STS, 1 de Julio de 1998

El primer motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Todo el esfuerzo impugnativo se centra en torno a las posibles irregularidades observadas en el análisis de la sustancia intervenida. La sentencia recurrida declara que debajo del asiento del ocupante del vehículo se encontró una bolsa conteniendo 985 pastillas de MDMA con una riqueza media del 30 % lo que equivalía a 233,43 gramos de metilendioxina.

   A tal conclusión se llega por medio de un informe pericial obrante a los folios 51 y 53 de las actuaciones, configurándolo como prueba de cargo ya que la defensa, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, no solicitó ninguna pericial contradictoria.

   La parte recurrente disiente de tal apreciación en cuanto que, como expone a continuación, las vicisitudes surgidas durante la tramitación del procedimiento, ponen de relieve las irregularidades observadas en la práctica de la pericia.

   Entre ellas se citan las siguientes:

   1. Producida la detención fueron los Agentes de la Guardia Civil los que remitieron, dando después cuenta al juzgado, las 984 pastillas a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo de Burgos para su análisis y una pastilla a la Unidad del Servicio Fiscal Antidroga para gestiones sobre su posible procedencia y estudio del diseño, estudio que nunca ha llegado al Juzgado ni ha sido conocido por la defensa.

   2. Sin que exista constancia en autos de la remisión de las pastillas a Madrid, se remiten al Juzgado y obran en las actuaciones (Folios 51 y 53) dos informes sobre la determinación de la sustancia y riqueza del principio activo, firmados por el Jefe de la Unidad Administrativa de Burgos que, en ningún momento, participó en la práctica de la pericia.

   3. Con fecha 3 de Febrero de 1.997 se dictó Auto de conclusión del sumario y se notificó dicha resolución a la representación procesal de esta parte. Se interpuso recurso de reforma solicitando nuevas diligencias entre las que se encontraba una relativa al análisis del Servicio de Restricción de Estupefacientes de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo de Madrid en el que se decía que sólo se había analizado la composición de una pastilla y de 1,5 gramos de una sustancia pulvurulenta de color blanco. Ello suponía que era aventurado colegir que las restantes 984 pastillas tenían una composición idéntica a la analizada. Se añadía que el peritaje había sido realizado por un solo perito. En su virtud, se terminaba solicitando que se llevara a efecto un nuevo análisis que comprendiera la totalidad de las pastillas intervenidas.

      El Ministerio Fiscal se opuso a la reforma y no se pronuncia sobre la petición de que se hiciese una ratificación contradictoria del dictamen al menos en la sede instructora, lo que no se lleva a efecto.

   4. En la fase intermedia se solicita la revocación del Auto de Conclusión del Sumario, para que se lleve a cabo la ratificación de la pericial efectuada sobre las pastillas. El Tribunal, por Auto de 25 de Abril de 1.997, dispuso que no había lugar a la revocación del Auto de conclusión del sumario, pues ello no causa indefensión ya que la pericial podrá ser sometida a contradicción en el plenario. En consecuencia el Ministerio Fiscal solicitó como prueba, la pericial del facultativo o facultativos autores de los informes obrantes a los folios 51 y 53 del Sumario. El escrito de calificación de la defensa no contenía prueba alguna al respecto.

   5. Declarada pertinente la prueba, se oficia al Jefe del Servicio de Restricción de Estupefacientes de Madrid, a fin de que disponga la comparecencia de los facultativos que realizaron el informe obrante en el sumario. El mencionado servicio contesta poniendo de relieve las dificultades existentes para el desplazamiento de los mencionados técnicos, ofreciéndose como alternativa la ratificación por escrito o mediante exhorto a un Juzgado de Madrid.

   6. Comunicada esta contestación a las partes, el Ministerio Fiscal reiteró la petición de prueba pericial y la defensa puso de relieve la necesidad de la prueba. El Tribunal decidió que la pericia la llevase a efecto el facultativo que emitió los informes de los folios 51 y 53.

      El perito compareciente en el juicio oral, era el representante en Burgos del mencionado servicio y a pesar de haber firmado el dictamen no lo había practicado ya que se trataba de un fax remitido desde la dependencia central, por lo que manifestó que ni vió la sustancia ni estuvo presente en los análisis realizados en Madrid.

      En consecuencia, mantiene que dichos informes carecen de los requisitos subjetivos, objetivos y formales, necesarios para adquirir virtualidad y eficacia probatoria.

2. - De los antecedentes expuestos en el apartado anterior se desprende con nitidez, que la parte recurrente no mostró su conformidad con el análisis de la sustancia intervenida y solicitó que se contrastara su contenido sometiendo al pertinente examen, en las sesiones del plenario, al técnico o técnicos que la habían realizado.

   La práctica de la prueba pericial revestía una especial relevancia en cuanto que los dictámenes periciales a los que se refieren y que obran en las actuaciones, necesitaban una explicación o matización ya que las tareas analíticas practicadas en el laboratorio se refieren exclusivamente a una pastilla y a una sustancia polvurulenta de color blanco que pesaba 1,5 gramos. Proyectado este resultado sobre la totalidad de las pastillas ocupadas (985) se obtiene un peso total de de 233,43 gramos y una riqueza media del 30%, con lo que le porcentaje de componente activo, habría que calcularlo sobre el peso total arrojado, lo que nos da un componente de metilendioxietilanfetamina de 69,96 gramos, lo que podría equivaler a unas 583 dosis o menos a razón de 120-150 miligramos por dosis. Es necesario hacer todas estas operaciones porque, como ya se ha dicho, los encargados del laboratorio que realizó el análisis no han comparecido en el juicio oral, lo que obliga a que todas las correcciones que puedan hacerse tendrán como consecuencia la obtención de la interpretación más favorable al acusado.

   No obstante debemos advertir que al tratarse de una cuestión de forma su estimación, con la consiguiente devolución de la causa e inevitable retraso en la elaboración de una nueva sentencia, podría resultar perjudicial para los intereses del recurrente. No se puede olvidar que el procesado no discute la existencia de metilendioxianfetamina, cuestionando solamente su porcentaje total, con objeto de soslayar la aplicación de la agravante específica de cantidad de notoria importancia. Como esta cuestión se abordará en el último motivo, que trata de la aplicación del artículo 369.3º del Código Penal, aún admitiendo sus razones casacionales estimamos, como ya se ha dicho, que en el presente caso lo relevante es la cuestión de fondo por lo que el motivo debe ser formalmente desestimado.

El segundo motivo se acoge también al articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - Este motivo tiene carácter subsidiario del anterior, en cuanto que suscita el mismo tema derivado del análisis de la sustancia encontrada, en este caso para sostener que el concepto de dosis no puede confundirse con el de pastillas, comprimidos o grageas, pues éstas son variables en cuanto a su tamaño y contenido tóxico y, por ello, es necesario conocer, en cada caso, la proporción de tal principio activo de tal modo que solo se aplique la agravante específica de notoria importancia cuando nos encontremos ante 200 dosis tóxicas.

   Mantiene que en el caso presente no se ha dispuesto de prueba suficiente para acreditar que el total de MDMA incautado alcanzara las doscientas dosis tóxicas.

2. - Es evidente que los cálculos porcentuales hay que realizarlos en la forma en que se llevo a efecto, en el fundamento de derecho anterior, lo que nos lleva a un total ligeramente superior a las 500 dosis tóxica, sí respetamos el contenido íntegro del informe del laboratorio cuyo resultado ha sido expresamente impugnado.

   En los supuestos de aprehensión de un número importante de pastillas, como sucede en el caso presente, sería conveniente explicitar de forma detallada cuales han sido las técnicas seguidas para analizar el producto, ya que no es suficiente con el análisis de una sola pastilla, pues ello no proporciona datos fiables sobre el impacto tóxico del resto de la sustancia ocupada. La técnica de muestreo tiene que ser lo suficientemente amplia como para, sin necesidad de analizar una por una la totalidad de las pastillas, arroje un resultado representativo de la proporciones alcanzadas por la totalidad del alijo. Este hubiera sido un dato importante para contrastar con los peritos en el acto del juicio oral. Al no haberse efectuado, por causas no imputables al recurrente, habrá que establecer las conclusiones que le sean mas favorables partiendo de los datos objetivos que se derivan de los dictámenes del laboratorio incorporados a los folios 51 a 53 de las actuaciones.

   Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado en parte con las consecuencias que se reflejarán en el hecho probado.

El motivo tercero se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del nuevo Código Penal.

1. - El motivo está condicionado a la supresión de determinados pasajes del hecho probado en los que se recoge la naturaleza de la droga y la cantidad aprehendida. Esta operación, a juicio del parte recurrente, es obligada porque resulta evidente que no ha existido actividad probatoria de cargo suficiente para determinar las bases sobre las que se ha sustentado el fallo condenatorio.

2. - La argumentación sostenida por la parte recurrente, necesita de una detallada explicación en cuanto que no se trata de discutir el hecho innegable de la aprehensión de las pastillas de metilendioximetanfetamina, sino su composición efectiva, su valoración desde el punto de vista de su incidencia sobre la salud publica y la cantidad que presumiblemente se destinaría al trafico. No se puede discutir, y de hecho la parte recurrente no lo hace, que las pastillas contenían la sustancia psicotrópica que arrojan los análisis por lo que es suficiente con una pequeña dosis para integrar el delito contra la salud publica en su modalidad básica. Al margen de los correctivos que hemos introducido en los motivos precedentes, queda una base probatoria suficiente para acreditar la composición y el número de pastillas encontradas, lo que no debe equipararse al concepto de dosis tóxicas ya que para ello es determinante el porcentaje anfetamínico de cada pastilla comercializada.

En consecuencia, se llega a la conclusión de que ha existido trafico de sustancias psicotrópicas y lo que únicamente es objeto de discusión es si se trata de cantidad de notoria importancia o por el contrario las dosis que presumiblemente se dedicaban a la difusión entre los consumidores no superan el tope exigido jurisprudencialmente para imponer la aplicación de la agravante especifica o subtipo agravado del artículo 369.3º del vigente Código Penal.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se ampara asímismo en el nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el articulo 369.3º del Código Penal.

1. - El objetivo que persigue el presente motivo es el de eliminar o corregir los elementos fácticos que se refieren a la riqueza de MDMA o éxtasis que se contienen en las pastillas incautadas con objeto de enervar la aplicación de la modalidad agravada que se incluye en el articulo 369.3º del Código penal para los casos en que se considera que la droga o sustancia psicotrópica, adquiere una notoria importancia con el consabido incremento del riesgo para la salud publica.

2. - En este punto es necesario tener a la vista lo que se ha dicho en el fundamento de derecho primero, en cuanto a la forma en que se ha llevado a cabo el análisis y la necesidad de establecer correctivos en lo que se refiere a la composición y porcentaje de sustancia activa obtenida a partir del los análisis de laboratorio que no fueron reproducidos en el momento del juicio oral. Si partimos de la validez de los elementos materiales de que se dispuso (985 pastillas) y damos por bueno el porcentaje total de metilendioxianfetamina, debemos practicar una serie de operaciones para establecer el número de dosis tóxicas que podrían introducirse en el mercado. Llevando a efecto los cálculos, ya efectuados en el fundamento de derecho primero, se puede llegar a la conclusión de que el numero de dosis tóxicas con efecto activo, podría estar en cifras próximas a las 580. Si tenemos en cuenta que, según una reiterada jurisprudencia, el porcentaje de sustancia psicotrópica por dosis sería el de 120 a 150 miligramos, habría que establecer un correctivo a la baja en el número de dosis.

3. - Es evidente que, como ha puesto de relieve la doctrina, el numero 3º del articulo 369.3º del Código Penal al igual que hacía su homólogo del anterior artículo 344 bis a).3º del derogado Código Penal, introduce un concepto jurídico indeterminado que es necesario perfilar y construir con materiales traídos del mundo de la experiencia que nos sirvan de guía para establecer esta decisiva barrera que, en un caso como el presente, dispara la pena hasta un mínimo de nueve años de prisión. Admitiendo la necesidad de un pronunciamiento jurisprudencial sobre este extremo es necesario huir de criterios rígidos que pongan la barrera en una determinada e inmodificable cantidad que nos lleve a establecer por diferencias de un gramo una elevación de la pena en más de seis años de prisión. La experiencia acumulada durante estos largos años de criminalización del trafico de estupefacientes nos ha proporcionado datos que nos permiten afirmar que existe una evolución en cuanto al comercio ilegal de drogas. La cantidad de notoria importancia habrá que establecerla, por lo general, entre dos parámetros máximo y mínimo que permitan adecuar la respuesta punitiva a las circunstancias variables de cada caso concreto.

4. - En el caso que nos ocupa, (MDMA) las dosis tóxicas se han establecido entre los 120 y 150 miligramos de componente activo (metilendioxianfetamina) por lo que la operación, en el caso más favorable, es la que eleva el porcentaje necesario para considerar que la ingestión puede ser perjudicial para la salud. Llevando a cabo este correctivo que se desprende del contenido de los análisis que obran a los folios 51 a 53 nos encontraríamos con que el total de las pastillas ocupadas quedan reducidas a 466 dosis tóxicas que consideradas aisladamente indican que nos encontramos ante cifras que pueden ser evaluadas como de notoria importancia.

   Ahora bien, en el caso presente existen unos datos fácticos, recogidos en el hecho probado, que no pueden ser olvidados a la ahora de subsumir la conducta en el tipo penal agravado como ha hecho la Sala sentenciadora. El último párrafo del relato fáctico, afirma indubitadamente que ambos acusados (uno de ellos ha sido absuelto) en los fines de semana, trabajaban como camareros en un pub, consumiendo durante su trabajo pastillas de igual naturaleza que las aprehendidas, hasta tal extremo que en el fundamento de derecho noveno se estima que el único condenado actúa afectado por la atenuante de drogadicción prevista en el articulo 21.2º del vigente Código Penal, sin que quede probada la concurrencia de la circunstancia eximente que provoque la total pérdida de su capacidad de querer y entender.

   Actuando sobre estos presupuestos fácticos insoslayables, una interpretación de los mismos, realizada en favor del reo, nos lleva a declarar que la cantidad de dosis tóxicas (466) tienen que ser dividas, por lo menos en tres partes, dos para cada uno de los dos inicialmente acusados, de los que se predica que eran consumidores y a uno de los de le reconoce una grave adición a las sustancias psicotrópicas y la restante presumiblemente dedicada a la venta, por lo que nos encontramos con que la cantidad de sustancia psicotrópica que no estaba destinada al autoconsumo no pasaba de las l56 dosis, lo que segun la jurisprudencia de esta Sala no permite considerar como cantidad de notoria importancia.

   Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado.III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del procesado Luis Alberto, casando y anulando la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos en la causa seguida contra el mismo y otro por un delito contra la salud publica. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a uno de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número de , con el número contra el procesado Luis Alberto, hijo de Juliány de Paloma, nacido el 12 de Noviembre de 1.973, natural y vecino de Aranda de Duero en Burgos, con últmo domicilio conocido en C/ DIRECCION000nº NUM000, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde la fecha de 2 de Diciembre de 1.996, situación en la que actualmente continúa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con 17 de Septiembre de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.