STS, 2 de Julio de 1998

Ponente:D. EDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Recurso:1227/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución: 2 de Julio de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por los acusados Ignacio, Luis Franciscoy Gabino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha veintiseis de noviembre de mil novecientos noventa y seis, que les condenó por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres Vazquez Guillen; Mora Villarrubia; y López Montilla. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción numero 2 de Mataró instruyó procedimiento abreviado número 82/96 contra Ignacio, GabinoY Luis Francisco, por delito de robo con intimidación y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha veintiseis de noviembre de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    "Primero.- Los acusados, Ignacio, mayor de edad y condenado ejecutoriamente en sentencia firme de 19.5.1994, por un deltio de robo a la pena de 4 años, 2 meses y 1 dia de prisión, Luis Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Gabino, mayor de edad y sin antecedentes penales la noche del dia 19 de enero de 1.996, en la localidad de Mataró, junto con otras personas no procesadas, se encontraban en un Pub celebrando que Ignaciohabía salido de prisión, tomando diversas bebidas y consumiendo sustancias estupefacientes. Sobre las 4 horas del día 20 salieron todos juntos del Pub y al llegar a la Plaza Sr. Fleming vieron a un grupo de jóvenes formado por Gabriel, Carlos Daniely Franciscode 17 años de edad los dos primeros y 23 el tercero y se acercaron a ellos los separaron e hicieron lo siguiente: Luis Franciscose dirigió a Carlos Daniely le dijo:"Dame la pasta", y éste debido al temor de que le causaran algún daño físico le dió 1.500 pts. A continuación, Ignacio, se acercó a Gabriel, sacó una navaja, se la puso en el cuello y lo condujo junto con Luis Franciscoy Gabino, y le conminó a que le diera todo lo que llevaba, estando presentes los otros dos, aceptando y aprovechandose de la situación. Luego le clavó la navaja en la pierna izquierda y le dijo: "saca más dinero o te voy a matar", y los otros dos acusados comenzaron a cachearlo y le quitaron entre los tres, tres mil pesetas, un walman marca Aiwa y unos auriculares. Gabrielsufrio, a consecuencia del navajazo, una herida que requirió para su curación, la limpieza, puntos de sutura, curas tópicas y retirada de puntos. Tardó en curar diez dias y quedó como secuelas una cicatriz de 1 cm. A continuación Ignaciose dirigió hacia Carlos Daniely poniendole la navaja en el vientre le dijo: "dame el plumón", arrebatándole acto seguido la cazadora, no oponiendose la victima ante el temor de que le hiciera daño. Los acusados Luis Franciscoy Ignacio, en unión de una tercera persona, se acercaron a Franciscoy, exhibiendole uno de ellos una navaja le registraron los bolsillos, logrando apoderarse de 500 pts. una gorra marca Adidas y un walkman marca Aiwa. No se recuperó la cazadora, que no ha sido tasada. Los objetos recuperados fueron devueltos a sus propietarios. Todos los acusados habían consumido aquella noche bebidas alcohólicas en cantidad e ingerido diversas sustancias estupefacientes -como éxtasis y speed- lo que les producía una ligera merma de sus capacidades mentales. Gabinoestuvo en prisión provisional por esta causa desde el 20 de Enero hasta el dia 23 del mismo mes. Luis Franciscoestuvo en prisión provisional por esta causa desde el 20 de enero al 26 de Marzo. El acusado Ignacioestá en prisión provisional desde el 20 de enero de 1.996."

  2. - La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: que debemos condenar y condenamos al acusado D. Ignacio, en concepto de autor de un delito de robo con lesiones y uso de armas, precedentemente definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción prevista y la agravante de reincidencia, a las siguientes penas: a la pena de diez años y un dia de prisión mayor y accesorias legales, y al pago de las costas procesales; al acusado D. Luis Francisco, en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, precedentemente definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de cuatro años, dos meses y un dia de prision menor, accesorias legales y al pago de las costas procesales; y al acusado D. Gabino, en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, precedentemente definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de cuatro años, dos meses y un dia de prisión menor, accesorias legales y al pago de las costas procesales. En relación a la responsabilidad civil, el acusado Ignacioindemnizará a Carlos Danielen la cantidad en que se tase en ejecución de sentencia la cazadora sustraida, más el interes legal que corresponda. Los acusados Ignacio, Luis Franciscoy Gabinodeberán indemnizar conjunta y solidariamemente a Gabrielen 70.000 pts. por las lesiones causadas y 183.326 por las secuelas más el interés legal que corresponda. Hagase entrega definitiva de los objetos recuperados a sus propietarios. Se le abono a Ignaciopara el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo que hubiera estado privado de libertad por la presente causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL y por los acusados Ignacio, GabinoY Luis Francisco, que se tuvieron por anunciados remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el oportuno rollo y formalizando el recurso.

  4. - El recurso se basó en los siguientes motivos:

    1. Recurso del Ministerio Fiscal.

      Unico.- Por infracción de ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del 501.4º del Código Penal.

    2. Recurso de Ignacio.-

Primero

Por quebrantamiento de forma, al amparo del 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por contradicción entre los hechos probados.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del 61.3 del Código Penal.

Tercero

Por infracción de preceptos constitucionales, -principio de igualdad constitucional-.

  1. Recurso de Luis Francisco.-

Primero

Por infracción de preceptos constitucionales, por vulneración del artículo 24 presunción de inocencia.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del 61.5 y 9.1 del Código Penal.

  1. Recurso de Gabino.-

Primero

Por infracción de ley, al amparo del 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de la presunción de inocencia.

Segundo

Por quebrantamiento de forma, al amparo del 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad en los hechos probados.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 26 de junio ultimo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso del Ministerio Fiscal.-

PRIMERO

El motivo único de impugnación del Ministerio Fiscal, se formula por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose indebida inaplicación del artículo 501.4º del anterior Código Penal, respecto a los acusados Luis Franciscoy Gabino, al actuar de acuerdo con Ignacioen el uso del arma y lesiones que éste causó, siendo responsables de tal delito, y no por el que han sido condenados artículo 501.5º del propio Código .

Los hechos declarados probados y los fundamentos jurídicos 5.2º y 8.2 de la sentencia afirman que el acusado Ignaciocondujo y conminó con navaja al mencionado Gabrielacompañado de los coimputados Gabinoy Luis Franciscoquienes estaban de acuerdo con él en el uso intimidante del arma. 2º) cuando le clavó la navaja estaban presentes aceptando y aprovechándose de la situación. 3º) seguidamente Luis Franciscoy Gabinole cachearon y quitaron 3.000 pts., un walman y unos ariculares. Los datos fácticos anteriores y posteriores al momento de la agresión con navaja son reveladores de que los coimputados para los que se pretende su condena actuaron en perfecto acuerdo y sintonía con el autor material de las lesiones en todo el curso de su acción, desde que se inició la amenaza con el arma hasta que se consumó el violento acto depredatorio gracias al navajazo propinado. No es correcto aislar de esta conducta concertada y concordada entre los tres,el hecho de las lesiones, admitiendo en cambio el concierto y responsabilidad penal para hechos anteriores (uso intimidatorio del arma) y posteriores (cacheo y apoderamiento de efectos), pues se trata de una acción única realizada en un contexto temporal de inmediatez.

Los tan citados Luis Franciscoy Gabinomientras Ignacioagredía a Gabrielestaban presentes contemplando el uso vulnerante del arma y asintiendo al mismo, como lo revela además su inmediata conducta de cachear al herido y arrebatarle efectos. En relación con las lesiones actúan por consiguiente con dolo directo representandose el resultado y aceptándolo. Su comportamiento es encajabale en el artículo 14.3 pues no sólo ayudaban con su presencia en la intimidación y lesiones, sino que realizaron actos típicos de apoderamiento que llevó a la Sala de instancia a considerarlos coautores de un delito del artículo 501.5 del Código Penal.

El art. 28 del CP vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la Jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia -SS 31-5-85 y 13-5-86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es, pues, esclarecer qué debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos los elementos del tipo. Lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes Sentencias como las de 12-2-86, 24-3-86, 15-7-88, 8-2-91 y 4-10-94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico -en el caso del homicidio, el acto de matar- siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la Jurisprudencia -SS de 3-7-86 y 20-11- 81- han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoria adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, como ocurre en casos como el presente, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

El motivo, pues, ha de estimarse, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.

  1. Recurso de Ignacio.-

SEGUNDO

El inicial motivo de impugnación, se formula al parecer por contradicción en los hechos probados, número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, aduciéndose que al haber estado toda la noche ingiriendo una cantidad considerable de alcohol y estupefacientes, es contradictorio afirmar solo una ligera merma de facultades, por lo que debió apreciarse la eximente incompleta.

El motivo, debe rechazarse.

La contradicción que se invoca no existe.

En efecto, el haber ingerido una cantidad abundante de bebidas alcohólicas y otras de drogas en cantidad no precisada durante la noche de autos, no implica que necesariamente se tenga que producir una intensa perturbación de facultades. El relato histórico no contiene precisiones respecto al tiempo concreto de la noche en que se consumieron las sustancias, ni la clase y gradación de las bebidas, y mucho menos la capacidad de asimilación de las mismas y cantidad de estupefacientes, como para inferir que la ingesta y consumo narrados suponga inevitablemente la mencionada perturbación. En consecuencia, no hay tal contradicción, y por tanto, lo correcto es apreciar exclusivamente una circunstancia de atenuación, al consignarse solo una ligera merma de facultades, y una dificultad en el control del comportamiento.

TERCERO

Por infracción de ley, y la via del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega vulneración del artículo 61.3 del Código Penal, ya que en la compensación entre la atenuante analógica y la agravante de reincidencia, debió primarse la primera.

El Tribunal de instancia, consideró relevante precisamente lo que el recurrente estima que no realizó, pues la pena se impuso en el grado mínimo dentro del subtipo apreciado de robo del artículo 501.4º y párrafo último, que obliga a concretar la pena de prisión mayor en grado máximo. El motivo, ha de desestimarse.

CUARTO

En el motivo tercero, se invoca vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el principio de igualdad, pues en sentencia posterior dictada contra un cuarto acusado, se le impuso una pena más proporcionada de 8 meses de prisión menor.

El motivo ha de desestimarse y carece de toda fundamentación, pues la vulneración del aludido principio en trámite casacional, ha de referirse a la sentencia recurrida, sin alusiones a otra diferente, tras un juicio oral distinto al que precedió a la sentencia impugnada.

En todo caso, la resolución que se menciona, condena al cuarto acusado por un apoderamiento violento de 500 pts. a Francisco, sin utilizar armas y en conformidad con el Ministerio Fiscal. La sentencia recurrida condena al impugnante por este hecho, pero con uso de arma blanca, y por otros dos apoderamientos violentos también utilizando arma y causando lesiones en uno de ellos. La desproporcionalidad de la pena, que pudiera existir, puede paliarse solicitando la revisión en ejecución de sentencia, conforme a los preceptos del Nuevo Código.

  1. Recurso de Luis Francisco.-

QUINTO

En el primer motivo de impugnación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del principio de presunción de inocencia. Se argumenta que hubo una pelea con un grupo de jóvenes, con una situación de embriaguez y que el Tribunal ha atendido a la versión de los integrantes de uno de los bandos. El motivo debe desestimarse.

En trámite casacional, a este Tribunal, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia, le corresponde constatar si hubo prueba de cargo, respecto al hecho enjuiciado y la participación de los acusados, suficiente y producida regularmente que enerve tal presunción interina de inculpabilidad. En el caso que se examina, es evidente que existe prueba incriminatoria, consistente en las declaraciones de las víctimas y el reconocimiento efectuado con las formalidades legales por aquélla del acusado. Y así mismo con la intervención de los efectos sustraídos en poder de los condenados, que ha reputarse suficientes para enervar la presunción de inocencia.

La valoración de la credibilidad de la versión exculpatoria y de la ofrecida por los perjudicados, corresponde al Tribunal de instancia, con la inmediación del plenario y la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no puede verse censurada en este trámite.

SEXTO

Por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el segundo motivo de impugnación, se aduce infracción de los artículos 61.5 y 9.1 del Código Penal derogado. El argumento del motivo, es que al aprecirse la atenuante como muy cualificada, debió degradarse la pena en uno o dos grados.

El motivo ha de desestimarse, ya que la atenuante no se estima como muy cualificada, ni hay datos fácticos en el relato histórico, que permitan inferirlo, ya que la alteración de las facultades solo se estima como leve.

  1. Recurso de Gabino.

SEPTIMO

Por el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el primer motivo, error de hecho en la apreciación de la prueba. Sin embargo, en el desarrollo del mismo,en realidad , se aduce vulneración de la presunción de inocencia, por cuanto que las víctimas no reconocieron con claridad al acusado.

En la narración fáctica, solo se imputa al acusado el apoderamiento violento en la persona de Gabriel, y a éste hecho, pues, hay que centrar la cuestión planteada.

Respecto al recurrente el juzgador "a quo" dispuso de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues si bien en una primera rueda de reconocimiento el perjudicado no identificó al recurrente, posteriormente en una segunda rueda, practicada con todas las formalidades legales, si lo efectuó, lo que ratificó en el acto del juicio oral. El hecho de que se refiriese a él como el que llevaba la navaja, es extremo que corresponde ponderar al Tribunal de instancia para determinar la credibilidad de dicho testimonio, todo ello después de ver y oir al testigo en virtud del principio de inmediación que impera en el juicio oral, el cual no goza esta Sala. Y a ello se añade el que le fue ocupada, inmediatamente después de los hechos, el walkman marca Aiwa que portaba el perjudicado.

El motivo, por tanto, ha de desestimarse.

NOVENO

En el segundo motivo de impugnación, al amparo de cuanto previene el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos probados que se refieren al recurrente, por cuanto se limita a reproducir literalmente los mismos argumentos para cada uno de los condenados, pues ni uno solo de los testigos reconoce al acusado como autor o partícipe de los hechos.

El motivo, debe rechazarse, ya que claramente en los hechos probados, se describe la actuación del acusado, y en el fundamento precedente se hace referencia a la identificación que de aquél efectuó el perjudicado.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su motivo unico interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por los acusados Ignacio, Luis Franciscoy Gabino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha veintiseis de noviembre de mil novecientos noventa y seis, que les condenó por delito de robo con intimidación, y en su virtud casamos y anulamos la mencionadas sentencia en dicho particular, condenando a los acusados al pago de las costas procesales causadas de sus respectivos recursos.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitio en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción 2 de Mataró con el numero 82/96 contra Luis Francisconacido el 18 de febrero de 1.973, en Mataró (Barcelona) hijo de Jose Maríay de Magdalena, y Gabino, nacido el 8 de Mayo de 1.974, en Málaga, hijo de Jose Maríay de Guadalupe, en cuya causa se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha veintiseis de noviembre de mil novecientos noventa y seis, que les condenó por delito de robo con intimidación, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo, los componentes de la misma que arriba se relaciona, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la resolución impugnada, incluso el de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan, salvo el primero en lo que afecta a Luis Franciscoy a Gabino.

Unico.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación y violencia previsto en el artículo 501.4º y último párrafo del Código Penal de 1.973, respecto a los acusados Luis Franciscoy Gabino, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, graduándose su penalidad conforme al artículo 61.1º del propio Código, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, en cuanto no se opongan o desvirtúen los de la presente. III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis Franciscoy Gabino, como autores de un delito de robo con intimidación y violencia, ya definido, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante analógica por drogadicción, a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, en cuanto no se opongan o desvirtúen los de la presente, sin perjuicio de la revisión que proceda conforme al Código Penal de 1.995 en ejecución de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.