STS, 16 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 4145/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Jose María , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León (Sec. 1ª), que le condenó por delito de CONSPIRACION DE HOMICIDIO, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador Sr. Moya Gómez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ponferrada, instruyó sumario nº 1/96 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de León (Sec.1ª), que con fecha 17 de noviembre de 1997, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
La procesada María Rosa , de 26 años de edad, en la tarde del día 1 de febrero de 1996 mantuvo en el domicilio familiar de Bembibre una agria discusión con su esposo Julián , de 56 años de edad, con quién convivía no obstante la sentencia de separación de 14 de diciembre de 1993, en el transcurso de la cual Julián le manifestó que le quitaría a los hijos y que echaría de la casa a su hermano y también procesado Jose María de 30 años de edad, en cuya búsqueda salió de la vivienda sobre las 20 horas encontrándole en el Bar "Cafetín" en compañía de los también procesados Evaristo de 16 años de edad y Carlos Ramón de 17 años ambos sin antecedentes penales, a quienes tras relatarles la discusión mantenida con su esposo les propuso que si le mataban les haría entrega de 50.000 pesetas a lo que accedieron los otros tres procesados motivados no por la recepción de dicha cantidad por cuanto conocían las muy graves dificultades económicas de María Rosa y práctica imposibilidad de dicha entrega dineraria, sino por el resentimiento que Jose María tenía hacia su cuñado, solidarizándose con él Evaristo y Carlos Ramón , acordando matar a Julián , a cuyo fin Jose María pidió un cuchillo a un empleado del establecimiento que rechazó al ser muy pequeño, ante lo que al salir del bar Evaristo fué a su domicilio en el que se apoderó de un cuchillo trasladándose al bar "El Quijote" donde le esperaban los otros tres procesados y en el que continuaron hablando todos juntos sobre la forma de realizar el hecho, haciendo entrega del cuchillo a Jose María .
Posteriormente los cuatro procesados se trasladaron al Bar "El Candil" en el que concretaron la forma de ejecución de lo acordado para lo que María Rosa mandaría a su esposo a una zona conocida por "El Santo" próxima a una obra en la que esperarían los otros tres procesados hasta que apareciese Julián a quién apuñalaría Jose María , y si éste no podía con él intervendrían Evaristo Y Carlos Ramón trasladándose María Rosa a su domicilio y dirigiéndose los otros tres procesados a dicho lugar portando Jose María el cuchillo de 12 cms. de hoja y cogiendo Evaristo una barra de hierro de 120 cms. de largo y Carlos Ramón una estaca de madera de 75 cms. de largo que se encontraban en ella, en la que estuvieron esperando durante una hora aproximadamente el paso de Julián , lo que no realizó al ser advertido por su esposa que no saliese de cada pues había unas personas que le estaban esperando para matarle, sin quellegase a conocimiento de los otros tres procesados referida advertencia.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada María Rosa como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de conspiración de homicidio ya definido sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con sus accesorias así como al pago de las costas procesales.
Debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jose María como penalmente responsable en concepto de autor de un delito ya definido de conspiración de homicidio sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISON con las accesorias así como al pago de las costas procesales.
Debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Evaristo como penalmente responsable en concepto de autor de un delito ya definido de conspiración de homicidio con la concurrencia de la circunstancia atenuante de minoría de edad ya definida a la pena de una MULTA DE CIEN MIL PESETAS con arresto sustitutorio de treinta días así como al pago de las costas procesales.
Debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Carlos Ramón como penalmente responsable en concepto de autor de un delito ya definido de conspiración de homicidio con la concurrencia de la circunstancia atenuante de minoría de edad a la pena de una MULTA DE CIEN MIL PESETAS con arresto sustitutorio de treinta días así como al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad o del arresto sustitutorio en su caso les será de abono el tiempo que hayan estado privados de libertad en su condición de detenidos o presos.
Se aprueba por sus propios fundamentos los autos dictados en las respectivas piezas de responsabilidad civil.
Una vez firme la sentencia se procederá a la proposición de indulto respecto de María Rosa por la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION.
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- Notificada dicha Sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Jose María basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 141 en concordancia con los arts. 138 y 17 del Código Penal aprobado por la Ley Orgánica 10/95, dado que los hechos declarados probados no son constitutivos de delito.
Por la misma vía procesal que el anterior y por aplicación de la normativa referente a la Ley Orgánica 10/95, al considerar más beneficiosa en cualquiera de los casos la del C.Penal de 1997.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el cual muestra su oposición al primero y apoya el segundo, los autos quedando pendientes de señalamiento cuando por turno les correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 3 de diciembre de 1998.
El primer motivo de recurso interpuesto, al amparo del nº 1º del art. 849 de la
L.E.Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 141 del código Penal de 1995, en relación con los arts. 138 y 17 del mismo texto legal, por estimar que debe considerarse atípica la conducta de todos los conspiradores, en caso de desistimiento de uno de ellos.
El motivo no puede ser estimado. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17.1º del Código Penal 1995 y 4.1º del CódigoPenal 1973). Se trata de un acto de manifestación de la voluntad o resolución manifestada, que pertenece a una fase del "iter criminis" anterior a la ejecución, por lo que se ubica entre la ideación impune y las formas de ejecución imperfecta, asimilándose a los actos preparatorios al no constituir todavía un comienzo de la ejecución pero diferenciándose de ellos en su naturaleza inmaterial. El actual Código, con buen criterio, la considera de incriminación excepcional, es decir que sólamente se castigará en aquellos casos especialmente previstos en la ley, dada su naturaleza de "coautoría anticipada" cuya sanción representa, en sí misma, una excepción al principio general que sitúa los límites de la punibilidad en el comienzo de la ejecución. Sólo en supuestos determinados de especial gravedad está justificado este adelantamiento de las barreras de defensa.
La apreciación de la conspiración requiere la concurrencia de cinco requisitos: a) el concurso de dos o más personas, que reúnan las condiciones necesarias para poder ser autores del delito proyectado; b) el concierto de voluntades entre ellas o "pactum scaeleris", c) la resolución ejecutiva de todas y cada una de ellas, o decisión sobre la efectividad de lo proyectado, "resolutio finis", d) que dicha resolución tenga por objeto la ejecución de un concreto delito, que sea de aquellos que el legislador ha considerado especialmente merecedores del adelantamiento de las barreras de protección penal, sancionando expresamente los actos de conspiración (arts. 141, 151, 168, 269, 304, 373, 477, 488, 519, 548, 553, 578, 585 y 615 del código Penal de 1995); e) que exista un lapso de tiempo relevante entre el acuerdo y la realización, entre el proyecto y la acción directa, que permita apreciar una mínima firmeza de la resolución, ya que no puede calificarse como conspiración el mutuo acuerdo surgido espontáneamente y de repente, cuando se aprecia la posibilidad inmediata de realización de un hecho delictivo, sin reflexión alguna (requisito de la temporalidad). Como elemento o requisito negativo, la sanción como conspiración requiere que no haya dado comienzo la ejecución delictiva.
La doctrina de esta Sala (sentencias de 5 de Julio de 1948, 19 de Abril de 1965, 19 de Mayo de 1978, 21 de Octubre de 1987, 24 de Octubre de 1989, 24 de Octubre de 1990, 6 de Marzo de 1991 y 7 de Diciembre de 1996, entre otras), reconoce la eficacia del desistimiento en la conspiración, aplicando la regulación relativa a la tentativa, pues si dicha eficacia se admite cuando ya se ha iniciado la ejecución, con más razón ha de ser reconocida cuando dicha ejecución aún no ha comenzado, y en consecuencia el peligro para el bien jurídico protegido es más remoto. Ahora bien el motivo no plantea como exculpante el desistimiento propio sinó el ajeno, desconocido por el recurrente y por tanto sin incidencia alguna en su propia resolución. En consecuencia dicho desistimiento no puede tener la eficacia exculpatoria que se interesa pues para ello debe ser propio y voluntario, como exigía la doctrina jurisprudencial interpretadora del código Penal 1973 (por ejemplo sentencia de 6 de Marzo de 1991) y hoy establece de modo expreso el art. 16.3º del código Penal 1995 ("Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad criminal aquél o aquellos que desistan.....).
En el caso actual el recurrente no desistió voluntariamente de la ejecución del homicidio proyectado, sinó que permaneció apostado en el lugar prevenido para el asalto a la víctima durante una hora, armado y acompañado por otros conspiradores también armados. El proyecto fracasó al no acudir la víctima al lugar, como estaba inicialmente previsto, pero no por un voluntario desistimiento del recurrente.
El motivo, en consecuencia, carece de fundamento.
El segundo motivo de recurso interpuesto, articulado al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la indebida aplicación del Código Penal de 1995 por estimar más beneficiosa la aplicación del Código Penal de 1973, vigente cuando ocurrieron los hechos.
El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado. En efecto, como norma general la ley aplicable debe ser la vigente en el momento de comisión del hecho delictivo, es decir cuando se ejecuta la acción o se omite el acto que el sujeto estaba obligado a realizar (art. 7º Código Penal 1995) y sólo excepcionalmente se aplicará retroactivamente una ley penal posterior cuando resulte más favorable para el acusado (art. 2.2º Código Penal 1995). En el caso actual y dada la calificación acogida por la Sala de Instancia como "conspiración de homicidio", sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena máxima imponible con el Código Penal anterior y el actual serían sustancialmente iguales (diez años de prisión), resultando más beneficioso el Código Penal 1973 por permitir la redención de penas por el trabajo, confirmándose asimismo el carácter más favorable de dicho Código Penal, vigente cuando ocurrieron los hechos, por el dato de que la pena mínima resultante de su aplicación sería la de seis meses y un día de prisión menor, en lugar de dos años y seis meses de prisión, que es el mínimo resultante de la aplicación del Código Penal actualmente vigente. Procede, en consecuencia, casar en este punto la sentencia impugnada, y dictar segunda sentencia haciendo aplicación del anterior Código Penal.En aplicación de lo prevenido en el art. 903 de la L.E.Criminal, la nueva resolución más favorable debe beneficiar a los demás recurrentes que se encuentren en la misma situación.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Jose María , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León (Sec.1ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ponferrada, instruyó sumario nº 1/96, contra María Rosa , con DNI nº NUM000 , nacida en Ponferrada el día 12 de Julio de 1970, hija de Jon y de Frida , casada, sin profesión especial y vecina de Bembibre (León), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional sin fianza de la que estuvo privada en calidad de detenida el día 3 de febrero de 1996 y en calidad de presa desde el mismo día 3 hasta el día 23 de dicho mes; contra Jose María , con DNI nº NUM001 , nacido en Ponferrada (León), el día 27 de Agosto de 1972, hijo de Jon y de Frida y vecino de San Román de Bembibre (León) calle DIRECCION000 s/n, soltero ayudante de minería, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional sin fianza de la que ha estado privado en condición de detenido el día 2 de febrero de 1993 y en condición de preso desde el día 3 hasta el día 22 de abril de dicho años; contra Carlos Ramón , con DNI nº NUM002 , nacido en Bembibre (León) el día 29 de junio de 1978, hijo de Sergio y Bárbara , con domicilio en Valverde de los Cestos, calle DIRECCION001 , soltero, pintor de profesión, insolvente y en situación de libertad provisional sin fianza y contra Evaristo con DNI nº NUM003 nacido en Bembibre (León) el día 31 de julio de 1979, hijo de Ismael y de Eva y con domicilio en dicha población, CALLE000 nº NUM004 . NUM005 soltero, sin profesión, insolvente, y en situación de libertad provisional, de la que estuvo privado en calidad de detenido los días dos y tres de febrero de 1996, se ha dictado Sentencia por la Audiencia Provincial de León (Sec.1ª), con fecha 17 de noviembre de 1997, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, estando integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada, con inclusión de los hechos declarados probados.
Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, con la única modificación de hacer referencia a los correlativos preceptos del Código Penal de 1973, en lugar de los del Código Penal de 1995.
Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, los hechos deben ser calificados como integradores de un delito de homicidio en grado de conspiración del art. 407 en relación con los arts. 4 y 52 del Código Penal anterior, del que son autores María Rosa y Jose María , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y Evaristo y Carlos Ramón , en quienes concurre la atenuante de edad juvenil (más de 16 y menos de 18 años) del art. 9.3º y 65 del código Penal 73, procediendo la imposición de la pena mínima legalmente prevenida, siguiendo el criterio de la Sala de instancia,
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FALLO Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos sustituir la pena privativa de libertad impuesta a los condenados Jose María (recurrente) y María Rosa (no recurrente), por la de SEIS MESES Y UN DIA de prisión menor, accesorias y costas procesales correspondientes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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