STS, 10 de Diciembre de 1998

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Oviedo, incoó procedimiento abreviado con el número 49 de 1995, contra Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad, cuya Sección Segunda, con fecha 25 de enero de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Se declaran hechos probados que en hora no determinada del día 24 de junio de 1.995 el acusado Antonio , mayor de edad y anteriormente condenado en diversas sentencias, entre otras el 10 de julio de 1991 a cinco años de Prisión menor por robo, el 3 de junio de 1991, 6 de febrero de 1992 y 5 de diciembre de 1992 también por robo, con ocasión de hallarse interno en el Centro Penitenciario de Villabona y mientras era conducido a su celda, entregó una papelina conteniendo 0,05 grs. de heroína al también interno Lázaro , hecho que fue presenciado por los funcionarios del servicio quienes recuperaron dicha sustancia.

2. - La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Antonio como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, con la agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE UN MILLON DE PTS. con cien días de arresto sustitutorio caso de impago, y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga aprehendida.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del art. 24.2 de la C.E presunción de inocencia y al juez ordinario predeterminado por la Ley; vulneración del art.

   17.3 de la C.E. asistencia letrada al detenido; vulneración del art. 9.3 de la C.E. por efectuarse la intruccióny el proceso de forma arbitraria sin debidas garantías constitucionales y procedimentales. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma de los arts. 850.1 y 851.1 de la LECrim. TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 344 del C.P. de 1973.

5. - Instruídas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesó la decisión del recurso sin celebración de vista y la estimación parcial del mismo por las razones expuestas en su informe. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Señalándose para el Fallo el 18 de noviembre de 1998, con dicha fecha se dictó Auto, acordando librar despacho a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo para subsanación de error, interrumpiéndose el plazo de dictar sentencia hasta recibir cumplimentado lo acordado.

UNICO.- La sentencia recurrida condenó a Antonio como autor de un delito contra la salud pública con la agravante de reincidencia, imponiéndole las penas de 4 años 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 1 millón de ptas. porque, encontrándose interno en un determinado Centro Penitenciario, a otro recluso entregó una papelina de 0,05 gramos de heroína, hecho que vieron dos funcionarios que procedieron a su ocupación.

En tales términos redactó el hecho el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y lo mismo hizo la sentencia recurrida en sus Hechos Probados.

La forma tan sucinta del mencionado relato nos obliga a completar lo que en el mismo falta en los términos que hayan de ser más favorables al reo, que coinciden con lo que alega el condenado en su escrito de recurso, a saber: que se trataba de una entrega gratuita para que el otro recluso le guardara la papelina para su consumo compartido entre los dos una vez debidamente preparada.

La insignificancia de la cantidad (0,05 gramos de los que no consta su grado de pureza), unido al carácter gratuito de la entrega y a la finalidad de autoconsumo compartido nos obliga a estimar el recurso en cuanto al fondo del caso, dejando de lado los defectos de forma denunciados también por el recurrente en el presente recurso, pues sería un innecesario derroche de medios procesales el acordar ahora una nulidad de actuaciones para repetir el juicio oral o dictar nueva sentencia, y que luego, subsanados los vicios procesales, en definitiva hubiera de dictarse un pronunciamiento absolutorio.

Ante los hechos por los que se acusó, tenía que haberse dictado una resolución de sobreseimiento libre del nº 2º del art. 637, porque esos hechos no eran constitutivos de delito, conforme dispone el art. 790.6 L.E.Cr.

Ya en la época en que se acordó abrir el juicio oral en el caso presente (auto de 8 de noviembre de

1.995 -folio 35-) era conocida por su reiteración la doctrina de esta Sala que, en estos casos de autoconsumo compartido entre adictos, tratándose de tan insignificantes cantidades de droga y de actos realizados a título gratuito, por una diversidad de argumentos venía acordando sendos pronunciamientos absolutorios. Véanse las sentencias de 2 de noviembre de 1.992, 25 de mayo de 1.993, 2 de julio de 1.993, 3 de marzo de 1.994, 16 de julio de 1.994, 10 y 11 de noviembre de 1.994, entre otras muchas que abundan en esos años inmediatamente anteriores al citado auto de apertura del juicio oral.

Concretamente podemos leer, en la mencionada sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 1.994, lo siguiente:

"Cierto es que con singular frecuencia este Tribunal viene reputando la donación de esta clase de sustancias como una conducta que encaja en el mencionado tipo del art. 344 del C.P., porque para el bien jurídico protegido, la salud pública, es indiferente que la transmisión de droga a un tercero se haga a título oneroso o gratuito, pues lo que se sanciona nada tiene que ver con la existencia o no de ánimo de lucro y, desde luego, y esto es lo importante, con tal conducta se favorece el consumo ilegal de sustancias estupefacientes, que es uno de los supuestos contemplados en esta norma penal (entre otras muchas, sentencias de 19 de mayo de 1.989 y 25 de enero de 1.992, que razonan ampliamente al respecto).

Igualmente la doctrina de esta Sala reiteradamente ha proclamado que ha de reputarse donación la invitación gratuita al consumo, es decir, el hecho de compartir por varias personas la droga tóxica que uno o varios de ellos aportan, de modo que el que la proporciona para tal consumo colectivo debe ser reputadoautor de esta clase de delito (sentencias de 18 de marzo de 1.980, 26 de octubre de 1.981, 15 de marzo de

1.985, 20 y 26 de junio de 1.985, 6 de abril de 1.989 y 19 de mayo de 1.989, entre otras muchas).

Pero existen casos especiales de "consumo compartido entre adictos" en frase de la sentencia de 3 de junio de 1.993, a los que se equiparan los supuestos de aportación de varios, asimismo adictos, para formar un fondo común con el fin de adquirir la sustancia que entre todos han de consumir (sentencias de 18 de diciembre de 1.992, 7 de junio de 1.993 y 18 de octubre de 1.993), en las que, por la insignificancia de tal conducta (sentencia de 2 de noviembre de 1.992), se entiende que el hecho es impune como una modalidad del autoconsumo.

Ya la sentencia de 12 de julio de 1.984 absolvió en un caso en que varias personas compartieron el consumo de porros de hachís aspirando alternativamente su humo. Asimismo la ya citada de 6 de abril de

1.989 admite la hipótesis de que en algún caso las invitaciones entre adictos pudieran reputarse una modalidad de autoconsumo atípico.

Como han puesto de manifiesto las sentencias de este mismo Tribunal de 22 de febrero y 25 de mayo, ambas de 1.993, el del art. 344 del C.P. es un delito de peligro abstracto, lo que quiere decir (sentencia de 25 de mayo de 1.993) "que en el momento de la consumación anticipada con que se configura el tipo no están concretados o determinados los sujetos cuyo bien jurídico de la salud puede verse afectado por el agotamiento de la acción, pero no que pueda faltar la posibilidad remota del daño". Y esto último es lo que ocurre en los casos como el presente en que queda excluida esa posibilidad remota, porque el consumo queda referido exclusivamente a personas drogodependientes que por tal condición se ven impelidas a consumir y que lo iban a hacer aunque fuera buscando otro medio diferente de suministro, sin que, desde luego, exista riesgo alguno de incidir en la salud de otras personas.

La valoración social de estos actos de "consumo compartido entre adictos", siempre con carácter gratuito, es la misma que la que pueden tener los actos en que esas personas consumieran aisladamente. El hecho de obrar conjuntamente en tales supuestos, lo que es frecuente en grupos de jóvenes, nada reprochable añade a la significación del acto que no tengan los casos en que esos mismos hechos se realizaran aisladamente. Nada valorable como antijurídico tienen los supuestos aquí examinados que no tengan los casos paralelos de consumos aislados, y si éstos son impunes también habrán de serlo aquéllos".

En conclusión, sin necesidad de examinar los demás motivos del presente recurso, procede que estimemos el motivo 3º, en el que, con el amparo procesal del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 344 C.P. recién derogado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por Antonio y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha 25 de enero de 1.997, declarando de oficio las costas de esta alzada. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, en el procedimiento abreviado nº 49 de 1.995, y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda por delito contra la salud pública contra el acusado Antonio , con DNI NUM000 , mayor de edad, hijo de Juan María y de Ángeles , natural de Mieres y vecino de Gijón, de estado y profesión no consta, con instrucción, con antecedentes penales, no consta, en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 25 de enero de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de Hechos Probados.

Absolvemos a Antonio del delito contra la salud pública de que ha sido acusado, dejando sin efectos cuantas medidas se hayan acordado contra él en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.