STS, 16 de Febrero de 1998
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 804/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) que condenó a la procesada Carina por un delito contra la salud pública y otro de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, estando representada la recurrida por el Procurador D. Lorenzo RUIZ FERNANDEZ.
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de los de Madrid, instruyó sumario con el número 12/96 contra Carina y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª, rollo 189/96) que, con fecha 12 de Marzo de 1.997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
U N I C O .- "Sobre las 9'45 horas del día 22 de Septiembre de 1.996 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de Caracas la procesada Carina , mayor de edad y sin antecedentes penales, trayendo en el interior de su organismo unos cuerpos extraños que una vez expulsados y analizada la sustancia que contenían resultó ser cocaína con un peso total de 563 gramos, una riqueza expresada en cocaína base del 68'7% y un valor en el mercado de 3.000 pesetas; la procesada tenía que entregar en Madrid dicha sustancia a una persona cuya identidad no consta siéndole intervenidos 600 dólares americanos que había recibido como parte del precio total que le iban a abonar por realizar el viaje.
La procesada no llegó a pasar el control aduanero establecido en el Aeropuerto de Barajas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Carina como autora responsable de un delito contra la salud pública y de otro de contrabando, cometido este último en grado de frustración, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 3.000.000 pesetas por el primer delito y a las de OCHO MESES DE MULTA a razón e una cuota diaria de 200 pesetas por día y multa de 3.000.000.- pesetas por el segundo y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.
Se declara insolvente a la procesada.Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- EL MINISTERIO FISCAL basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
U N I C O .- Por 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aplicación indebida de Arts. 3 (párrafo 2º) y 51 del Código Penal derogado en relación con artículos 21, 1 d), 2.2 y 31 L.O. 12/95 de Represión del Contrabando.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 4 de Febrero de 1.998.-
U N I C O .- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se interpone el único motivo del recurso que denuncia indebida aplicación al caso de los artículos 3.2º y 51 del precedente Código Penal en relación con los 2.1, 1 d), 2.2 y 3.1 de la Ley Orgánica 12/95, de Represión del Contrabando. Señala el recurrente que la acusada en esta causa fué condenada por un delito de contrabando en grado de frustración cuando era así que fué detenida en el control aduanero del aeropuerto de Barajas y, acogiendo un criterio geográfico del territorio, que señala tiene larga aceptación en la jurisprudencia de esta Sala, y al que ampliamente se añaden razones para mantenerlo, debía haber sido condenada por un delito consumado.
No puede acogerse el criterio que se mantiene en el motivo y ello porque la nueva doctrina de esta Sala excluye la posibilidad de que unos mismos hechos puedan a la vez ser constitutivos de delito contra la salud pública por tráfico de drogas y contrabando, cometidos en concurso ideal, que anteriormente, cuando estaban vigentes el Código Penal de 1.973 y la Ley de Represión del Contrabando de 1.982, se entendían así adecuadamente interpretados en razón de la existencia de diferentes bienes jurídicamente protegidos en uno y otro delito - la salud pública en el primeramente citado y el interés estatal en que se cumplieran obligaciones fiscales en el otro - al ser lesionados ambos por un hecho en que se introdujeran ilícitamente en territorio español drogas estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Asi como luego, cuando ante críticas doctrinales a esa solución, acogiendo la posibilidad de coexistencia en concurso de los dos delitos porque, aunque se afirmara que en uno y otro fuera la salud pública el bien objeto de protección jurídica, la introducción en España de esas drogas o sustancias sobreañadía un plus de antijuridicidad pretendiendo así excluir una vulneración del principio "non bis in idem", criterio que también fué criticado doctrinalmente porque se dijo que solo podría existir ese plus de antijuridicidad cuando efectivamente se lesionara otro bien jurídico distinto a la salud pública y que para la admisión de existencia de los dos delitos se acudía a una reprobable interpretación analógica de normas penales. Recientemente, ante el endurecimiento en el Código Penal nuevo de las penas de los delitos contra la salud pública junto a la imposibilidad de aplicación en beneficio de los penados por delito del ya ahora inexistente instituto de la redención de penas por el trabajo, se impone entender que el legislador ya ha incluído en la amenaza de sanción prevista en el artículo 368 del nuevo Código para el tráfico ilícito de drogas la posibilidad de su introducción desde el extranjero - ocurrencia casi general teniendo en cuenta que la mayoría de ellas se producen fuera del país sin por ello incrementar el reproche penal hasta niveles desproporcionados y, por ende, contrarios a la vigencia del valor justicia que como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico proclama el artículo 1º dela Constitución. Hay que señalar al respecto que tan solo puede tener encaje en el delito que describe el artículo 2.3 de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de Diciembre, de Represión del Contrabando, la conducta de quien elude el pago de derechos de aduanas respecto a drogas estupefacientes o sustancias psicotrópicas, estando autorizado para su tenencia y, por tanto, poseyéndolas lícitamente, pero no por quien teniéndolas ilícitamente no pagara esos derechos porque esa misma ilicitud de su tenencia hace imposible ese pago (sentencias recientes de esta Sala desde las de 1 y 5 de Diciembre de 1.997).
La inexistencia en el caso de delito alguno de contrabando junto al apreciado existente contra la salud pública, determina la inutilidad de entrar a considerar la pretensión que en el motivo plantea y, en definitiva,ahora la improcedencia de acoger el mismo motivo.
III.
que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 12 de Marzo de 1.997 en causa seguida por delito contra la salud pública contra Carina , cuya defensa podrá solicitar del tribunal de instancia la revisión de la misma sentencia.
Se declaran de oficio las costas ocasionadas por este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . ,
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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