STS, 4 de Febrero de 1998

Ponente:D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso:3149/1996
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. TENTATIVA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRUEBA. No se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aún siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. Exigencia de acreditar la relevancia de la prueba denegada que se proyecta en un doble plano. Se condena a la acusada. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación de los acusados Daniel , Miguel y Lucía , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que condenó a dichos recurrentes por delito de asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte, como recurridos, el Ministerio Fiscal y la acusación particular D. Ángel Jesús , representado por el Procurador Sr. Soto Fernández. Los recurrentes están representados: por el Procurador Sr. Fernández Martínez el procesado-recurrente Miguel ; por la Procuradora Sra. Ruano Casanova, Daniel , y por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta, la procesada Lucía .

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Bilbao, instruyó sumario con el número 1 de 1994, contra Miguel , Daniel e Lucía , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Primera, con fecha 10 de junio de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Hacia julio de 1.993, Lucía , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el 10 de noviembre de 1.921, ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 8.11.91 por un delito de aborto a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor, se puso en contacto con Daniel , mayor de edad, con antecedentes penales cancelados, y D.N.I. nº NUM001 , a quien conocía desde hacía aproximadamente diez años. Lucía se había casado en el año 1.953 con Ángel Jesús , habiendo abandonado el domicilio familiar el esposo en el año 1.990, tras haber iniciado una nueva relación sentimental aproximadamente en el año 1.988, con una mujer nacida en el año 1.957. Desde el año 1.990, en que se produjo la separación de hecho del matrimonio, pasando a vivir en un domicilio independiente Ángel Jesús , este recibió llamadas telefónicas preguntándole "si tenía líos de faldas", en una ocasión se le acercó un individuo desconocido que le advirtió que dejara su relación sentimental, al menos en una ocasión Lucía personalmente le dijo que "iba a matarle a él y a su compañera", en otra ocasión acudió a su casa a entregarle correspondencia y le intentó golpear con una piedra y un hacha de cortar carne, sin que interpusiera denuncia alguna por estos hechos. Asímismo le hizo seguir por detectives privados. Al contactar, en julio de 1.993 aproximadamente, con Daniel , Lucía le relató su situación matrimonial y le pidió que le presentara a alguna persona para atentar contra su marido. Daniel , que conocía a Miguel , con D.N.I. nº NUM002 , sin antecedentes penales, porque era tío de su compañera sentimental, pensó que era la persona adecuada, por lo que le propuso a Miguel que participara en el plan, accediendo Miguel . Daniel puso en contacto a Lucía con Miguel , facilitando Lucía a Miguel datos de su marido, y enseñándole una fotografía, quedando encargado Miguel de realizar lo necesario para atentar contra Ángel Jesús .

Entre el 6 y el 13 de Agosto de 1.993, Miguel u otras personas en su noombre, instalaron debajo del asiento del vehículo matrícula FU-....-F , que usaba Ángel Jesús , y del que Lucía tenía llaves en su domicilio, un artefacto explosivo consistente en tres tubos conteniendo pólvora, postas de plomo, piezas deplomo y tacos de papel, con uno de los tubos taladrado en el centro de la parte superior con un taladro de 5 mm. con objeto de conformarlo en bala hueca, conectado con el embrague mediante un sedal, preparado para explotar cuando se accionara el embrague o el sedal recibiera una fuerza que uniera los contactos eléctricos del artefacto. Este vehículo se encontraba estacionado en un patio interior de la c/ DIRECCION000 nº NUM003 de Bilbao, al que se tenía libre acceso.

El día 13 de agosto de 1.993, sobre las 21.00 h., Ángel Jesús fue a coger el vehículo. Abrió la puerta, apoyó la mano en el volante e introdujo la pierna derecha, activando con el pie el sedal y produciéndose la explosión de uno solo de los tubos, no produciéndose la explosión de los otros dos tubos porque se desconectaron eléctricamente por el movimiento brusco que sufrió todo el conjunto del artefacto al explotar el tercero de los tubos como consecuencia de la mejor predisposición a iniciarse por las características de la carga de proyección de pólvora que contenía ese cilindro, lo que hizo que disminuyera la magnitud de la explosión en relación a la carga explosiva colocada en el coche. Ángel Jesús resultó con lesiones consistentes en lesiones múltiples y fractura abierta del cúbito con inclusión de cuerpos extraños en la zona de la herida, lesiones que precisaron además de una primera asistencia facultativa, asistencia hospitalaria desde el 13.8.93 hasta el 24.8.93, estando incapacitado durante 108 días para sus ocupaciones habituales, precisando 230 días para su sanidad y curando con secuelas de dolor a la palpación en tercio distal de cúbito y molestias en antebrazo ante esfuerzos y limitaciones por dolor en los últimos grados de flexión y extensión de codo derecho y cicatriz elipsoidea de 2 por 1 cms en canto cubital. El vehículo resultó con daños tasados en 86.146.- ptas.

El artefacto estaba instalado para que se produjera la deflagración accionando el embrague, con el conductor sentado en el asiento. Si se hubiera producido la deflagración de los tres tubos instalados la potencia de la explosión hubiera podido producir la muerte de la persona que se encontrara sentada en el asiento del conductor.

SEGUNDO

Lucía padece delirio paranoide celotípico, presentando el día 25.1.94 ideación delirante paranoide referida a su entorno familliar, que aconsejaba en aquél momento tratamiento psiquiátrico.

TERCERO

Con posterioridad a estos hechos Lucía reiteró una proposición similar a Daniel , para repetir los mismos, en la época de Navidad cuando ella se encontrara de viaje fuera de Bilbao, y a otra persona, Juan Francisco , produciéndose la detención de Lucía y de Daniel el día 9.12.93, y la de Miguel el

27.12.93, tras haberse presentado éste voluntariamente en dependencias policiales al tener conocimiento de que era buscado por la policía."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Lucía , como inductora de un delito de asesinato en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de enajenación mental a la pena de siete años de prisión, acordándose la medida de seguridad de sumisión a tratamiento ambulatorio, que podrá ser sustituido en ejecución de sentencia por internamiento hasta el tiempo máximo de siete años; a Daniel , como cooperador necesario de un delito de asesinato en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de siete años de prisión; a Miguel , como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de siete años de prisión.

Todos ellos deberán abonar por cuotas iguales a Ángel Jesús la cantidad de 4.826.146.- ptas. en concepto de indemnización por todos los conceptos, respondiendo solidariamente entre sí por sus cuotas.

Con expresa imposición por terceras e iguales partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

De conformidad con el art. 58 del C.P. será abonado el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en esta resolución.

Continúese la tramitación de las piezas de responsabilidad civil en orden a determinar la solvencia o insolvencia actual de Lucía , Daniel y Miguel .

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación porquebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los procesados Miguel , Daniel e Lucía , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

I).- La representación de la procesada Lucía , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Que se encuentran comprendidos dentro de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por infracción de los preceptos sustantivos y fundamentados, asimismo en lo establecido en el artículo 855 párrafo tercero, en cuanto quebrantamiento de forma en base a lo dispuesto en los número 1 y 3 del artículo 851 de la LECrim., relativo a la no expresión en la sentencia clara y terminantemente sobre los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo (1º); y relativo a la no resolución en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa (3º).

II).- La representación del procesado Daniel , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulneración del derecho fundamental del art. 18.3 de la C.E. y art. 8 del Convenio Europeo de Protección de derechos y Libertades y por extensión el incumplimiento de las previsiones establecidas en el art. 579.1º y de la Ley de Enjuiciamiento criminal Y unido al motivo se denuncia al amparo de lo establecido en el art. 849-2º error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia violación del repetido art. 18.3 de la Constitución y art. 24.2 de la misma y

24.1 en cuanto proscribe la indefensión. TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE y art. 17 de la misma en relación con el art. 126 de dicha Norma suprema y art. 489, 492 de la LECrim. y art. 520 de dicha Ley. CUARTO.- Al amparo del art. 850.1º de la LECrim. en relación a lo establecido en el art. 5.4 d ela LOPJ por infracción de lo dispuesto en el art. 24.2 "derecho a un proceso con todas las garantías" en cuanto a valerse de los medios probatorios necesarios para su defensa y art. 24.1 que proscribe la indefensión. QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ se denuncia existir error en la apreciación de la prueba por vulnerar la misma el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución. SEXTO.- Se relaciona el presente motivo con la fundamentación amparado en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de lo dispuesto en el art.

24.2 de la CE "derecho a la presunción de inocencia" e incongruencia omisiva de hechos de la sentencia de instancia. SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por vulnerar la sentencia la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE en cuanto a la presunción de conocimiento y connivencia del Sr. Daniel en los hechos relatados.OCTAVO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 489.1º de la LECrim., por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 139.1º y art. 28 b) del vigente CP, 1995 en relación al procesado Sr. Daniel .

III).- La representación del procesado Miguel , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, según el art. 5.4 de la LOPJ, por considerar infringidos los principios recogidos en los artículos 14, 24 y 25 de la Constitución, concretamente el Derecho a la tutela judicial, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Infracción de ley al amparo del artículo 849 de la LECrim., por entender que en dicha sentencia se han infringido normas penales de carácter sustantivo. TERCERO.- Quebrantamiento de forma, a tenor del artículo 851-1º de la LECrim., pues se consignan como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Quinto

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 28 de enero del año en curso. Previamente la Sala acuerda después de oir a las partes la no suspensión del acto de la Vista por la incomparencia del Letrado de la recurrente Dª Lucía , quien presentó escrito con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 23 de enero del corriente año que obra en autos en el que alega literalmente: "Que hasta el mes de Diciembre de 1.997, ostentaba la representación Letrada de la Sra. Lucía , pero que en la fecha antes, mencionada, me fueron revocados los poderes por la antedicha, debido a diferencias existentes entre ambos." Incomparecencia que se justificará en auto separado a dictar a continuación. Se procede por el Sr. Secretario a leer el recurso formalizado por dicho recurrente.

En primer lugar, sostiene su recurso el Letrado recurrente Dª Yolanda Merino Ortíz de Zárate por Daniel quien informó sobre los motivos de su recurso. También mantuvo su recurso el Letrado recurrente Elena Durán Rodríguez, por Miguel , informando. El Letrado recurrido D. Rafael Maté Riaño impugna todos los motivos de los tres recursos y se remite a su escrito de impugnación e informa sobre los mismos. ElMinisterio fiscal impugna todos los motivos de los tres recursos remitiéndose a su escrito.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Lucía

  1. QUEBRANTAMIENTO DE FORMA

PRIMERO

En un motivo abigarrado se formulan conjuntamente los submotivos siguientes: comprendidos dentro de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por infracción de los preceptos sustantivos y fundamentados, asimismo en lo establecido en el artículo 855 párrafo tercero, en cuanto quebrantamiento de forma en base a lo dispuesto en los número 1 y 3 del artículo 851 de la LECrim., relativo a la no expresión en la sentencia clara y terminantemente sobre los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo (1º); y relativo a la no resolución en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa (3º).

En su desarrollo, y en cuanto al quebrantamiento de forma, estima que: a) la intervención telefónica se realizó de forma irregular, porque el auto no motivó con claridad la necesariedad de dicha intervención; por otro lado, la selección de las conversaciones las realizó la Policía, careciendo por lo tanto de validez procesal. En relación con éste punto, señalar que se ha vulnerado lo preceptuado en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al admitirse una prueba obtenida con clara vulneración de los derechos fundamentales del recurrente. b) La Sala, ni siquiera ha tenido constancia fáctica del artefacto: "No existe prueba directa de los hechos, ningún testigo vió la colocación material del artefacto en el vehículo del Sr. Ángel Jesús ". c) La sentencia objeto del presente recurso incurre en vicio de incongruencia omisiva al no hacer referencia a la inexistencia de un nexo causal entre la recurrente y el hecho acaecido en agosto de 1993.

Los tres vicios sentenciales se hacen de forma que nada tiene que ver con sus enunciados, ya que la supuesta irregularidad de las intervenciones telefónicas, la falta de prueba directa de los hechos y la no referencia a la inexistencia de un nexo causal entre la recurrente y el hecho acaecido en agosto de 1993 nada tienen que ver con los distintos incisos del artículo 851-1º de la LECrim. Por ello el motivo debe ser desestimado y aún pudo haber sido inadmitido por aplicación del artículo 884-4º de la LECrim.

II) INFRACCIÓN DE LEY

SEGUNDO

En este extremo el motivo, al parecer único, en realidad se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, estimando que existen distintas irregularidades en la práctica de las intervenciones telefónicas, así como la falta de imputación objetiva respecto a la recurrente.

Desde ambas perspectivas el motivo debe ser desestimado. En relación a las supuestas irregularidades de las intervenciones telefónicas, carece de todo fundamento, como más extensamente se señalará en cuanto a otro recurso. Con respecto a la supuesta falta de imputación objetiva, porque no desarrolla en qué pueda consistir la ausencia de una conducta inductora al delito y ello impone la desestimación ahora del motivo, porque, dada la vía impugnativa elegida, el artículo 884-3º de la LECrim., impone el más estricto acatamiento a los hechos declarados probados en la instancia.

  1. RECURSO DE Miguel

TERCERO

El motivo inicial de este recurso se residencia procesalmente en el artículo 5.4 de la LOPJ y alega la vulneración de los artículos 14, 24 y 25 de la Constitución. El motivo en su desarrollo señala que hay indefensión por no respetar la presunción de inocencia, por no habérsele permitido utilizar los medios de prueba y porque el recurrente ha sido tratado de modo diferente a los demás imputados.

El motivo debe ser desestimado, ya que en su desarrollo no se vierte razonamiento alguno que explique la supuestas vulneraciones de preceptos constitucionales, lo que determina la desestimación por simple aplicación del artículo 885-1º de la LECrim.

CUARTO

El motivo segundo de este recurso se ampara procesalmente en el artículo 849-1º de la LECrim., limitándose a decir que la intervención telefónica fue irregular y que en las cintas no aparece el nombre del recurrente. Como en el motivo anterior, procede la desestimación como pudo y aúnseguramente debió haber sido inadmitido el motivo por aplicación del artículo 885-1º de la LECrim.

QUINTO

El motivo tercero se alega, con sede procesal en el artículo 851-1º de la LECrim., que son manifiestas las contradicciones de la sentencia.

El motivo, como carente de todo fundamento (art. 885-1º de la LECrim.), debe ser desestimado como aún pudo y debió haber sido inadmitido por aplicación del tantas veces citado 885-1º de la LECrim.

  1. RECURSO DE Daniel

SEXTO

El motivo primero de este recurso está procesalmente residenciado en los art. 5.4 y 11.1 de la LOPJ, este motivo alega la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución. En su desarrollo alega que el auto de intervención telefónica carecía de justificación al carecer el juez de los mínimos elementos indiciarios para expedirlo.

El motivo debe ser desestimado y aún pudo habaer sido inadmitido por aplicación del artículo 885-1º de la LECrim. No será ocioso ni descentrado recordar la doctrina general de esta Sala en cuanto a las intervenciones telefónicas de particulares y su grabación para convertirse en medio de prueba.

Y así se debe recordar con carácter previo que, como señala la S.TS. 2.093/1994, La CE. garantiza en su art. 18.3 "el secreto de las comunicaciones y, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial", y la medida que nos ocupa incide sobre dicho derecho fundamental de que son titulares las personas físicas y las jurídicas tanto nacionales como extranjeras, mayores y menores de edad, porque el secreto de las comunicaciones presupone la libertad, y su restricción se produce en un sentido de control y observación y no propiamente de impedimento a las comunicaciones y se extiende tanto al conocimiento del contenido de las mismas, como a la identidad de los interlocutores --S.TC. 114/1984, de 29 de noviembre, y S. del T.E.D.H. de 2 de agosto de 1984, caso Malone--.

Aunque el legislador mejoró el texto de la LECrim. con la modificación del art. 579 por medio de la

L.O. 4/1988, de 25 de mayo, no le acompañó el éxito en esta actividad y los Tribunales y Jueces han tomado en cuenta, a más de esta deficiente normativa, las SS.TC. 22/1984, de 17 de febrero; 114/1984, de 29 de noviembre; 199/1987, de 16 de diciembre; 128/1988, de 27 de junio; 111/1990, de 18 de junio; y 1990/1992, de 16 de noviembre; del T.E.D.H. SS. 6 de junio de 1978, caso Klass; 2 de agosto de 1984, caso Malone; 12 de junio de 1988, caso Schenk y 24 de abril de 1993, casos Kruslin y Huvig>>.

Por su parte las SS.TS. 1.038/1994, de 20 de mayo, 1.762/1994, de 11 de octubre y 276/1996, de 2 de abril, señalan que en las intervenciones telefónicas son principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho fundamental los siguientes:

  1. Fundamentación de la medida, en el doble sentido de su proporcionalidad y motivación. Desde el primer punto de vista es exigible que (como expresa también la S.TC. 7/1994, de 17 de enero, que aunque dictada sobre tema distinto establece una doctrina genérica sobre tal principio) exista una proporción entre la intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca con ella. Proporcionalidad que el T.E.D.H. ha asentado en la satisfacción de una necesidad social imperiora y "proporcionada a la finalidad legítima perseguida" --SS.T.E.D.H. 7 de diciembre de 1976 (caso Handyside); 26 de abril de 1979 (caso "The Sunday Times"); 24 de marzo de 1988 (caso Olsson); 21 de junio de 1988 (caso Berrehab), etc-- y que la S. de esta Sala de 25 de junio de 1993 matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino también en la trascendencia social del tipo.

    En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita y legitima la intervención, en los términos del art. 18.3 CE., aparte de ser exigencia genérica impuesta a toda resolución judicial por el art. 120.3 CE., resulta mucho más necesaria en los casos en que la decisión del Juez afecta a derechos fundamentales, como señaló la S.TC. 56/1987, de 14 de mayo, al recordar que Centro de Documentación Judicial

    ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la CE., el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho>>. Sin embargo, y sin renunciar a tal exigencia, esta Sala la ha matizado en un doble sentido: primero, que en cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se dirige a la averiguación y descubrimiento del delincuente (art. 126 CE.) el fumus boni iuris tiene en tal caso una intensidad menor, en tanto que, como señala la S.TC. 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso

    (S.TS. 7 de mayo de 1994, ya citada), lo que quiere decir que, como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sería superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase de investigación es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción, por lo que sobre él no tiene por qué existir una prueba; y segundo, que aunque lo correcto y deseable es que los fundamentos de la medida se expresen en el auto que la acuerde, no puede negarse la existencia de motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el porqué del acuerdo (S.TS. 5 de julio de 1993), con lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, complementan e integran la motivación de la resolución judicial.

  2. Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco" (ATS. de 18 de junio, citado) exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma (SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994); así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque (S.TS. 15 de julio de 1993).

  3. Control judicial. Control que como el afectado no conoce la medida y, por ello, no la puede impugnar ha de garantizar sus derechos futuros, por lo que aquél debe ser exquisito y riguroso. Ello implica que la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe de Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente la transcripción mecanográfica ha de hacerse con compulsa y fe de Secretario. Y por último, es al Juez y no a la Policía a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles para la instrucción de la causa, excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación y, sobre todo, aquellos que, por afectar a la intimidad de terceros ajenos al proceso y cuyas conversaciones no sean de interés para la causa, deben con mayor razón ser excluidos de la publicidad.

    Partiendo de dicha doctrina general procede la desestimación del motivo. Consta en los folios 9 a 14 del sumario, que la Policía, en extenso informe, señaló al juez, cómo debían excluirse determinados indicios, para atender, tan sólo, a la declaración del herido (luego confirmada en sede judicial) que relató las amenazas de su mujer, única persona que le profesaba enemistad.

SÉPTIMO

El motivo segundo de esta impugnación, con sede procesal en el tantas veces citado artículo 5.4 de la LOPJ alega la vulneración de los artículos 18.3, 24.1 (proscripción de la indefensión) y

24.2 de la Constitución. En su desarrollo alega el modo en que se han realizado las intervenciones telefónicas vulnera la exigencia de que el proceso se desarrolló con todas las garantías legalmente debidas, pues -siempre desde su obviamente parcial e interesada perspectiva- ello supone que fueron los agentes policiales los que han seleccionado los fragmentos de las transcripciones.

El motivo carece de todo fundamento y también debe ser desestimado por simple aplicación del artículo 885-1º tantas veces citado.

El recurrente silencia que en los folios 86 y 115 el Secretario judicial certifica que el juez ha escuchado las cintas originales obtenidas por la Policía y las mismas se han comparado con las grabaciones entregadas al Juzgado así como con sus transcripciones. El desecho de trozos que no afectan a la investigación se ha realizado por el Juzgado. El resto de las alegaciones adolece de inexactitud.

De otra parte, y en su página 13, el motivo protesta porque el secreto del sumario no se decretó al iniciarse la investigación. El artículo 302, párrafo dos, de la LECrim. no señala el término inicial de la declaración del secreto, aunque sí su plazo final (10 días antes de las conclusiones). La excepcional declaración del secreto solo puede hacerla el juez cuando crea fundadamente que conocer lo actuadoperjudicará esencialmente el conocimiento de la verdad. El motivo vuelve a suponer, sin ningún dato probatorio, que la acusación particular pudo manipular a los intervenidos forzando las conversaciones. Y de ahí, concluye que dicha acusación ha dirigido el cauce investigatorio; pero tales hipótesis no se conciben. Finalmente, parece subyacer una protesta porque a los "intervenidos" no se comunicó la intervención de sus teléfonos.

OCTAVO

Variaciones sobre el mismo tema son las que constituye el desarrollo del tercer motivo de este recurso, que al igual que el precedente se apoya procesalmente en el tantas veces citado artículo 5.4 de la LOPJ y alega la vulneración de los artículos 24.2, 17 y 126, de la norma suprema del ordenamiento jurídico español y de los artículos 489, 492 y 520 de la Ley procesal, al censurar que las investigaciones fuesen llevadas policial y no judicialmente. Por ello, y con base al repetido artículo 885-1º de la LECrim., basta para su desestimación con remitirse per relationem a lo anteriormente expresado.

NOVENO

El motivo cuarto de este recurso se apoya procesalmente en el artículo 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la proscripción de la indefensión que establece el artículoo 24.1 de la Constitución. En su desarrollo -ciertamente confuso como recuerda el Ministerio fiscal- alega que el recurrente en su escrito de calificación provisional pidió una pericial: que funcionarios de la Guardia Civil o de la Erzaintza, tras examinar el aparato explosivo, el coche y el lugar determinasen las circunstancias previsibles de su colocación, grado de conocimientos técnicos del autor otras. Por auto de 22 de diciembre de 1995 (folio 92 del rollo a quo) la Sala desestimó tal prueba, por constar ya en las actuaciones un peritaje suficiente y por no haber hecho uso el proponente del artículo 471 de la LECrim. en su momento. El recurrente no ejercitó la protesta del artículo 659 párrafo 4º de la LECrim. Tampoco aparece en el acta del juicio oral (también s.e.u.o.) que protestará a efectos casacionales. Antes bien, interrogó a los peritos que ya habían evacuado su informe sumarial.

Con carácter general hay que recordar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, aunque marque el punto máximo de tensión si se deniega con la producción de la indefensión y así viene subrayado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las SS. de 7 de julio de 1989 (Caso Bricmont), 20 de noviembre de 1989 (Caso Kotovski), 27 de septiembre de 1990 (Caso Windisch) y 19 de diciembre de 1990 (Caso Delta); por el Tribunal Constitucional (SS., entre muchas, 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, y 158/1989, de 5 de octubre) y por la de esta Sala (SS., asimismo entre muchas, de 5 de marzo de 1987, 2 de marzo de 1988, 9 de junio de 1989 y 15 de febrero y 3 de marzo de 1990). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS. 116/1983, de 7 de diciembre, 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, 212/1990, de 20 de diciembre, 8/1992, de 11 de junio y 187/1996, de 25 de noviembre) señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aún siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. Exigencia de acreditar la relevancia de la prueba denegada que se proyecta en un doble plano. De una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y, de otro lado, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso -- comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido-- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo (Cfr. TC.SS. 357/1993 de 29 de noviembre, 131/1995 de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero. En similar sentido, también la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 5 de marzo de 1987 y 13 de marzo de 1990, 203/1992, de 20 de enero, 1.593/1992, de 6 de julio, 617/1993, de 23 de marzo, 2.199/1993, de 11 de octubre, 2.959/1993, de 30 de diciembre, 613/1994, de 21 de marzo,

1.092/1994, de 27 de mayo, 336/1995/, de 10 de marzo, y 611/1995, de 5 de mayo); pues, en definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SS.TC., entre muchas, 145/1990, 106/1993 y 366/1993), al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SS.TC. 149/1987, 155/1988 y 290/1993 y SS.TS. 168/1995, de 14 de febrero, 225/1995, de 21 de febrero, 48/1996 de 29 de enero y 276/1996, de 2 de abril).

A partir de tal doctrina se advierte la corrección de la motivación del auto denegatorio de esa prueba, en cuanto, de un lado, las preguntas que pensaba dirigir ya habían sido evacuadas por el peritaje judicial,que el recurrente no tachó; en segundo lugar, porque dichas preguntas (prescindiendo del artículo 471 de la LECrim., para cuya diligencia no hay secreto sumarial) no contradecían el aludido peritaje sumarial Y finalmente, porque pudo el recurrente proponer peritos a su costa y no solicitar repetición de otro peritaje por miembros de la policia judicial que ya lo habían evacuado y porque, de pretender un peritaje contradictorio, debió cumplimentar los requisitos del artículo 656 párrafo segundo.

Po todo ello este motivo debe ser decididamente desestimado.

DÉCIMO

El motivo quinto de esta impugnación tiene sede procesal en el repetidamente citado artículo 5.4 de la LOPJ y alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que establece el artículo 24.2 de la Constitución. En su desarrollo, asímismo confuso, alega que la sentencia de instancia omitió datos en el factum y no haberse realizado determinadas pruebas que el recurrente estima hubieran sido pertinentes. También le achaca no haber considerado determinados documentos.

El motivo debe ser desestimado en cuanto olvida que tal derecho fundamental de naturaleza reaccional sólo supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del TC. (SS, entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS.., también entre varias, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1.038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril).

Partiendo de tal doctrina es obvia la procedencia de desestimar el motivo, ya que nada dice en su desarrollo sobre en qué consiste la ausencia de prueba de signo incriminatorio o de cargo y como no puede verificarse un ejercicio de adivinación es obvio que la simple aplicación del artículo 885-1º de la LECrim. conduce a la desestimación del motivo, como en su día pudo y aún debió conducir a su inadmisión.

UNDÉCIMO

El motivo sexto, asimismo en sede procesal del artículo 5.4 de la LOPJ, vuelve a insistir en la vulneración del derecho a la presuncción de inocencia y alega una incongruencia omisiva de hechos (sic).

Tales planteamienots llevan inexcusablemente a desestimar también este motivo, ya que con relación a la presunción de inocencia basta con la remisión a lo anteriormente señalado y en cuanto a la aludida incongruencia omisiva es llano que, conforme a reiteradísima doctrina jurisprudencial de esta Sala, la misma sólo puede recaer sobre cuestiones de carácter jurídico y no fáctico (Por todas, SS.TS. 1.605/1994, de 20 de septiembre, 2.240/1994, de 27 de diciembre, 7/1995, de 20 de enero y 276/1996, de 2 de abril) expresa que tal vicio sentencial sólo se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación (y en el mismo sentido, las SS.TC., entre otras 14/1984, 177/1985, 142/1987, 69/1992, 169/1994, y la muy reciente 195/1995, de 19 de diciembre).

DÉCIMO SEGUNDO

El motivo séptimo, igualmente residenciado procesalmente en el repetidamente aludido artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vuelve a alegar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El motivo debe ser desestimado pues si bien es cierto que el recurrente reconoce como cierto que fue requerido por Lucía para dar un escarmiento a la víctima, si bien niega que, de ahí, pueda deducirse que su labor de mediación entre Lucía y Miguel permitiera prever al recurrente que tal escarmiento consistía en privar de la vida a Ángel Jesús . Sin embargo, tal pretendida imprevisión o desconocimiento se desmiente, por la colaboración y relación, posteriores al hecho, (que la sentencia analiza en su Fundamento II bajo el número 3) demostradas por las conversaciones telefónicas entre Lucía y el recurrente. En una interpretación lógica de tales conversaciones es obvio que Lucía al mantener al recurrente puntualmente informado de las investigaciones policiales y recomendarle "tranquilice al paciente" ( Miguel ) para "que no se vaya de la lengua", sigue manteniendo el pactum scaeleris inicial, pues no es concebible que si era ajeno a toda previsión del recurrente el brutal atentado contra la vida de Ángel Jesús , sucedido dicho acto, siguiera manteniendo relaciones, aun telefónicas, con la inductora y no se hubiera apresurado, sucedido aquel atentado, a contar a la policía o al juez, cuanto sabía.

DÉCIMO TERCERO

El motivo octavo y final se residencia procesalmente en el artículo 849-1º de laLEcrim. y alega la vulneración por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 28.b) y 139-1º del NCP. En su desarrollo el motivo vuelve a insistir en la valoración de la prueba, lo que le hace incidir en el artículo 884-3º de la LECrim., que exige el más estricto acatamiento a la relación de hechos declarados probados en la instancia. Bastaría con ello para su desestimación, pero es que además entremezcla consideraciones sobre el pactum scaeleris y sobre la doctrina de la complicidad para distinguirla de la cooperación necesaria. Si estas alegaciones condujeran al motivo a admitir complicidad, cabría mayor debate, pero como pide la simple absolución del recurrente, debe inadmitirse por falta de fundamento a tenor del artículo 885-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por las representaciones de los procesados Miguel , Daniel e Lucía , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de fecha diez de junio de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida a dichos recurrentes por delito de asesinato en grado de frustración. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.