STS, 3 de Octubre de 1997

Ponente:D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL
Número de Recurso:2326/1996
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de la Acusación Particular, integrada por Victor Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, que absolvió a Isidro , Jon y Javier de Delito de imprudencia temeraria profesional, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Goyanes y González-Casellas; siendo partes recurridas Cooperación Médico-Quirúrgica S.A. y Isidro , Jon y Javier , ambos representados por el Procurador Sr. Olivares de Santiago y St. Paul Insurance España, S.A., representada por el Procurador Sr. del Olmo Pastor.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Albacete, incoó Procedimiento Abreviado nº 120/95 contra Isidro , Jon y Javier , por Delito de Imprudencia temeraria profesional con resultado de muerte, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, que con fecha veinticinco de junio de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De lo actuado resulta probado y así se declara expresamente que D. Eugenio , de 79 años de edad, que venía padeciendo aproximadamente, desde 1990, trastornos en la micción, con dolor y escozor uretral, con micción frecuente durante el día y noche, con un residuo miccional significativo, así como cólicos nefríticos, debido a la presencia de un cálculo en el tercio inferior del ureter derecho, como quiera que pese al tratamiento farmacológico que seguía no le desaparecían las citadas molestias ni síntomas, decidió visitar, a primeros de octubre de 1993, al urólogo, hoy acusado, Isidro , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su consulta particular; explorado por el mismo se le diagnosticó una hipertrofia de próstata con irregularidad del margen derecho, sin poderse precisar, en aquel momento si se trataba de un adenoma o un carcinoma prostático, así como una litiasis uretral derecha, estando enclavado el cálculo en el citado tercio inferior derecho; realizada una nueva visita a dicho doctor, el 10 de noviembre de 1993, con la presencia del hoy querellante, Victor Manuel , hijo del paciente, se acordó intervenir a éste; ante ello el paciente y su hijo, hoy querellante, hicieron ver al Dr. Isidro , la posibilidad de que la intervención se realizara en el Hospital Provincial de Albacete, pero como el citado doctor les manifestase que en tal caso no podía asegurarles que él fuese el Cirujano, por cuanto tendrían que guardar lista de espera, el Sr. Eugenio , y su hijo, dada la confianza que dicho doctor les inspiraba, decidieron que la intervención se realizase en la Clínica Ntra. Sra. del Rosario de Albacete, el día 16 de noviembre de dicho año 1993; realizados los oportunos análisis y pruebas preoperatorias, sin contraindicación alguna que desaconsejasela intervención, el Sr. Eugenio , ingresó a las 14 horas en dicha Clínica, con objeto de practicarle una resección transureteral de adenoma de próstata y una uretotolitolomía pélvica derecha, por vía endoscópica, firmando a dicho ingreso una autorización para intervención quirúrgica; dicha intervención se había fijado para las 17 horas de dicho día 16-11-93; a las 16'30 horas aproximadamente, el Dr. Isidro , comunicó al Sr. Eugenio y su hija, que en el supuesto de que el cálculo uretral no pudiera extraerse mediante endoscopia habría que practicar una incisión, cirugía abierta que retardaría algo el tiempo de duración de la operación, estando conformes tanto el Sr. Eugenio como su hija.- A la hora prevista, comenzó la intervención quirúrgica del Sr. Eugenio , actuando junto al Dr. Isidro , como anestesista el hoy también acusado Jon , quién practicó en el paciente una raquianestesia (técnica anestésica indicada para dichas intervenciones), transcurriendo aquella con toda normalidad aunque la extracción del calculo se hubo de realizar a cielo abierto, practicándose una laparotomía ilioinguinal; la duración de esa doble intervención, fue aproximadamente de dos horas, durante las que el paciente se encontró consciente, con las constantes vitales estables y pulso normal, no necesitando de transfusiones sanguíneas; terminada la intervención se mantiene al paciente en la Sala de reanimación, sobre una hora, y confirmada la estabilidad de sus constantes pasó a planta, a la habitación que se le había asignado, sobre las 20 horas aproximadamente.-Una vez en la habitación, por el personal de enfermería, se le toma la Tensión arterial (T.A.), siendo la misma de 70/40, por lo que se le administra un expansor de plasma (Ringer lactato); como quiera que posteriormente la tensión arterial, baja a 60/30, se avisa al anestesista Dr. Jon , quien sobre las 20'30 horas sube a planta y pauta 2cc de Efedrina y 200cc de Hemo C, advirtiendo al personal de enfermería que si la T.A. baja de 70, se pongan otros 2cc de Efedrina; sobre las 22 o 22'30 horas, el Dr. Isidro y el Dr. Jon , reconocen al enfermo en la habitación, el cual continuaba hipotenso, estando consciente, orientado y con pulso pleno, siendo la diuresis normal; ante ello, manifestaron a los hijos del enfermo que el mismo se encontraba bien, y que la hipotensión era debida a la anestesia; se despidieron de todos ellos, haciendo saber a la familia que en la Clínica había un médico de guardia y que ambos, cirujano y anestesista, estaban localizables durante toda la noche caso de que se presentase alguna complicación; marchándose seguidamente a sus domicilios.- Sobre las 22'45 horas, como la T.A., volviese a bajar hasta 60, tras haber estado a 75 y 70, y con una temperatura de 35'5 grados, se avisa al médico de guardia, el hoy acusado Javier , quien se persona en la habitación y manda se ponga Hemo C, 500 cc y 2cc de Ededrina, tras haber examinado al paciente y haber observado que los drenajes funcionaban correctamente; como quiera que sobre las 24 horas, aproximadamente la T.A., bajase nuevamente a 65/30, se volvió a avisar al médico de guardia, quien volvió a la planta y prescribió otros 2 cc de Efedrina, y pensando que dicha hipotensión fuese debida a otra causa distinta a la de la anestesia, como podía ser una hemorragia interna, pese a que las bolsas de los drenajes no daban esa impresión, dado que la correspondiente a la herida apenas tenía líquido sanguinolento y la de la sonda vesical era clara, con objeto de descartar tal hemorragia prescribió se realizara al enfermo una prueba de hematocrito, dando un resultado de 34 por ciento de hematocrito y 9'7 de hemoglobina, lo que descartaba dicha hemorragia.- Aproximadamente sobre la 1 hora del día 17, cuando aún se encontraba en planta el citado médico de guardia, como el enfermo se quejase de dolor en la zona intervenida se le consultó si podía ponérsele un Nolotil, contestando negativamente, por cuanto ello resultaba incompatible con la hipotensión; seguidamente se marchó de la planta, advirtiendo a la enfermera que se le comunicase cualquier novedad que pudiera surgir, la tensión a esa hora había subido a 80/40 y la temperatura a 36 grados; sobre las 2 horas, el Dr. Javier es avisado, nuevamente por la enfermera, poniendo en su conocimiento que el enfermo había tenido náuseas, prescribiendo el mismo se le pusiese al enfermo una ampolla de Primperan; a partir de las 3 horas, el enfermo remontó su T.A. a 85-90/40-50, que se mantuvo el resto de la noche, al igual que el pulso firme; aproximadamente, sobre las 4 horas, el médico de guardia es nuevamente avisado de que el enfermo se quejaba de dolor en la zona quirúrgica, prescribiendo aquél se le pusiera un supositorio de paracetamol; finalmente sobre las 6'30 horas, aproximadamente, se avisa, nuevamente al citado doctor, que el enfermo se encontraba disneico y taquicárdico, por lo que ordenó se sentara al mismo en la cama y se le pusiese oxígeno mientras subía a la habitación, efectuado ello, la enfermera salió de la habitación, con objeto de atender a un enfermo de otra y a continuación también salió, el hijo del Sr. Eugenio para buscar al médico, quedando en aquella el enfermo y su hija Guadalupe ; en dicho momento, el paciente hizo intento de vomitar, y no pudiendo hacerlo y tragándose lo que tenía en la boca, dando la sensación de que no podía respirar, desencajándosele la cara y expirando con un ronquido; inmediatamente se persona el médico en la habitación, habiendo transcurrido de unos 6 a 8 minutos desde que fue avisado, encontrandose ya ante una situación irreversible que, pese a realizarse las correspondientes maniobras de resucitación, incluida la inyección de una ampolla de Adrenalina en vena, no pudo ser superada, certificándose el fallecimiento del paciente a las 7 horas, que fue cuando se avisó a los coacusados Isidro y Jon .- En la fecha de autos la Clínica Ntra.Sra. del Rosario, tenía concertada una póliza de responsabilidad civil general con la mercantil St. Paul Insurance España, Seguros y Reaseguros, con una cobertura de 25.000.000 de pesetas."(sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados, Isidro , Jon y Javier , de los delitos que se les imputan por la acusación particular y de la falta que se acusa, al último de ellos, por la Pública, con todos los pronunciamientos favorables y en consecuencia, debemos igualmente absolver y absolvemos, a los responsables civiles subsidiarios y directos, la entidad Cooperación Médico- Quirúrgica y la Cia St. Paul Insurance España, Seguros y Reaseguros S.A., de las pretensiones contra ellas deducidas. Se cancelan y dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra los mismos.- Se reserva a los perjudicados las correspondientes acciones civiles, por si estiman necesario su ejercicio en el procedimiento correspondiente y se declaran de oficio las costas procesales.-"(sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Victor Manuel (Acusación Particular), que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Infracción de Ley, error de hecho en la valoración de la prueba fundado en el art. 849-2º de la L.E.Cr.

SEGUNDO

Vulneración del art. 24-1 de la Constitución española sobre Tutela Judicial efectiva, que garantiza la interdicción de la arbitrariedad.

TERCERO

Infracción de Ley del art. 849-1 de la L.E.Cr. por inaplicación del art. 565 del C.Penal o norma correlativa del nuevo C.P. (negligencia profesional)

CUARTO

Infracción de Ley del art. 849-1 de la L.E.Cr. por inaplicación del art. 565 del C.Penal o norma correlativa del nuevo C.P. (negligencia profesional).

QUINTO

Infracción de Ley del art. 849-1 de la L.E.Cr. por inaplicación del art. 565 del C.Penal o norma correlativa del nuevo C.P. (negligencia profesional).

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas del recurso interpuesto, lo impugnaron; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de septiembre de 1997.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer Motivo formalizado por la acusación de sendos Delitos de Imprudencia (Temeraria y Profesional) con resultado de Muerte, se acoge a la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr. para denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba.

Entiende el autor del Recurso que "el Tribunal de instancia, en la recurrida sentencia, ha tenido en cuenta para dictar su fallo absolutorio de los tres médicos acusados (cirujano, anestesista y médico de guardia), unos hechos bases que, a la vista de la prueba documental existente y de los demás elementos de convicción citados por el propio Tribunal "a quo", son parciales y/o errados, o incluso, contradictorios, resultando consiguientemente unas inferencias y razonamientos que repugnan a la lógica y a las reglas de la experiencia y del criterio humano. Una interpretación recta y lógica de unos hechos bases tomados de forma fiel y completa necesariamente hubiera resultado -tal como se solicita mediante este Motivo- en la condena de los tres médicos acusados en concepto de autores, causalmente responsables, de los delito de imprudencia temeraria profesional con resultado de muerte (art. 565 C.P. o norma correlativa del Nuevo Código Penal), de los que son justamente acusados, al quedar objetivamente probado en el juicio plenario, que quebraron con su conducta negligente y descuidada el deber objetivo de cuidado y de vigilancia continuada que como cirujano, anestesista y médico de guardia, personal e indeclinablemente tenían, respectivamente, para con el paciente fallecido, Eugenio ".

Se afirma por el recurrente su íntegro respeto "al derecho indiscutible del Tribunal "a quo" a apreciar según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio (arts. 741 de la L.E.Cr. en relación con el art. 117 C.E.)", a la vez que se reitera que esa interpretación nunca puede ser "arbitraria o ilógica, sino quenecesariamente tiene que respetar las reglas del criterio humano (art. 1253 C.Civil), las reglas del criterio racional (art. 717 L.E.Cr.) y las reglas de la sana crítica (art. 659 L.E.C.), en evitación de que -tal y como ha ocurrido en el presente caso- la sentencia esté viciada en el modo de razonar".

Justificando el control de la razonabilidad de la valoración probatoria con citas jurisprudenciales que la avalan, se sistematiza el desarrollo del Motivo a fin de describir los plurales errores de apreciación probatoria existentes en la causa a juicio de quién recurre y con diferenciada referencia a cada uno de los médicos acusados.

Desde luego, si el extracto del Motivo es el anticipo sintético de su desarrollo, en el presente Recurso tal prescripción se cumple efectivamente y desvela ya los cauces discursivos de los planteamientos impugnatorios, de los cuales, puede afirmarse que, no obstante las proclamas de respeto a la tarea jurisdiccional y a la naturaleza extraordinaria de la Casación que en ellos se contienen, derivan hacia criterios valorativos impropios de un Motivo así articulado y se inclinan hacia descripciones argumentales adecuadas a un Recurso de Apelación que no respetan la concepción casacional por más que se encubra tal realidad recurrente con un índice sistemático que, aparentemente, dota de rigor expositivo al Motivo, aunque, en realidad, estructura desviaciones expositivas impropias de una denuncia de error en la apreciación de la prueba instrumentada a través del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr., pues, en lugar de atenerse a las exigencias impuestas por dicho cauce y censura, establece una línea dialéctica confusa en la que, se mezclan continuas referencias a la fundamentación jurídica de la combatida con reseñas probatorias de la fase de instrucción y de Plenario, realidades probatorias sin soporte documental auténtico en el sentido casacional de la expresión con citas de declaraciones o de dictámenes periciales diversos para conformar una panoplia argumental que más bien se corresponde con criterios valorativos de interesada conclusión, rechazables en todo caso por no corresponder a la tarea que la Ley asigna a la parte que como recurrente interviene en la Casación, sino a quién actúa como apelante en una segunda instancia.

Ante esta textura expositiva, resulta necesario recordar la doctrina de este Tribunal acerca del "error facti" cuya censura se analiza. Tal remenbranza situara el debate en sus justos términos y permitirá, por referencia, determinar la dosis de razonabilidad , certeza y eficacia que debe asignarse a tal comportamiento procesal mencionado. Vaya por delante que determinados déficits de los apuntados ya propician por sí mismos el rechazo del Motivo de activarse en todo su rigor las exigencias formales del Recurso, más a fin de agotar la intensidad de la respuesta jurisdiccional en correspondencia con el esfuerzo desplegado por el recurrente entraremos a detallar los parámetros analíticos de su tesis.

SEGUNDO

Siguiendo el criterio expositivo enunciado, en primer término conviene precisar -según recuerdan, entre otras, las Sentencias de 24-1-91, 22-9-92, 3-10-96 y 7-3-97- "como ha dicho reiteradamente esta Sala, y así se deduce del propio contenido del citado art. 849-2º, para que esta norma pueda aplicarse son necesarios los siguientes requisitos:

  1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental, y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que la Audiencia ha fijado como probado, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

  2. Que ese documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los Hechos Probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar.

  3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea relevante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En resumen, el mecanismo al que corresponde esta norma procesal (art. 849.2º) es muy simple: que haya una prueba documental, propiamente tal, que acredite un determinado extremo, que este extremo estéen contradicción con algo declarado como Hecho Probado y que esta declaración no pueda ampararse en alguna otra prueba (de la misma o diferente clase)."

Por otra parte, según expone la Sentencia de 18-3-97, el artículo 855.2º de la Ordenanza Procesal Penal prescribe que "cuando el recurrente se proponga fundar el recurso de casación en el núm. 2º del artículo 849, deberá designarse, sin razonamiento alguno, los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba", sin que se pueda tener por cumplida tal exigencia con la cita de los correspondientes folios sin designación de particular alguno.

Tal genérica referencia resulta claro que incumple la exigencia casacional, porque no es todo el documento o conjunto de ellos lo que patentiza una equivocación del juzgador de instancia, ya que ello comportaría una nueva apreciación de la prueba, sino un concreto extremo o punto del documento el que acredita el error producido por la Audiencia.

Ello trasciende también al campo de la buena fe y lealtad procesal, porque por mucha buena voluntad que ponga esta Sala en examinar unas supuestas equivocaciones del "factum" evidenciadas documentalmente con el solo examen y lectura de los documentos no se percibe donde radica el error. En esta sentido ya señaló la sentencia 2003/1994, de 8 de noviembre, "tales exigencias no son caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes, pues solo señalando cuáles son los puntos concretos del documento de los que fluye claro el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieron de tener incidencia en el error, lo que podrá situarse incluso en una posición de desequilibrio de cierta parcialidad objetiva".

En torno al concepto de Documento como instrumento casacional con eficacia demostrativa del error judicial cuya censura constituye la esencia del Motivo, las Sentencias de éste Tribunal de 23-12-96, 4-3 y 145-4-97, entre otras, centran su extensión en los siguientes términos:A), Que exista un documento, lo que equivale:

  1. Que se trate de un documento en sentido estricto, y ha de entenderse por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como > (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS.

    1.114/94, de 3 de junio, 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del nuevo Código penal, según el cual >.

  2. Consecuentemente, aunque se hallen documentadas en la causa bajo fe pública judicial, no son documentos las pruebas de otra naturaleza, como la testifical (SS.TS.,entre muchas,373/1994, de 25 de febrero, 703/1994, de 27 de marzo, 190/1996, de 4 de marzo, y 511/1996, de 5 de julio), ni la pericial, salvo los supuestos excepcionales en que se trate de un dictamen único o varios coincidentes de modo absoluto, y que el juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad (SS.TS., entre muchas 1.050/1993, de 13 de mayo, 2.691/1993, de 30 de diciembre, 190/1996, de 4 de marzo, y 323/1996, de 22 de abril), así como las actas del juicio oral (SS.TS., por todas 61/1995, de 28 de enero). En estos casos, la improsperabilidad del motivo vendría determinada por la aplicación del artículo 884-6º de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

  3. Que sean documentos producidos "fuera" de la causa o extrínsecos e incorporados a la misma (SS.TS., entre muchas, de 27 de septiembre de 1991, 14 de abril de 1992, 1.206/1993, de 21 de mayo, 14 de abril de 1992 y 190/1996, de 4 de marzo).

    1. Autarquía demostrativa del documento. Ha de serlo desde dos planos:

  4. El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiencia, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error.b) Que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala.

    1. Esencialidad del error y trascendencia para la subsunción. Es obvio que el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS., entre muchas, 776/1992, de 6 de abril, 2.681/1992, de 12 de diciembre, 236/1993, de 12 de febrero, 570/1993, de 16 de mayo, 1.696/1994, de 4 de octubre, 2.124/1994, de 5 de diciembre, 162/1995, de 24 de abril); por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación; y así como señala la STC 44/87 de 9 de abril >; y en la más reciente STC. 124/1993, de 19 de abril, que >; doctrina también coincidente con la reiterada de esta Sala, representada, entre muchísimas, por la S.TS. 688/1996, de 15 de octubre.

    Esa trascendencia o relevancia, en definitiva debe proyectarse sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él; de manera que, en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

    Siguiendo tal cuerpo de doctrina jurisprudencial (por todas las Sentencias de 23-10, 5-12-96 y 5-2-97), no son documentos a efectos casacionales, ni los atestados policiales -por todas sentencias de 29 de abril de 1982, 2 de noviembre de 1986, 18 de enero de 1988, 15 de abril y 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992- ni las declaraciones de procesados y testigos -sentencias de 29 de noviembre de 1985, 21 de enero, 28 de febrero, 2 y 28 de junio, 16 de octubre, 3 de noviembre y 8 de diciembre de 1986, 23 de enero, 30 de mayo, 24 de julio, 5 de septiembre, 4 de octubre y 20 de noviembre de 1987, 1 y 2 de febrero de 1989, 14 y 15 de octubre de 1996 (s.n.) y 1266/1996, de 17 de diciembre- ni las actas del juicio oral - sentencias de 18 de diciembre de 1987, 7 de mayo, 26 de julio y 27 de septiembre de 1988, 14 de septiembre de 1989, 15 de marzo, e de junio, 18 y 27 de septiembre de 1991, 7 de noviembre de 1993,

    1.822/1993, de 22 de julio, 21 de mayo de 1994 y 550/1996-.

    A ello debe añadirse aún, con referencia a los Dictámenes Periciales, que según la sentencia 1152/1994, de 27 de mayo, síntesis de abundantísima doctrina de la Sala Segunda que establece que los peritajes serán válidos para probar el error únicamente en el caso:

  5. Que se trate de un solo o de varios coincidentes,

  6. Que hubiere sido incorporado su contenido al relato fáctico de la resolución recurrida de modo incompleto, cuando el dictámen es la base única de los hechos declarados probados porque los jueces de la Audiencia no dispusieron de otros acreditamientos; y

  7. Que, alternativamente, la sentencia llegare a conclusiones distintas a lo afirmado en el dictámen en cuanto a cuestiones que precisen de conocimientos técnicos especiales a la hora de conformar el oportuno juicio de valor, en cuyo supuesto no parece correcto apartarse de aquellas conclusiones, salvo por razones que lo justifiquen, naturalmente siempre que, como se consigna en el apartado anterior, no se disponga de otras pruebas ni constituyan la pericia la causa exclusiva de la fundamentación fáctica.

    Ahora bien, también la misma doctrina ha señalado que el juzgador puede, razonándolo suficientemente, apartarse de las conclusiones de los informes periciales, como por todas expresa la S.TS. 310/1995, de 6 de marzo. Y mucho más en supuestos como el presente, en los que el informes no expresan una certeza, sino una posibilidad no excluyente, sino alternativa, de la tomada en cuenta por el tribunal sentenciador con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley Procesal.

TERCERO

A partir de tales precisiones, ante el incumplimiento -objetivamente constatado- de losrequisitos operativamente exigidos para dar viabilidad a un Motivo así formalizado, puesto que no se precisan los particulares documentales que acreditan la equivocación judicial denunciada; en razón de que no se señalan expresamente los extremos fácticos que deben ser rectificados, sino que, a partir de una mixtura valorativa de determinadas pruebas, se asegura una calificación de los comportamientos enjuiciados en discrepancia con la efectuada por la sala sentenciadora; a virtud del incorrecto comportamiento procesal evidenciado en relación con la no incorporación a la causa del documento denominado consentimiento al que seguidamente nos referiremos; ante la carencia de consideración documental de los dictámenes periciales aludidos por el recurrente en su intento de demostrar el "error facti" denunciado, dado que en la causa obran varios de tales informes y no son coincidentes y, por último, ante la falta de virtualidad rectificatoria esencial del documento denominado "hojas de enfermería" por las razones que luego se dirán, se está en el caso de rechazar el Motivo en todos sus apartados, sin que se oponga a tal determinación la cita del certificado de Defunción acreditativo únicamente del hecho del fallecimiento, pero sin valor probatorio en cuanto a la causa de la muerte, dadas las variadas, contradictorias y, algunas, rectificadas hipótesis periciales sustentadas entorno a tal extremo y ante la ausencia de necropsia del cadáver. Punto éste que se destaca como anticipo de la especial relevancia que el mismo tiene a la hora de analizar las posibilidades de incriminación por imprudencia de las conductas desplegadas por los Facultativos acusados.

CUARTO

Dice la sentencia de instancia en su relato de hechos que, después de una primera visita del paciente D. Eugenio de 79 años de edad al urólogo Dr. Isidro en su consulta particular, en la que se le diagnosticó una "hipertrofia de próstata con irregularidad del margen derecho, sin poderse precisar, en aquel momento si se trataba de un adenoma o un carcinoma prostático, así como una litiasis uretral derecha, estando enclavado el cálculo en el citado tercio inferior derecho; realizada una nueva visita a dicho doctor, el 10 de noviembre de 1993, con la presencia del hoy querellante, Victor Manuel , hijo del paciente, se acordó intervenir a éste; ante ello el paciente y su hijo, hoy querellante, hicieron ver al Dr. Isidro , la posibilidad de que la intervención se realizara en el Hospital Provincial de Albacete, pero como el citado doctor les manifestase que en tal caso no podía asegurarles que él fuese el Cirujano, por cuanto tendrían que guardar lista de espera, el Sr. Eugenio , y su hijo, dada la confianza que dicho doctor les inspiraba, decidieron que la intervención se realizase en la Clínica Ntra. Sra. del Rosario de Albacete, el día 16 de noviembre de dicho año 1993; realizados los oportunos análisis y pruebas preoperatorias, sin contraindicación alguna que desaconsejase la intervención, el Sr. Eugenio , ingresó a las 14 horas en dicha Clínica, con objeto de practicarle una resección transureteral de adenoma de próstata y una uretotolitolomía pélvica derecha, por vía endoscópica, firmando a dicho ingreso una autorización para intervención quirúrgica; dicha intervención se había fijado para las 17 horas de dicho día 16-11-93; a las 16'30 horas aproximadamente, el Dr. Isidro , comunicó al Sr. Eugenio y su hija, que en el supuesto de que el cálculo ureteral no pudiera extraerse mediante endoscopia habría que practicar una incisión, cirugía abierta que retardaría algo el tiempo de duración de la operación, estando conformes tanto el Sr. Eugenio como su hija.(sic)"

En correpondencia con tal pasaje fáctico, la Sala "a quo", razona en el segundo de los fundamentos jurídicos de su resolución -expresivo de un proceso evaluador minucioso y de razonable concordancia- lo siguiente: "que en modo alguno puede alegarse, que el paciente y sus familiares no fueron informados en que iba a consistir la operación; el Sr. Eugenio era paciente del acusado, Isidro , y por este fué atendido en su consulta particular en dos ocasiones; con él se habló de la posibilidad de la intervención en el Hospital Provincial de Albacete y con él se acordó que la misma tuviese lugar en la Clínica de Ntra. Sra. del Rosario, según se tiene reconocido por el querellante (folio 167 y siguientes); es posible que por parte del acusado, Isidro , no se hiciese una descripción exhaustiva de todos los riesgos que, en teoría, podía presentar una operación del tipo de la llevada a efecto, pero como sostiene el Profesor Serafin en su informe (folio 246), "el mínimo sentido común impide asumir que un acto quirúrgico de mediana complejidad en un anciano de 79 años, pueda ser algo totalmente exento de riesgos"; lo lógico y normal, es informar sobre lo que va a consistir la operación, técnica que se va a seguir, y días probables de internamiento y curación, y por supuesto tranquilizar al paciente y familiares, máxime cuando la intervención realizada no es de gran riesgo dado el número y técnicas que en la actualidad se utilizan al respecto; según se expresaron los Dres. Serafin y Hugo se trata de una intervención en la que la mortalidad es del 1 por ciento, y dentro de ese 1 por ciento, el 5 por ciento son ancianos, sin que en el 90 por ciento de los enfermos operados necesiten de la UVI, ni de transfusiones de sangre (folios 246 de autos y f. 13 de rollo), lo que, indica que se trataba, como todos los peritos intervinientes reconocieron en el acto del juicio, de una operación de riesgo asumible, máxime cuando no había contraindicaciones preoperatorias, como posteriormente se verá; que el propio paciente y su hijo, el hoy querellante, eran conscientes de que algún riesgo había lo prueba el hecho, admitido por éste último en su declaración (folios 170 y ss) de que ellos propusieran al cirujano que la intervención se realizase en el Hospital Provincial, sin duda alguna porque eran conscientes que en el mismo, ante cualquier emergencia, tendrían a su disposición más medios humanos y materiales; es claroque, a posteriori y tras lo sucedido, posiblemente piense el querellante que la operación debió realizarse en dicho Hospital, pero, no lo es menos, por un lado, que si el acusado en algún momento hubiese pensado que iban a surgir las complicaciones que surgieron tampoco lo habría intervenido en la Clínica Ntra. Señora del Rosario, y por el otro, que tampoco está claro que si la intervención se hubiese efectuado en el Hospital, pese a los medios, el resultado no hubiese sido el mismo. Lo cierto es que la intervención en la Clínica citada, según se reconoce al folio 3, en la querella y posteriormente a los folios 167 y 170, en las declaraciones de los hijos del fallecido; es más, en estas también se viene a reconocer que sobre las 16'30 horas aproximadamente (la intervención estaba programada para las 17 horas) el acusado, Isidro , comunicó al paciente y a la familia, que en el caso de poderse extraer el cálculo por vía endoscópica habría que hacer una pequeña incisión para extraerlo, lo que podría retrasar un poco el tiempo de terminación de la operación que como se ha expuesto en la relación fáctica se llevó a cabo en dos horas; tiempo este, según la totalidad de los peritos intervinientes, tanto de las acusaciones como de las defensas, total y plenamente correcto y normal."

El intento de otorgar indispensable relevancia a la costatación formal del "consentimiento informado" cuando éste se ha prestado de tan evidente manera, aceptando las previsiones facultativas formuladas al paciente y a sus familiares más allegados antes de la intervención quirúrgica por el Doctor que había de practicarla es llevar a cotas de exasperación defensiva inaceptable intereses de contenido distinto del puro sentimiento o afectividad una vez que el propio querellante admite, expresamente en el apartado segundo de la querella, que tal consentimiento existió: "Y en esa misma mañana del 16-11-93 se realizaron al padre de mi representado análisis de sangre (luego veremos la importancia de los mismos) así como firmó una autorización para la intervención quirúrgica a que iba a ser sometido"(sic).

Ante hemos recordado que nos encontramos en fase casacional y que la vía elegida para formular la censura de equivocación judicial valorativa impone la obligada presencia y reseña de un documento con valor de tal a los efectos rectificatorios pretendidos según los requisitos jurisprudencial y anteriormente referidos.

Pues bien, en el presente supuesto, no se afirma el error jurisdiccional citado a partir de un documento de características conocidas, sino desde la perspectiva de su no incorporación a los Autos, a partir de la cual -constatada mediante el examen de la causa- y no de su inexistencia, habría de rectificarse la afirmación de la Sala. La pretensión recurrente no puede admitirse, por inexacta. El hecho de que no esté incorporado el expediente clínico del paciente el referido consentimiento o autorización no significa sin más que el mismo no se haya producido tal como se deduce de la afirmación contenida en la querella y de las declaraciones del Plenario referidas por la Sala en el fundamento jurídico reseñado. Si los mismos familiares -hijos del paciente fallecido- afirman que tal determinación y aceptación tuvo lugar, resulta cuando menos contrario a la buena fe procesal aprovechar la no incorporación de la autorización cuya existencia se reconoce para cuestionar el proceder jurisdiccional de instancia.

Respecto a los dictámenes periciales, poco más hay que añadir a lo ya anticipado. La lectura de la prolija exposición valorativa de los diversos informes de tal naturaleza unidos a los Autos que el Recurso contiene, evidencia las contradicciones existentes entre los mismos así como la cualificación técnica y el nivel científico de los Doctores que los han emitido. A ellos se refiere la sentencia recurrida con expresivo detalle en el tercero, séptimo y octavo de sus fundamentos en términos tan ilustrativos que su literalidad -contrastada con la lectura de los folios en los que aparecen recogidos- tiene más fuerza argumental que cualquier otra consideración a los efectos que ahora interesan y que no son otros que la imposibilidad de considerarlos documentos con eficacia casacional. De ahí su incorporación a esta resolución por vía reproductiva: "otra de las cuestiones debatidas y planteadas por la acusación particular, según se ha expuesto en el fundamento primero, es la relativa a si los resultados de las pruebas y análisis efectuados en el preoperatorio desaconsejaban o no la intervención; pues bien, frente a la opinión del Dr. Íñigo , plasmada en el informe que se acompañó a la querella, de que dado el resultado del preoperatorio no se debió intervenir, el resto de los peritos, tanto de la acusación particular como de la defensa, mantuvieron una opinión contraria a la de aquél, y así el médico forense de Albacete, a los folios 189 y 190, dice: "El número de plaquetas que aparece en la analítica del preoperatorio, aunque por debajo de los límites normales, es lo suficientemente alto, como para afrontar una intervención quirúrgica, con garantías suficientes de que la hemostasia será normal, máxime cuando las restantes pruebas de coagulación son normales. La cifra de urea ligeramente aumentada pueda considerarse como normal para la edad del paciente; no significa que exista un compromiso importante en la función renal, ni contraindica la intervención quirúrgica. El descenso de plaquetas y el ligero aumento de urea no suponen por tanto un riesgo añadido a la propia intervención; en este mismo sentido se pronuncia el Profesor Serafin (folio 259); el Dr. Cornelio (folios 51 y 62 del rollo); y el Dr. Carlos Daniel (folio 69 del rollo); por consiguiente, queda plenamente probado, que se trata de una intervención no compleja y con un riesgo, derivado, principalmente, de la edad del paciente pero dentro dela normalidad y perfectamente asumible y razonable" (sic).

Por último el contenido de las hojas de enfermería -citadas también como elementos documentales acreditativos del error judicial denunciado y referidas a la conducta desarrollada en la noche y madrugada de autos por el médico de guardia, el acusado Dr. Javier - en nada desvirtúan la descripción contenida en la primera premisa del silogismo judicial, pues las incidencias que aquéllas narran y a las que también hace referencia la Sala "a quo" en los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la combatida aparecen sustancialmente reflejadas en el relato de hechos, tal como se comprueba comparativamente con los siguientes extremos del "factum": "terminada la intervención se mantiene al paciente en la Sala de reanimación, sobre una hora, y confirmada la estabilidad de sus constantes pasó a planta, a la habitación que se le había asignado, sobre las 20 horas aproximadamente.- Una vez en la habitación, por el personal de enfermería, se le toma la Tensión arterial (T.A.), siendo la misma de 70/40, por lo que se le administra un expansor de plasma (Ringer lactato); como quiera que posteriormente la tensión arterial, baja a 60/30, se avisa al anestesista Dr. Jon , quien sobre las 20'30 horas sube a planta y pauta 2cc de Efedrina y 200cc de Hemo C, advirtiendo al personal de enfermería que si la T.A. baja de 70, se pongan otros 2cc de Efedrina; sobre las 22 o 22'30 horas, el Dr. Isidro y el Dr. Jon , reconocen al enfermo en la habitación, el cual continuaba hipotenso, estando consciente, orientado y con pulso pleno, siendo la diuresis normal; ante ello, manifestaron a los hijos del enfermo que el mismo se encontraba bien, y que la hipotensión era debida a la anestesia; se despidieron de todos ellos, haciendo saber a la familia que en la Clínica había un médico de guardia y que ambos, cirujano y anestesista, estaban localizables durante toda la noche caso de que se presentase alguna complicación; marchándose seguidamente a sus domicilios.- Sobre las 22'45 horas, como la T.A., volviese a bajar hasta 60, tras haber estado a 75 y 70, y con una temperatura de 35'5 grados, se avisa al médico de guardia, el hoy acusado Javier , quien se persona en la habitación y manda se ponga Hemo C, 500 cc y 2cc de Ededrina, tras haber examinado al paciente y haber observado que los drenajes funcionaban correctamente; como quiera que sobre las 24 horas, aproximadamente la T.A., bajase nuevamente a 65/30, se volvió a avisar al médico de guardia, quien volvió a la planta y prescribió otros 2 cc de Efedrina, y pensando que dicha hipotensión fuese debida a otra causa distinta a la de la anestesia, como podía ser una hemorragia interna, pese a que las bolsas de los drenajes no daban esa impresión, dado que la correspondiente a la herida apenas tenía líquido sanguinolento y la de la sonda vesical era clara, con objeto de descartar tal hemorragia prescribió se realizara al enfermo una prueba de hematocrito, dando un resultado de 34 por ciento de hematocrito y 9'7 de hemoglobina, lo que descartaba dicha hemorragia.-Aproximadamente sobre la 1 hora del día 17, cuando aún se encontraba en planta el citado médico de guardia, como el enfermo se quejase de dolor en la zona intervenida se le consultó si podía ponérsele un Nolotil, contestando negativamente, por cuanto ello resultaba incompatible con la hipotensión; seguidamente se marchó de la planta, advirtiendo a la enfermera que se le comunicase cualquier novedad que pudiera surgir, la tensión a esa hora había subido a 80/40 y la temperatura a 36 grados; sobre las 2 horas, el Dr. Javier es avisado, nuevamente por la enfermera, poniendo en su conocimiento que el enfermo había tenido náuseas, prescribiendo el mismo se le pusiese al enfermo una ampolla de Primperan; a partir de las 3 horas, el enfermo remontó su T.A. a 85-90/40-50, que se mantuvo el resto de la noche, al igual que el pulso firme; aproximadamente, sobre las 4 horas, el médico de guardia es nuevamente avisado de que el enfermo se quejaba de dolor en la zona quirúrgica, prescribiendo aquél se le pusiera un supositorio de paracetamol; finalmente sobre las 6'30 horas, aproximadamente, se avisa, nuevamente al citado doctor, que el enfermo se encontraba disneico y taquicárdico, por lo que ordenó se sentara al mismo en la cama y se le pusiese oxígeno mientras subía a la habitación, efectuado ello, la enfermera salió de la habitación, con objeto de atender a un enfermo de otra y a continuación también salió, el hijo del Sr. Eugenio para buscar al médico, quedando en aquella el enfermo y su hija Guadalupe ; en dicho momento, el paciente hizo intento de vomitar, y no pudiendo hacerlo y tragándose lo que tenía en la boca, dando la sensación de que no podía respirar, desencajándosele la cara y expirando con un ronquido; inmediatamente se persona el médico en la habitación, habiendo transcurrido de unos 6 a 8 minutos desde que fue avisado, encontrandose ya ante una situación irreversible que, pese a realizarse las correspondientes maniobras de resucitación, incluida la inyección de una ampolla de Adrenalina en vena, no pudo ser superada, certificándose el fallecimiento del paciente a las 7 horas, que fue cuando se avisó a los coacusados Isidro y Jon (sic)".

En caso alguno puede olvidarse que la tesis histórica de las sentencias judiciales es el resultado de una global valoración de la totalidad del acervo probatorio incorporado a la causa en el que -como ocurre en el presente supuesto- están presentes otros instrumentos acreditativos distintos de los documentales que, en unos casos rectifican el contenido de éstos, en otros lo relativizan e, incluso, lo desvirtúan en su integridad, privando a su soporte de literosuficiencia.

Por otra parte, como ya se ha destacado con la reseña inicial de las citas jurisprudenciales, es necesario que el error detectado tenga virtualidad por sí mismo para que la descripción del curso de losacontecimientos resulte alterada de modo sustancial. Es decir, el "error facti" para merecer aceptación casacional ha de poseer potencialidad rectificatoria esencial, pues, de no ser así y únicamente ostentar eficacia periférica o meramente operativa sobre circunstancias intranscendentes o anecdóticas, aún siendo detectado, carece de relevancia a los fines que ahora interesan. Así ocurre en el caso sometido a nuestra consideración, pues la narración de la Sala en los extremos que afectan al comportamiento del médico de guardia se ajusta esencialmente al contenido de dichos documentos según se desprende del análisis comparativo de sus contenidos y de la prueba debidamente valorada (específicamente la declaración de la enfermera Sra. Remedios ) a que hacen referencia los fundamentos jurídicos sexto, séptimo y octavo de la combatida.

Así pues, en atención a lo expuesto en los razonamientos precedentes, el Motivo se rechaza en su integridad, aunque tal conclusión no impida destacar como, si bien el prolijo intento desplegado en el Recurso para desarrollar dicho apartado es muy loable desde una posición defensiva intensamente anudada -como deja entrever la dinámica de la causa (la querella se presenta el 16-11-94, prácticamente un año después de ocurrir los hechos)- a expectativas económicas importantes, resulta infructuoso en términos de justicia por más que, al socaire de una denuncia de "error facti" se construye todo un entramado dialéctico- valorativo de sesgada presentación en el que, con elusión de comportamientos concurrentes y terminantes de lo propios interesados -en tanto que la referencia a los mismos descubre un quehacer contradictorio en lo que, a manifestaciones de parte, se refiere (así se constata con la lectura de la querella y de las declaraciones del Plenario)- se instrumenta un forzado epígrafe casacional para apoyar las denuncias de infracciones sustantivas subsiguientemente formuladas.

QUINTO

Con base en los arts. 849-2º de la L.E.Cr. y 5-4º de la L.O.P.J. se formaliza un segundo Motivo destinado a censurar la vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva consagrado en el art. 24-1º de la C.E. "al haber incurrido la sentencia impugnada en 1) graves y manifiestos errores, apreciando de forma parcial e incompleta los elementos que fueron bases de sus inferencias; y 2) en graves y manifiestas quiebras en el curso racional y lógico de sus inferencias, habiendo llegado en su recurrido fallo, indebidamente, a una sentencia absolutoria de los tres médicos (cirujano, anestesista y médico de guardia) que habían sido acusados de negligencia profesional con resultado de muerte (art. 565 C.P. o correlativa disposición del nuevo C.P.)." (sic)

Prácticamente sin autonomía casacional, pues el propio recurrente le otorga, expresa y esencialmente, naturaleza reproductiva y de mero refuerzo argumental del precedente, no obstante la hipérbole dialéctica que ofrece en sí misma toda invocación de un derecho constitucional por muy inconsistente que sea su fundamento, este Motivo ha de correr igual suerte desestimatoria.

El derecho sometido a análisis es un derecho público subjetivo que hunde sus raíces en el derecho constitucional, una vez que el concepto de acción se ha emancipado del derecho material de la posesión. Se trata, pues, de un derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o una resolución. Por otra parte, declaraciones a la Tutela Judicial efectiva se contienen en normas internacionales con vigencia en España a tenor del art. 10-2 C.E. Así en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 10), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 14), en la Convención Europea de Derechos del Hombre de 1950 (art. 6). Sobre este precepto se pronunció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso B., doctrina seguida por nuestro Tribunal Consitucional en el recurso de amparo 96/80. Del T.C. son estas declaraciones: este derecho (a la Tutela Judicial Efectiva) no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello (S. 31-3-81). Que la Tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa (S.22-4-81). En el mismo sentido otras muchas (SS. 8-7-86, 29-3-82, 16-6-82, 21-7-83 y 31-3-93).

Pues bien, el recurrente parece desconocer ese ámbito tutelar y la funcionalidad del Derecho que lo encarna. Como dice la Sentencia 41/97 del Tribunal Constitucional, la C.E. no otorga ningún derecho a obtener condenas penales. La tutela penal no se anuda inmediatamente a la realización de cualquier conducta vulneradora de derechos fundamentales, sino que, para que pueda desplegar sus efectos, precisa la mediación de la ley, que es la que define los casos y circunstancias que dan lugar a la estimación del delito y a la aplicación de su consecuencia jurídica, la pena. La potestad punitiva, en cuanto poder concreto de castigar hechos concretos, nace, pues de la ley, no de la C.E. Y, si bien la C.E., consagra en su art. 25.1 el principio de legalidad, como derecho a no ser condenado ni sancionado sino por acciones u omisiones legalmente previstas, no existe un "principio de legalidad invertido", esto es, un derecho fundamental de la víctima a obtener la condena penal de otro, haya o no vulnerado sus derechos fundamentales, pues éstos son derechos de libertad, e introducir entre ellos la pretensión punitiva supondría alterar radicalmente su sentido.En consonancia con ese planteamiento, el T.C. ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un "ius ut procedatur" es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino, estrictamente, como manifestación específica del derecho a la jurisdicción (S.S.T.C. 31/96, fundamentos jurídicos 10 y 11; y 199/96, fundamento jurídico 5, que contienen abundantes referencias a la doctrina anterior), que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24-1 C.E. y al que, desde luego, son aplicables las garantías del 24-2.

En sede de jurisdicción ordinaria, esta Sala -en Sentencias como las de 5-10-95, 10-5-96 y 6-3-97-señala que el derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24.1 de la Constitución y, según su principal intérprete, tiene un contenido complejo que incluye, entre otros, la libertad de acceso a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener un fallo de éstos y a que el fallo se cumpla -sentencias del Tribunal Constitucional 32/1982, 26/1983, de 13 de abril y 89/1985, de 19 de julio-. Pero tal derecho se satisface siempre que el órgano judicial competente haya resuelto en Derecho y razonadamente sobre las pretensiones deducidas en el proceso, incluso si se declara la inadmisión de la acción o recurso instado, en aplicación, asimismo fundada en Derecho, de una causa legal de inadmisión -sentencias 126/1984, de 26 de diciembre, 4/1985, de 18 de enero, 24/1987, de 25 de febrero, 47/1990, de 20 de marzo, 93/1990, de 23 de mayo, y 42/1992, de 30 de marzo-. Pero, tal derecho, no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones formuladas, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello, lo que no implica el éxito de las pretensiones o de las razones del promoviente de la acción de la justicia -sentencia 52/1992, de 8 de abril-. Consiste en la obtención de una resolución de fondo, razonada y razonable - sentencias 163/1989, de 16 de octubre y 2/1990, de 15 de enero-.

El ahora recurrente se constituye como acusador particular en el proceso, y en tal carácter formuló calificaciones provisionales, propuso la prueba que le interesó e intervino en la restante en el acto del juicio, bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación y obtuvo una resolución, sentencia de fondo, motivada y fundada en derecho. No puede decirse, con razón y fundamento, que se ha infringido para el tan fundamental principio.

Por tanto, si la resolución recurrida da respuesta fundada, explícita y razonada a las pretensiones deducidas y su estructura argumental responde a parámetros de ponderación probatoria global, agota las posibilidades discursivas que ofrece un suceso de tales características y aparece extensamente motivada, la tacha de arbitrariedad que el recurrente asigna a las inferencias plasmadas en dicha sentencia, cuando menos, resulta gratuita, al desnaturalizar el contenido del Derecho que se dice vulnerado obviando las exigencias impuestas para su desarrollo jurisdiccional.

Nuevamente la prolijidad expositiva del autor del Recurso se hace reiterativa, de suerte que más parece destinada a justificar, por extensión narrativa que por intensidad argumental, la interposición del Recurso. Ante tal perspectiva y desarrollo, se ratifica la decisión desestimatoria anunciada.

SEXTO

Los Motivos tercero, cuarto y quinto del Recurso se amparan en el art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción por "inaplicación del art. 565 del C.Penal o norma correlativa del Nuevo Código Penal". A partir de tal enunciado común, su desarrollo se residencia, respectivamente, en justificar la calificación acusatoria relativa a cada uno de los médicos intervinientes en la operación quirúrgica practicada al padre del querellante, así como en el tratamiento postoperatorio aplicado a aquél hasta su fallecimiento. Es decir, se refiere al cirujano, al anestesista y al médico de guardia, por entender que en todos ellos es de apreciar "una imprudencia temeraria de profesionales médicos con resultado de muerte del citado precepto sustantivo en su apartado segundo".

En el trámite de conclusiones definitivas, la calificación se concretó en: A) un Delito de Homicidio por Imprudencia Temeraria (art. 407 del C.Penal) para el médico de guardia y B) un Delito de Imprudencia Temeraria profesional con resultado de muerte (art. 565 en relación con el art.407 del C.Penal para el cirujano y anestesista (sic).

El inalterado contenido del "factum" -ante el fracaso del apartado recurrente destinado a tal finviabiliza el inicial tratamiento conjunto de los precitados Motivos, en tanto que la vía escogída para su formalización ofrece un obstáculo insalvable para contemplar la calificación de los hechos desde otra perspectiva histórica tal como pretende el autor del Recurso cuando presenta un desarrollo argumental que toma como punto de partida una narración fáctica no coincidente con la fijada por la Sala de instancia.

La pretendida modificación del "factum" de la combatida justifica, consecuentemente, la formulación de los Motivos que ahora se analizan. Pero, con igual intensidad, debemos afirmar que, frustrado talobjetivo, queda cercenada toda posibilidad de éxito de aquéllos.

Sabe muy bien el recurrente -de ahí su denodado interés rectificatorio- que a partir de un relato de hechos como el de la sentencia de instancia no es posible sustentar las denuncias de quebrantos sustantivos que él asigna a la conducta de los médicos acusados. No obstante, en un estimable afán defensivo de los intereses de su cliente y contando con el acogimiento de los primeros Motivos que no se ha producido, persiste en el intento aún cuando en su desarrollo se observa un notable declive expositivo que evidencia el agotamiento de su bateria casacional, la cual, operando sobre conceptos forzados, desnaturalizando deberes o llevando a niveles paroxísticos exigencias profesionales, ha intentado construir -incluso en contradicción con sus propias afirmaciones iniciales- una estructura de responsabilidad realmente inexistente.

Valga como argumento de rechazo común a los tres Motivos que, tal como ya se apuntó precedentemente, la no realización de autopsia al fallecido padre del querellante priva de carta de naturaleza indiscutida a la certeza que debería acompañar a la causa de la muerte como elemento esencial y determinante de la relación causal que ha de estar presente en toda conducta tachada de imprudente respecto al resultado producido.

La lectura de la causa -con reseña expresa de sus correspondientes apartados tanto en los escritos de acusación y defensa y con específico reflejo en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, en el que, con todo detalle y precisión se analizan los dictámenes periciales incorporados a autos- permite costatar varias conjeturas o hipótesis periciales emitidas por prestigiosos facultativos que divergen , por su variedad y contingencia, contradicción o posibilidades de concurrencia, a la hora de determinar fehacientemente la causa del óbito. De ahí que resulte imposible apreciar la concurrencia de nexo causal que debe existir entre la conducta desplegada por los agentes y el resultado letal para poder hablar de impericia o negligencia.

No obstante la apuntada decisión de rechazo, el planteamiento de tipificaciones concretas que el recurrente residencia en los comportamientos específicos de los acusados exige la formulación de determinadas reflexiones individualizadoras, destinadas no sólo a reforzar nuestra determinación sino también a cumplir la finalidad didáctica que conllevan los pronunciamientos jurisdiccionales de casación. Y todo ello en el marco de unos parámetros interpretativos que, a partir del análisis pormenorizado de situaciones diversas y a través de una serie de progresivas matizaciones, se han ido integrando en un cuerpo de doctrina jurisprudencial básica relativo a la Imprudencia del que son exponentes, entre otras, las Sentencias de 14-2-91, 21-7-95, 22-9-95, 23-5-96, 14-2-97 y 8-5-97.

Según ha declarado reiteradamente este Tribunal, la estimación de la imprudencia requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. una acción u omisión voluntaria no maliciosa;

  2. infracción del deber de cuidado;

  3. creación de un riesgo previsible y evitable; y

  4. un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada conducta (v. ss. de 19 de abril de 1926, 7 de enero de 1935, 6 de marzo de 1948, 28 de junio de 1957, 19 de junio de 1972 y 15 de marzo de 1976, entre otras). La más reciente doctrina de esta Sala habla, en relación con el deber de cuidado, de "transgresión de una norma socio-cultural que está demandando la actuación de una forma determinada, que integra el elemento normativo externo" (v. ss. de 22 de mayo de 1992 y de 4 de febrero de 1993, entre otras). El núcleo del tipo del injusto del delito imprudente -se dice en la sentencia de 13 de octubre de 1993- lo constituye la divergencia entre la acción realmente realizada y la que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que objetivamente era necesario observar.

Por lo demás, con carácter general, exige la imprudencia la concurrencia de un "elemento psicológico" que afecta al poder y facultad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y de evitar el evento dañoso, y el "normativo" representado por la infracción del deber de cuidado

(v. ss. de 5 de marzo de 1974 y de 4 de febrero de 1975, entre otras). En todo caso -tiene declarado esta Sala- la relación de causalidad entre la conducta imprudente y el resultado dañoso ha de ser directa, completa e inmediata (v. ss. de 6 de octubre de 1960, 15 de octubre de 1969 y 23 de enero de 1976, entre otras). En este contexto, para que la imprudencia pueda calificarse de "temeraria" es menester "que la previsibilidad del evento sea notoria y esté acompañada de una omisión de las más elementalesprecauciones" (v. sª de 4 de febrero de 1.993).

Como recuerda la Sentencia de esta Sala de 14-2-97, la imprudencia temeraria dentro de la escala jerárquica de las actuaciones culposas se sitúa en la cúspide estructural, correspondiendo su definición al órgano judicial en correspondencia con los datos más significativos y reveladores de la causa generadora del riesgo, su racionalidad y previsibilidad, su potencialidad peligrosa y probabilidades de desencadenamiento del "damnum", sin dejar de ponderar adecuadamente la mayor o menor entidad de las omisiones espirituales o fallo psicológicos acusables en el agente. A su vez, la Sentencia de 13-3-97, recogiendo el apunte de la precedentemente citada de 14-2-97, se refiere al sistema de incriminación culposa instaurado por el Código Penal aprobado por L.O. 10/95, de 23 de noviembre, en términos asumibles en su integridad, diciendo que el artículo 12 del NCP (desde ahora "Nuevo Código penal") establece que >. Con tal norma trascendental se sustituye el anterior sistema del "crimen culpae" establecido en el CP de 1973 básicamente en su artículo 565 y se opta por un sistema de "cláusula específica" o de "numerus clausus" en la fijación de los tipos imprudentes fortaleciéndose así en principio, como se observa doctrinalmente, el principio de legalidad y de seguridad jurídica. Se cumple además el designio programático del principio de intervención mínima en la esfera de la imprudencia relevante jurídico-penalmente, por cuanto el delito culposo constituye un minus, en cuanto a su gravedad, con respecto al delito doloso. En este sentido, el art. 12 CP constituye un jalón de gran trascendencia en la paulatina limitación que ha sufrido nuestro ordenamiento con respecto a la incriminación de la imprudencia; se trata de un paso más en la dirección postulada por la Reforma de 1989 ACP, pero ahora con el cualitativo cambio de sistema legal incriminador.

Respecto a la Imprudencia profesional, la Sentencia 8-5-97 ha precisado que se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación que vienen marcadas por lo que en términos jurídicos se conoce como "lex artis", lo que conlleva un plus de antijuricidad que explica la elevación penológica. El profesional que se aparta de estas normas específicas que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva. Al profesional se le debe exigir un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su arte que no es exigible al que no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida en aquellos casos en que se han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal manera que, como ya se ha dicho, los particulares no tienen este deber especial porque carecen de los debidos conocimientos para actuar en el ámbito de los profesionales.

Por último, en esa escalada especializadora que en pura correspondencia con el avance de las previsiones legislativas revela el análisis jurisprudencial, se descubren importante precisiones relativas a la denominada "imprudencia médica" que, por razones obvias concurrentes en el supuesto sometido a consideración merecen destacarse, como lo hace la sentencia de 29-2-96: respecto de la misma, tiene declarado esta Sala que "la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales.- La profesión en sí misma no constituye en materia de imprudencia un elemento agravatorio ni cualificativo -no quita ni pone imprudencia, se ha dicho-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad. La primera modalidad surge cuando se produjere muerte o lesiones a consecuencia de impericia o negligencia profesional, equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse; esta "imprudencia profesional", caracterizada por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente inepcia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un "plus" de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto, de suerte que a su lado conviven las modalidades comunes de imprudencia, la "culpa profesional sin impericia" en las categorías de temeraria y de simple, por el orden de su respectiva gravedad" (v. sª de 8 de junio de 1.994).

Por lo demás -como ha puesto de relieve la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 1.989- "existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica. En este sentido, hay que recordar lo siguiente:

1) Que, por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable.

2) Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea denaturaleza extraordinaria o excepcional.

3) Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones.-Por ello y expresando una vez más la alta consideración que la Medicina y la clase médica merecen por la transcendencia individual y social de su tarea y los sacrificios, muchas veces inmensos, que su correcto ejercicio imponen, hay que poner de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la "lex artis" conduzcan a resultados lesivos para las personas".

SÉPTIMO

Desde la perspectiva anunciada y teniendo a la vista la tesis histórica de la combatida no es posible hablar de conducta imprudente en la desplegada por el cirujano Dr. Isidro a base de alegar un quebrantamiento objetivo de cuidado impuesto a la profesión médica omnicomprensivo de una "falta de información cumplida, consentimiento informado, continua vigilancia y quiebra de la confianza depositada por el paciente".

Bueno será resaltar que -así lo reseña la Sentencia de 14-2-91- que la práctica de las actividades sanitarias por los facultativos y técnicos correspondientes, exige una cuidadosa atención a la "lex artis" en la que, sin embargo, no se pueden sentar reglas preventivas absolutas dado el constante avance de la ciencia, la variedad de tratamientos al alcance del profesional y el diverso factor humano sobre el que actúa, que obliga a métodos y atenciones diferentes. Y que la responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procederá cuando en el tratamiento efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, la falta de adopción de cautelas de generalizado uso o la ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado en estos casos no tanto por el error, si lo hubiere, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención que aquél requiere, siendo un factor esencial para tener en cuenta, a la hora de establecer y sopesar el más justo equilibrio en tan delicado análisis, el de la propia naturaleza humana que de por sí sufre el desgaste de los años o el deterioro, más o menos sorprendente, de la personalidad fisiológica abocada, antes o después, al óbito cualesquiera que sean las técnicas, los avances o las atenciones prestadas.

La información -en una razonable exégesis del art. 10 de la Ley General de Sanidad- ha de ser suficiente, esclarecedora, veraz y adecuada a las circunstancias, o, si se quiere, en palabras de la Corte de Casación francesa "simple, aproximativa, inteligible y leal", sin que su formulación y la de la consiguiente manifestación del consentimiento transformen la existencia de dicho binomio garantista del Derecho a la Salud en una exigencia con caracteres de requisito "ad solemnitatem" ni, por contra, sus trámites formales reduzcan la operatividad de aquél a la de un puro trámite burocrático standarizado devaluando así la integración del deber de informar y el correlativo derecho a recibir información en lo que se ha dado en llamar "lex artis ad hoc".

Por ello si -según consta en el "factum" de la recurrida y tal como se ha reflejado en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución- existió adecuada información, consentimiento expreso del enfermo y de sus familiares más allegados, exposición previa de incidencias quirúrgicas y aceptación de las mismas por aquéllos y ausencia de quebranto de la confianza junto a una correcta técnica operatoria y adecuada atención facultativa en el periodo postquirúrgico inmediato a la intervención por parte del cirujano protagonista de la imputación por negligencia, se cancela toda posiblidad de que prospere aquélla aún cuando a través de la misma se exacerbe, hasta asignarle caracteres de requisito formal inalterable desnaturalizador de la relación de confianza que debe existir entre el facultativo y el paciente, la exigencia de una adecuada información como soporte del consentimiento prestado.

La razonabilidad, la proporcionabilidad a las características del caso concreto, la idoneidad de los destinatarios de la información, el modo y alcance y tiempo en que ésta tiene lugar en el supuesto contemplado según se refleja en el "factum" a través de las incidencias prequirúrgicas y consultas que en dicho relato se describen, permiten homologar la decisión exculpatoria de instancia sin riesgo para rechazar como indebida la tacha de consentimiento viciado que el recurrente atribuye al prestado en su momento.

OCTVO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el apartado del Recurso en el que, con relación al Dr. Jon , se denuncia también infracción por inaplicación del art. 565 del C.Penal, concretada en el incumplimiento del deber objetivo de cuidado que, como facultativo con el cometido específico de anestesiaral paciente, le corresponde.

Nuevamente hemos de recurrir al contenido de los hechos declarados probados. En ellos se refleja la actuación de dicho Doctor tanto en la fase quirúrgica como en la reanimación inmediata a la operación en términos cuya contundencia textual se ha incorporado a los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de esta resolución por ser expresivos de un ortodoxo actuar profesional en el que esta ausente toda nota de descuido, impericia o negligencia tal como ratificaron en el acto del Juicio los peritos informantes y expresa la combatida en su fundamento jurídico cuarto con argumentos que, por su bondad y correlativa correspondencia con la descripción fáctica, asumimos por vía reproductiva: "los acusados, cirujano y anestesista, tras el preoperatorio correspondiente, realizan la intervención el día señalado y esta dura 2 horas (tiempo correcto admitido por todos los médicos intervinientes) durante las que no surge ninguna incidencia o, al menos, no se ha acreditado; cuando termina la intervención, sobre las 19 horas, se pasa al paciente a la sala de reanimación en donde se le tiene 1 hora, y cuando por el cirujano y anestesista se entiende que dadas sus constantes se le puede subir a planta, así se hace, sobre las 20 horas; es cierto que, al tomarse la primera tensión arterial al enfermo, el mismo se encuentra hipotenso, pero no lo es menos que cuando el anestesista, Jon es avisado de tal circunstancia por la enfermera sobre las 8'30, sube a la habitación y prescribe la imposición de 2 cc de Efedrina para el caso de que la T.A. baje de 70; posteriormente, sobre las 22 a 22'30 horas, suben a la habitación el cirujano y el anestesista, examinan los drenajes y reconocen al enfermo a quien encuentran en buen estado, por cuanto si bien se encuentra hipotenso y con frío, tiene el pulso pleno y las demás constantes son y se despiden manifestándoles que había un médico de guardia y que en el supuesto de que pudiera surgir alguna complicación ellos estaban localizados en sus domicilios y se les avisaría, marchándose seguidamente; la quiebra de la "lex artis" y de la "lex functionis", respecto a estos dos acusados, cirujano y anestesista, resulta evidente que se encuentra ausente en tanto en cuanto ni existe impericia ni negligencia, al menos desde la perspectiva penal, sobre todo teniendo en cuenta que es prácticamente unánime la opinión de los doctores intervinientes de que hasta transcurridas de dos a cuatro horas de la intervención, la hipotensión y la frialdad en el paciente sometido a la operación de autos, es algo normal; la primera, debida a múltiples causas, que van desde el cambio de posición que el enfermo tiene durante la operación a la posteriormente adoptada en la cama; la subida a la habitación; la disminución de temperatura, la debida a la anestesia epidural, y otra serie de causas que se describen en los folios 249 a 255 de lo actuado; y la segunda, hipotermia, debido a la irrigación continúa de la uretra prostática y cavidad vesical con abundantes líquidos con una temperatura inferior en 10 o 12 grados a la corporal que necesariamente producen una bajada de temperatura y de la tensión arterial, especialmente en pacientes de edad avanzada que, obviamente tienen disminuida su capacidad termoreguladora; el propio perito de la acusación particular Don. Cornelio , así viene a manifestarlo al folio 57 del rollo y en la hoja número 7 del acta del juicio; por consiguiente, si cirujano y anestesista, visitan al enfermo sobre las 22 o 22'30 horas de la intervención, es lógico que no den mayor importancia ni a la hipotensión existente ni a la hiportermia (35'3º) por considerarlas normales en tales casos; y si una vez en su domicilio, no se pone en conocimiento de los mismos ninguna circunstancia relativa al enfermo intervenido, bien por el médico de guardia o bien, incluso por la familia, es obvio deducir que por los acusados se estuviese en la creencia y en la tranquilidad de que no había surgido ninguna complicación y el intervenido seguía su curso normal postoperatorio"(sic).

Debemos recordar que la relación profesional del médico anestesista con el paciente al que asiste no le compromete a su curación, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera por su actividad medial en una intervención quirúrgica realizada por otro profesional en la que debe anestesiar debidamente al enfermo y lograr su adecuada reanimación en el postoperatorio.

No se detecta en el comportamiento del Dr. Jon negligencia alguna en la parcela de su actividad profesional por omisión de cautelas específicas en su proceder, conducta negligente y potencialmente peligrosa vulnerante de la "lex artis", de ahí que deba ratificarse el rechazo del Motivo a él referido.

NOVENO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. se denuncia infracción, por inaplicación, del art. 565 del C.Penal (negligencia profesional) o norma correlativa del Nuevo Código Penal (sic).

La propia discordancia que se observa entre el planteamiento acusatorio de instancia y la que se incorpora a los argumentos recurrente ya es de por sí expresiva de la errática formulación del Motivo, en tanto que en todo caso su autor busca a toda costa el acomodo de su tesis (unas veces hablando de "conducta absolutamente temeraria por imprudente en relación de causalidad con el fallecimiento del enfermo" y, otras, atribuyendo al abandono del cuidado médico personal y directo del paciente la causa determinante de la muerte) a una resultancia fáctica adversa para sus pretensiones.

La Sala de instancia, después de un ejercicio exhaustivo de valoración probatoria -del que sonexponentes los fundamentos jurídicos 5º, 6º, 7º y 8º de su resolución- descarta la presencia de actitud descuidada, negligencia o impericia en el actuar profesional del Dr. Javier en sus funciones de médico de guardia y ello lo hace son una formula concluyente que, por su expresividad y contundencia, debe reproducirse en su integridad, dado que recoge planteamientos analíticos ya apuntados por este Tribunal en los que se acentúa especialmente la elusión de formulaciones teóricas y la específica valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Afirma el juzgador "a quo" que "ninguno de los peritos intervinientes, pretigiosos profesionales todos, pueden asegurar, ni cual fue la causa de la hipotensión, ni cual fue la causa de la muerte; solo la realización de una autopsia clínica pudo determinarla y esta no tuvo lugar; por consiguiente, lo que si puede afirmarse es que la relación de causalidad entre la conducta del médico de guardia y el fallecimiento del paciente, no ha quedado debidamente acreditada, como tampoco ha quedado acreditado que el mismo incurriera en "error inexcusable", de ahí que la Sala entienda, que no pueda atribuirse responsabilidad penal alguna al citado acusado, sin que pueda aplicarse al caso de autos, según tienen declarado nuestro mas Alto Tribunal, planteamientos generales ni teóricos, sino que se ha de examinar y tener en cuenta las circunstancias que concurren en cada caso concreto, no siendo admisible que el facultativo actúe con audacia ni aventura. En cuanto a si el tantas veces citado médico de guardia no presto la debida asistencia al enfermo, al no estar más tiempo en la habitación; sólo decir, que basta la lectura de la relación fáctica para probar que ello no fue así", "no debe olvidarse que en el sanatorio hay más enfermos ingresados, de ahí que, como dice la sentencia de 12-12-1990, no puede pretenderse que el médico de guardia estuviese toda la noche visitando al enfermo porque ello supone desconocer la experiencia vital diaria de un médico que puede tener no uno sino varios enfermos graves y no puede ni debe estar constantemente al lado de uno, sino prescribir el tratamiento que estime adecuado y acudir -como así se hizo- cuando las personas encargadas del tratamiento le comuniquen síntomas de anormalidad o reclamen su presencia"(sic). En ese marco definidor de la actuación del acusado no se aprecia negligencia o descuido merecedor de reproche penal, de ahí que deba ratificarse la decisión absolutoria de instancia.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación de la Acusación Particular integrada por Victor Manuel , contra la sentencia dictada el día 25 de junio de 1996 por la Audiencia Provincial Albacete (Sección Primera), que absolvió a Isidro , Jon y Javier del Delito Imprudencia profesional del que venían siendo acusados. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.