STS, 4 de Junio de 1997

El Juzgado de Instrucción de Logrosán, incoó Procedimiento Abreviado nº 21/93, Rollo 2/96 contra Luis Miguel y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) que, con fecha trece de mayo de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declaran como hechos probados que Luis Miguel , durante los años 1.979 a 1.987 fue DIRECCION000 del Ayuntamiento de Alcollarín, sirviendo a esa entidad para las obras que realizaba diversos materiales de construcción del almacén que regentaba en la localidad y con el fin de hacerse pago de la deuda que iba creando, el 14 de noviembre de 1.982 expidió un mandamiento de pago de los que habitualmente entregaba el Ayuntamiento como acreditativo de los abonos que realizaban a terceros, por un valor de 1.750.000 Pts., firmando bajo el epígrafe de interesado con el nombre de Luis Pedro , transportista a la sazón y del que había conseguido copiar determinadas facturas para justificar ante la entidad local el suministro de esos materiales y las cantidades adeudadas por los mismos, dinero que cobró mediante transferencia bancaria y que posteriormente fue incluido como tal pago en un reconocimiento de deuda que el pleno del Ayuntamiento y mediante sesión extraordinaria celebrada el día 22 de Abril de 1.987, junto con otras cantidades que se decía adeudaba por esos suministros, justificados por las facturas a nombre de Luis Pedro y que respondía a los materiales salidos de su propio almacén de Luis Miguel , documento que presentó en el procedimiento de menor cuantía nº 87/92 del Juzgado de Primera Instancia de Logrosán, en reclamación de esa deuda. reconocida en la citada sesión del Ayuntamiento, en apoyo de sus pretensiones.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Miguel por un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIO PUBLICO en concurso ideal con un delito de MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS cometido también por funcionario público, a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DÍA DE PRISION MAYOR y multa de 1.000.000 de Pts., así como la inhabilitación absoluta para todo cargo público durante todo el tiempo que dure la condena y derechos desufragio por el mismo tiempo, deberá indemnizar como responsabilidad civil al Ayuntamiento de Alcollarín en 1.750.000 Pts., más los intereses legales desde esta resolución hasta su total pago, así como abonar las costas procesales en las dos terceras partes, incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVIENDOLE del delito del que venía acusado por el Mº Fiscal de PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS FALSOS EN JUICIO, declarando de oficio el tercio de las costas procesales.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia dictado por el juez de instrucción en la pieza separada de responsabilidad civil.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo prevenido en el art. 248 de la L.P.O.J.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó el recurso de casación por infracción de Ley por el acusado Luis Miguel , y se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO: Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por vulneración e inaplicación del párrafo 4º del art. 113 del CP. y de los arts. 114 párrafo 1º y 112, nº 6, en relación con el delito previsto por el art. 302 nº 1 del CP. y del 398.3 por haber prescrito ambos delitos.

MOTIVO SEGUNDO: Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim., al haber existido error en la apreciación de prueba.

MOTIVO TERCERO: Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim. y del art. 5º; 4 de la L.O.P.J. por vulneración por inaplicación del art. 24 nº 2 de la CE. que establece el principio constitucional de la presunción de inocencia, en relación con el delito previsto en el art. 302.1º del CP.

MOTIVO CUARTO: Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por vulneración por indebida aplicación del art. 302 nº 1 del CP.

MOTIVO QUINTO: Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por vulneración por indebida aplicación del art. 71, párrafo 1º del CP. en relación al concurso ideal del delito del art. 302 nº 1 con el de malversación de caudales públicos del art. 398 nº 3 del mismo Texto Legal.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, y la representación del acusador particular evacuó el trámite de instrucción conferido oponiéndose al recurso, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para Vista cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y siete, y en ella, el Letrado recurrente D. Carlos Balbás de Arenaza, informó en apoyo del recurso, de conformidad con el esccrito de formalización, y el Letrado D. Fernando Borrego Gil, en defensa del Ayuntamiento de Alcollarín, y el Ministerio Fiscal informaron oponiéndose al recurso, de conformidad con los escritos de impugnación.

El primer motivo de casación, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de los arts. 112 nº 6º, 113 párr. 4º y 114 párr. 1º del CP, en relación con los delitos previstos en el art. 302 nº 1º y 398.3 del mismo Cuerpo Legal, imputados a Luis Miguel en la sentencia.

En el recurso se mencionó el art. 398.3º del CP, al que, por error puramente material, se refiere el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia al calificar el delito de malversación de caudales públicos atribuido al acusado, cuando indudablemente los Juzgadores de Instancia quieren designar al art. 394, al que se refiere la acusación particular, al modificar las conclusiones, aceptando la tesis propuesta por elTribunal de instancia, y al que alude la sentencia impugnada en el Fundamento de Derecho Segundo.

En relación a tal motivo, cabe hacer las consideraciones que a continuación se exponen:

1. La cuestión de la concurrencia o no de la prescripción en los delitos objeto de este proceso, fue resuelta por el Tribunal "a quo" con fecha 29 de marzo de 1996, dando respuesta previa a la sentencia, al incidente planteado por la defensa del procesado, al amparo del art. 793; ap. 2 de la LECrim. Según dicha resolución, se estimó prescrito el delito del art. 198 del CP, derivado de las actividades empresariales ejercitadas por el acusado durante su mandato de DIRECCION000 , el de apropiación indebida del art. 535 y 403 del CP, por haber hecho suyas en enero de 1982 ciertas subvenciones dadas por el Ministerio de Educación, y los delitos de falsedad en documento privado, referentes a ciertas facturas, y el Tribunal de instancia entendió que la prescripción no alcanzaba al delito de falsedad en documento público, concerniente al mandamiento de 14 de noviembre de 1982, ni al delito de presentación en juicio de documentos falsos, referente a la que verifica el acusado en el año 1992, en un proceso de menor cuantía, seguido ante el juzgado de 1ª Instancia de Logrosán, habiendo concluido el auto de la Audiencia de Cáceres de 29 de marzo de 1996 que el objeto del proceso quedaba limitado por tanto a los dos delitos de falsedad en documento público y de presentación de documento falso en juicio, que se acaban de mencionar.

   La resolución del tema de la prescripción del delito de falsedad en documento público por el auto de 24 de marzo de 1996 no supone ningún obstáculo para el replanteamiento de la cuestión por la vía de la casación, según se deduce de lo dispuesto en el art. 676 de la lECrim.

2. La prescripción del delito se interrumpe por la sumisión a procedimiento penal de los hechos integrantes del mismo, y por tanto por la presentación de la querella o denuncia en que se de cuenta de los hechos, y se interese la persecución de ellos, como integrantes de delito. Así resulta de la interpretación jurisprudencial (SS 2.5.63, 1.7.67, 6.6.67, 5.1, 7.6 y 26.8.88, 7.10.91, y 45/94 de 25.1), del párr. 2º del art. 114 del CP de 1973, (reproducido literalmente en el apartado 2 del art. 132 del nuevo Código).

   No es exigible por tanto para la interrupción de la prescripción una resolución por la que se acuerda, mediante procesamiento o inculpación, la imputación a una persona del hecho delictivo que se investiga.

3. Con arreglo a tal doctrina no cabe entender que la prescripción del delito de falsedad en documento oficial, atribuido a Luis Miguel , originado por la expedición del mandamiento de pago el 14 de noviembre de 1982, no se interrumpiese hasta el auto de 28 de noviembre de 1995, en que se acordó por el Juzgado de Instrucción de Logrosán que las Diligencias Previas, pasasen a los trámites de Procedimiento Abreviado, puesto que la prescripción quedó interrumpida por la presentación de la denuncia el 15 de octubre de 1992, diez días antes de que hubiesen transcurrido los diez años que hubiese determinado la prescripción del delito de falsedad en documento público -castigado con pena superior a los seis años de prisión-, conforme al art. 113 del CP.

4. Tampoco cabe estimar prescrito el delito de malversación de caudales públicos imputado en la sentencia, porque: 1º) El cobro de 1.750.000 pts. tachado de malversación, tuvo lugar el 14 de noviembre de 1982, fecha del mandamiento falsificado por el que se ordenó el pago; 2º) Tal cobro ha sido calificado en la sentencia de malversación de caudales públicos del nº 3 del art. 394 del CP de 1973, sancionado con pena de prisión mayor; 3º) Los delitos sancionados con pena de prisión mayor prescriben a los diez años, según el art. 113 párr. 3º del CP. y; 4º) Tal plazo no llegó a transcurrir porque la denuncia de Vicente se presentó el 14 de octubre de 1992, y en ella se manifestaba que el destino de la cantidad de 1.750.000 ptas. procedente del mandamiento de pago de 14 de noviembre de 1992, podría integrar delito.

   Hubo una petición de investigación del hecho delictivo, dirigida al Juzgado diez días antes, de que se consumara la prescripción, que interrumpió ésta. Durante la tramitación instructoria, la acusación particular, a instancia del Juzgado, presentó un escrito el 21 de abril de 1995 precisando sus imputaciones contra Luis Miguel , y mencionando entre las mismas, la referente a la defraudación de 1.750.000 pts. mediante el mandamiento falso de 14 de marzo de 1982.

   Volvió a correr la prescripción respecto a tal hecho delictivo, el 22 de diciembre de 1.995, cuando el mismo no fue objeto de las imputaciones contenidas en los escritos de calificación provisional de las Acusaciones, pero volvió a dirigirse el proceso por dicho hecho, el 7 de mayo de 1996, al formularse por la acusación particular, tras el planteamiento de la tesis por el Tribunal, la imputación a Luis Miguel del delito de malversación de caudales públicos.Por lo que en suma no incurrió el Tribunal de instancia en las vulneraciones de los arts. 112.6º y 113 párr. 3º y 114 párr. 2º del CP, y el motivo de casación debe rechazarse.

El segundo motivo de casación se articula, al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECrim, y denuncia error en la apreciación de la prueba, derivado del informe pericial grafistíco obrante al folio 212, en cuanto que la sentencia impugnada da por probado que Luis Miguel imitó la firma de Luis Pedro en el epígrafe "el interesado" del mandamiento de pago de 14 de marzo de 1982, lo que está en contradicción con el contenido del informe pericial, en el que se expresa que Luis Miguel escribió el cuerpo ológrafo de la orden de pago y firmó bajo el título "el ordenante", sin que se indique que hubiese sido extendido por el acusado la firma " Luis Pedro ".

El motivo debe desestimarse, ya que el contenido del informe, emitido a petición de la representación del acusado, referente a que éste extendió la parte ológrafa del mandamiento y la firma del ordenante del pago en el mismo, no contradice la afirmación del relato fáctico de la sentencia impugnada de que el acusado imitó la firma de Luis Pedro en el mismo documento, ni demuestra para nada que fuese errónea tal afirmación.

El tercer motivo de casación, al amparo del art. 5;4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Luis Miguel , y transgresión del art. 24; ap. 2 de la CE. que consagra tal derecho, al haberse estimado acreditado en la sentencia impugnada, sin pruebas que lo sustenten, el hecho de la falsificación por el acusado de la firma de Luis Pedro en el mandamiento de pago de 14 de noviembre de 1982.

El tercer motivo debe rechazarse, porque aunque el hecho de la intervención de Luis Miguel en tal parte del documento, no pueda basarse directamente en el informe de grafístico de la Guardia Civil, hay pruebas bastantes en que apoyar tal dato fáctico, que de forma acertada se analizan en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada, consistentes en: a) las declaraciones de Luis Pedro , negadoras de haber suministrado material al Ayuntamiento de Alcollarín y de haber firmado el mandamiento de pago de 14 de noviembre de 1982 como interesado, y afirmadoras de que Luis Miguel pidió facturas en blanco y él se las dio; b) las propias declaraciones del acusado corroboradoras sustancialmente de tales extremos; c) el informe pericial de grafística, en cuanto dictamina, aunque no de forma categórica, que Luis Miguel escribió la parte ológrafa del mandamiento de pago de 14 de noviembre de 1982 y la firma del ordenante del pago, desprendiéndose además del encabezamiento del mandamiento que el firmante de la orden de pago tenía que ser Luis Miguel , como DIRECCION000 presidente del Ayuntamiento de Alcollarín.

Del hecho de que Luis Miguel hubiese rellenado de su puño y letra el texto del mandamiento, ordenando el pago de 1.750.000 pts. a Luis Pedro y que hubiese firmado bajo el título "El ordenador de pagos" y del hecho de que Luis Pedro no hubiese firmado en el mismo documento bajo el epígrafe: "recibí la cantidad expresada" "el interesado", y hubiese sido ajeno a tal mandamiento y a las supuestas operaciones reflejadas en el mismo, cabe deducir que Luis Miguel tuvo que ser el que escribiese la firma de Luis Pedro en el mandamiento, puesto que es totalmente inverosímil que Luis Miguel se hubiese servido de una tercera persona para extenderla, cuando él tenía documentos mercantiles firmados por Luis Pedro , de los que hubiera podido copiar tal firma.

El cuarto motivo de casación, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim, alega la vulneración, por indebida aplicación del art. 302 nº 1º del CP, basándose en que no puede darse por probado, según lo argumentado en los precedentes motivos segundo y tercero, que el acusado hubiese imitado la firma de Luis Pedro en el mandamiento de 14 de noviembre de 1982.

Al no haberse estimado los motivos segundo y tercero, este cuarto decae lógicamente, al resultar de los hechos probados que Luis Miguel , como DIRECCION000 ordenante de pagos del Presupuesto del Ayuntamiento de Alcollarin, imitó la firma de otra persona, en un mandamiento de pago, librado por él, en el ejercicio de sus funciones municipales, siendo subsumible tal comportamiento en el art. 302 nº 1 del CP, según fue tipificado en la sentencia impugnada, aunque también indudablemente podría haberse subsumido el acto falsario en el nº 2º del mismo artículo, en cuanto en el documento se atribuye la intervención en la operación de pago de una persona - Luis Pedro - que no había tenido, y en el nº 4º del art. 302 dado que en el mandamiento se faltó a la verdad en la narración de los hechos.

Al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim, se formuló el quinto motivo de casación, en el que se denuncia la aplicación del art. 71, párr. 1º del CP, en relación al concurso ideal apreciado en la sentencia impugnada del delito de falsedad del art. 302 nº 1º de dicho Cuerpo legal, con el de malversación de caudales públicos, que por error se tipifica con arreglo al art. 398, y no conforme al art. 394 del CP.El motivo se funda básicamente en los tres inmediatamente anteriores, esto es, en que, por no poder apreciarse el delito de falsedad, según lo argumentado en tales motivos, tampoco cabrá estimar el concurso ideal de tal delito con el de malversación de caudales públicos, pero también en los párrafos tercero y cuarto del motivo se impugna la tipificación de los hechos probados como delito de malversación de caudales públicos, lo que autoriza a la Sala a examinar si se han dado los requisitos que, según la jurisprudencia, caracterizan tan impugnación.

La doctrina de esta Sala (SS. 16.3.81, 14.2.83, 21.3.83, 12.11.83, 6.6.86, 2.3.92, 25.9.93, 25.1.94,

16.5.94, 6.6.94, 1.2.95, 117/96, 236/96 y 168/97), exige que concurran los siguientes elementos para que se de el delito del art. 394: 1º condición de funcionario público del sujeto activo, en el sentido amplio determinado en el art. 119 del CP; 2º) carácter de caudales públicos del efectivo o bienes sobre que recae el delito. 3º) disponibilidad jurídica o material del sujeto activo, por su calidad de funcionario, sobre tal efectivo o bienes; y 4º) apropiación de tales bienes por parte del sujeto activo, con desvío de los fines públicos al que estaban afectos o destinados.

Con arreglo a la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, los hechos atribuidos a Luis Miguel

, en la sentencia impugnada, no integran el delito de malversación de caudales públicos que se le imputan en la misma, por faltar el requisito de que se desviasen los caudales de los fines del destino público a que estaban afectados, por constar en el relato fáctico y en los fundamentos de la sentencia recurrida que los

1.750.000 ptas. transferidas en virtud del mandamiento de pago falso se aplicaron al cumplimiento de una obligación de pago del Ayuntamiento de Alcollarín, que éste había contraído con Luis Miguel , a consecuencia del suministro por éste de material de construcción para ciertas obras públicas.

Por lo que el motivo de casación debe ser desestimado, en el sentido de entender que en la sentencia se vulneró el art. 394 del CP, por no ser los hechos declarados probados integrantes del delito de malversación de caudales públicos que tal precepto tipifica.

Entiende esta Sala que la aplicación del nuevo CP, deberá promoverse y tramitarse ante el Tribunal de instancia, que contará con más datos para resolver la cuestión, que en su caso podrá replantearse por la vía de recurso contra el auto de la Audiencia, en que se revise la sentencia.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos, haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por Luis Miguel , basado en el motivo quinto, contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres con fecha 13 de mayo de 1996, en causa seguida contra aquél, por delitos de falsedad en documento oficial y malversación de caudales públicos; y debemos declarar y declaramos que no ha lugar a la estimación de los motivos de casación primero, segundo, tercero y cuarto del mismo recurso.

Y en virtud de lo declarado, casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de mil novecientos noventa y siete.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción de Logrosán, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), y que por sentencia de esta Sala ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, y delito de malversación de caudales públicos, contra Luis Miguel , nacido en Alcollarín (Cáceres), el día 1.11.26, hijo de Jesús Manuel y Maite , provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en esa localidad, sin antecedentes penales y no habiendo estado detenido por esta causa, constan los siguientes:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con inclusión de los declarados probados.