STS, 4 de Marzo de 1997

El acusado Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, al tiempo de los hechos enjuiciados era letrado en ejercicio a la vez que administrador de dos entidades de financiación, concretamente la mercantil "Financiera de Cobros y Servicios S.A." con domicilio en Barcelona, y más concretamente en DIRECCION000 . NUM000 donde se ubica también su despacho profesional, y la mercantil "Financiera Jurídica S.A." con domicilio en Platja d'Aro. Por su parte el acusado Julián , también mayor de edad y sin antecedentes penales, era un industrial conservero de la localidad de Palamós y es hermano de vínculo sencillo del acusador Oscar . La relación entre ambos acusados era una relación de confianza basada en un vínculo de carácter profesional, por cuanto que Imanol en su calidad de abogado había asesorado a Julián a la vez que había defendido sus intereses en pleitos y negocios habiendo existido también cierta relación entre Imanol y Oscar , al haber otorgado éste poderes en favor de aquél en 10 de octubre de 1985 y al haber constituido en favor de la "Financiera Jurídica S.A." representada por Imanol hipoteca de máximo sobre bienes de su propiedad; como quiera que las actividades empresariales de Julián no anduvieran por buen camino, teniendo asumidas importantes deudas, comprometido su patrimonio y muy restringido el crédito entre las entidades bancarias de su comarca, y precisando líquido para seguir adelante con las mismas, se pone a tales efectos en manos de Imanol ,quien, en base a la relación profesional y de confianza entre los mismos existente, le ofrece su intermediación financiera para obtener dinero, que es aceptada, acordándose entre ambos que en garantía de su devolución ofrecerá Julián el patrimonio de su hermano Oscar , del que tiene disponibilidad en virtud del poder general que le otorgó en fecha 13 de diciembre de 1985, que consta en documento privado. Fruto del acuerdo, Julián acepta por dos veces, una en nombre propio y otra como apoderado de su hermano Oscar , entre los meses de mayo y julio de 1987, un total de once letras de cambio por un importe total de

5.500.000 ptas., libradas por Romeo persona contactada por Imanol , que descontó los efectos en una entidad bancaria y entregó su importe a Julián , salvo lo que constituía su comisión.

Como quiera que a los vencimientos de los efectos, los mismos no se hubieran hecho efectivos por el obligado cambiario, el librador y tenedor de los mismos Romeo se pone en contacto con Imanol quien como letrado insta dos demandas ejecutivas -una de ellas previas diligencias de preparación- contra Julián y Oscar , demandas que con los números 96/89 y 215/89, se siguen respectivamente en los Juzgados de Primera Instancia núms. 20 y 13 de Barcelona. En el primero de los juicios ejecutivos se reclama el pago de cinco letras de cambio de 500.000 ptas cada una, señalándose en la demanda como domicilio de los ejecutados el de la CALLE000 núm. NUM001 de Palamós, que es el domicilio propio y exclusivo de Julián y el que se ha hecho constar en el cajetín de las letras destinado al librado. En el curso del juicio ejecutivo y a instancia de la parte ejecutante bajo la dirección letrada de Imanol , se embarga la finca registral núm. NUM002 sita en la CALLE001 NUM003 de Palamós, compuesta de planta baja y tres pisos altos, finca de la que es titular registral y en la que vive Oscar , y que al tiempo del embargo está gravada con una hipoteca en favor del Banco Español de Crédito de importe 18.000.000 ptas. de principal. A pesar de que a Imanol le consta perfectamente que Oscar vive en el domicilio que ha quedado señalado, todas las diligencias se entienden exclusivamente con Julián en su propio domicilio de c) CALLE000 NUM001 , entre ellas la diligencia de embargo y citación de remate, la notificación personal de la sentencia o la notificación prevista a los efectos del art. 1506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, diligencias de las que el acusado Julián en ningún momento da cuenta a su hermano; no así el exhorto para requerir de desalojo de la finca, una vez subastada y adjudicada, que por primera y única vez se entiende directamente con Oscar en su domicilio de

3. CALLE001 NUM003 , en la fecha de 17 de octubre de 1991.

El 30 de marzo de 1990 se celebró la tercera subasta de la referida finca embargada, que se adjudicó por 50.000 ptas. la actora, esto es Romeo , representado en aquel acto por su procurador Dª Asunción Vila Ripoll y por su abogado el hoy acusado Imanol ; como quiera que la adjudicación se hizo con reserva del derecho de ceder el remate a tercero, con fecha de 20 de septiembre de 1990, comparecen ante el Juzgado la Procuradora Sra. Vila Ripoll en representación del ejecutante y adjudicatario Sr. Romeo y el acusado Imanol que, aún siendo abogado de éste, comparece como legal representante de "Finaciera de Cobros y Servicios S.A.", quien consigna la cantidad de 50.000 ptas y a quien aquélla causídica en la representación que ostenta cede el remate; todo ello en ejecución del contrato celebrado entre Romeo y Imanol , actuando este último en nombre de "Financiera de Cobros y Servicios S.A.", de fecha 18 de septiembre de 1989, en virtud del cual y por el precio de 5.250.000 pts., Romeo cede a "Financiera de Cobros y Servicios S.A." los dos créditos litigiosos que con los núms. 215/89 y 96/89, se persiguen respectivamente entre los Juzgados de Primera Instancia núms. 13 y 20 de Barcelona.

La venta de la finca adjudicada, que a efectos de subasta había sido tasada pericialmente en el Juicio Ejecutivo 96/89 en 38.520.000 ptas., fue escriturada notarialmente en 27 de febrero de 1991 actuando la titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 20 como vendedora en rebeldía de los ejecutados y el acusado Imanol como comprador en representación de "FInanciera de Cobros y Servicios S.A.", por el precio de 50.000 ptas. previamente consignado en el Juzgado.

En noviembre de 1991 la entidad "Financiera Jurídica S.A." insta una demanda de Procedimiento Judicial Sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria en base a una escritura de hipoteca de máximo constituida por los hermanos Julián y Oscar en 15 de diciembre de 1989 y en ejecución de la cantidad de 36.665.220 ptas que en un documento de extracto de cuenta corriente de fecha 18 de noviembre de 1991, Julián reconoce adeudar a "Financiera Jurídica S.A." que actúa representada por Imanol ."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Julián y Imanol de uno de los delitos de estafa de que vienen acusados así como al segundo, del delito de prevaricación que también se le imputa, y que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a ambos acusados como autores responsables del delito de estafa que ha quedado definido, con la concurrencia de la agravante genérica de parentesco en Julián , a las siguientes penas: a Julián dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y a Imanol dos años deprisión menor, a ambos a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, asi como al pago de las costas procesales por mitad.

   Por vía de responsabilidad civil, ambos conjunta y solidariamente entre sí indemnizarán a Oscar en el importe del valor de la finca registral núm. NUM002 del Registro de la Propiedad de Palamós, sobre las bases que han quedado establecidas en el último de los apartados de la fundamentación jurídica de la presente resolución. No ha lugar a la nulidad de la venta judicial que determinó la adjudicación de la referida finca.

   Conclúyase en forma por el Instructor las Piezas de Responsabilidad civil.

   Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo en que los procesados hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiere sido computado en otra.

   Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, por los procesados Julián Y Imanol así como por el acusador particular Oscar , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - El recurso interpuesto por el procesado Julián se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, del núm. 2 del art. 849 de la LECr, error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Infracción de ley, del núm. 2 del art. 849 de la LECr, error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Infracción de ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr, error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 de la LECr.

   El recurso interpuesto por la representación del acusado Imanol se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849 nº 2º de la LECr. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr, referido al tipo de estafa del art. 528 del CP. Tercero.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, referida al tipo del art. 528 del CP. Cuarto.- Al amparo del art. 849 nº 2º de la LECr, referido a la circunstancia del nº 7 del art. 529 del CP. Quinto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1 de la LECr, referida al art. 529, 7º del CP. Sexto.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 párrafo 2º de la CE.

   El recurso interpuesto por la representación del Acusador particular Oscar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Quebrantamiento de forma: Primero.- Al amparo del art. 851.1 de la LECr, por cuanto existe manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados. Segundo.- Al amparo del art. 851.2 de la LECr. Tercero.- Al amparo del art. 851.3 de la LECr, por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos de la acusación. Infracción de Ley: Primero- Al amparo del art. 849.1 de la LECr, infracción del art. 302 del CP. Segundo.- Infracción del art. 849.2 de la LECr, error en la apreciación de la prueba por los documentos obrantes en autos.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Conferido nuevo traslado a los efectos convenidos en la Disposición Transitoria Novena Letra C de la Ley Orgáncia 10/95, de 23 de noviembre, las representaciones de los recurrentes no consideraron necesario adaptar los motivos.

7. - Realizado el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 21 de febrero de 1.997, con la asistencia del Letrado D. Jordi Ventura Burados en representación de Oscar que informó de acuerdo con su escrito de formalización y solicitando se dictara sentencia de acuerdo con sus pedimentos, el Ministerio Fiscal y las defensas de los acusados impugnaron dicho recurso, el Letrado D. Juan Córdoba en representación de Imanol y el Letrado D. Carlos Hernao González en representación de Julián informaron de acuerdo con sus escritos de formalización y solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus pedimentos, el Ministerio Fiscal impugnó los recursos informando.

La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos absolutorios, condenó a Imanol y a Julián como coautores de un delito de estafa procesal por haberse beneficiado ambos de un juicio ejecutivo seguido fraudulentamente por acuerdo entre los dos, que terminó con la adjudicación en tercera subasta de una finca urbana, propiedad de Oscar , hermano de vinculo sencillo de dicho Julián , al precio de 50.000 pts, cuando su valor era de muchos millones, pese a una importante hipoteca que soportaba.

Recurrieron en casación tanto el referido Oscar en calidad de acusador particular como los dos condenados.

Los tres recursos han de rechazarse.

RECURSO DE Oscar

Este recurso de la parte querellante, en su motivo 1º, amparado en el inciso 2º del nº 1º del art. 851 de la LECr, denuncia lo que dice ser y no es una contradicción entre los hechos probados.

Se pone de relieve que el hecho probado primero dice "...ofrecerá Illa el patrimonio de su hermano..." siendo condenados los dos acusados por su connivencia en el mencionado juicio ejecutivo, sin que se hiciera lo mismo con relación a otro procedimiento del art. 131 LH que se siguió para ejecución de una hipoteca de máximo constituida sobre las otras fincas del mismo querellante.

Nada tiene que ver esto con el vicio procesal de contradicción entre los hechos probados a que se refiere el citado nº 1º del art. 851: no se refiere a una contradicción interna entre pasajes diversos de tales hechos probados.

Luego en el desarrollo del motivo hace una serie de alegaciones de fondo con las que se quiere poner de manifiesto que existió la segunda estafa por la que había acusado y la sentencia recurrida absolvió, lo cual tampoco tiene relación alguna con el pretendido vicio procesal de contradicción.

En el motivo 2º del mismo recurso, por el cauce del nº 2º del mismo art. 851 de la LECr, se alega que, en relación a este segundo delito de estafa por el que se absolvió, sólo se dijo que no habían sido probados los hechos aducidos por la acusación, sin hacer expresa relación de los que resultaron acreditados.

Ciertamente no fue así y para comprobarlo basta examinar el apartado 2º del relato de hechos probados en el que se narra lo que, a juicio del Tribunal de instancia, había quedado justificado sobre estos hechos.

Mayores dificultades existen para razonar la desestimación del motivo 3º, porque formalmente existe en la sentencia recurrida la incongruencia omisiva que en el mismo se denuncia por la vía del nº 3º del mismo art. 851 de la LECr, desde el momento en que hubo una petición de condena por dos delitos de falsedad y la Audiencia Provincial no se pronunció al respecto.

Entendemos que la existencia de tales delitos de falsedad no fue correctamente propuesta por la acusación particular.

En el escrito de acusación o de calificación provisional, luego elevado a conclusiones definitivas en el juicio oral, ciertamente en su apartado 2º se afirma la existencia de dos delitos de falsedad, uno bajo la letra

1. y otro bajo la letra b). Luego en el 3º se habla de autoría sobre tales delitos y en el 5º se piden las penas correspondientes para éstos. Todo ello aparte de las dos estafas sobre las que sí se pronunció expresamente la sentencia recurrida, absolviendo de una y condenando por otra.

Pero en el apartado 1º, destinado a narrar los hechos, esencial a los efectos del principio acusatorio, en los que la acusación ha de fundar sus posteriores calificaciones, solicitudes de penas y demás consecuencias del delito, sólo se habla de falsificación de letras de cambio sin decir siquiera en qué extremos concretos se encontraba la correspondiente falsedad, diciendo únicamente que con tales letras se reclamó en el juicio ejecutivo (el que terminó con la subasta y adjudicación por 50.000 pts. del inmueble urbano del acusador particular).

Tal forma de acusar no es correcta, pues debió concretarse dónde radicaba la falsedad para que deello pudieran defenderse aquellos a quienes estos delitos se imputaban. Tampoco se explicó en dicho escrito por qué se afirmaba la existencia de los delitos de falsedad.

Luego, en el auto de apertura del juicio oral, entre los delitos respecto de los cuales se dictó tal resolución, figura el de falsedad en documento mercantil, lo que por las razones antes expuestas no debió hacerse.

En todo caso, se abriera o no juicio oral al respecto (con relación al delito de falsedad), es lo cierto que los acusados se encontraban en situación de indefensión sobre tal pretendida falsedad en documento mercantil por la mencionada falta de precisión en la acusación. Conviene añadir aquí que el Ministerio Fiscal sólo acusó por una prevaricación de la que se absolvió y una estafa por la que se condenó.

Así las cosas, admitido como admitió la propia sentencia recurrida (Antecedente de Hecho 2º) que la acusación particular había calificado los hechos como constitutivos de dos delitos de falsedad (aparte de otras dos estafas), entendemos que la Audiencia debió pronunciarse expresamente sobre tal calificación, aunque podía haber considerado que la misma no se había realizado correctamente en base a la imprecisión antes indicada; pero al mismo tiempo consideramos que el no haberlo hecho así no constituye incongruencia omisiva del nº 3º del art. 851 de la LECr: para que una cuestión jurídica deba ser resuelta en la sentencia penal es presupuesto inexcusable haberla propuesto en debida forma, cosa que aquí no ocurrió.

Además, como a continuación veremos, es clara la inexistencia del delito de falsedad, y así lo debió entender la Audiencia cuando no condenó al respecto, lo que revela como dilación inútil en todo caso la posible estimación del presente motivo con la inexcusable consecuencia de devolución de la causa al Tribunal de procedencia para dictar nueva resolución (art. 901 bis a LECr), que habría de ser, desde luego, la misma aquí recurrida con el añadido de la correspondiente absolución por las tan repetidas faledades, como se deduce del propio texto de la sentencia recurrida.

Examinamos ahora el motivo 1º de los dos que por infracción de ley formuló Oscar : al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECr se alega infracción de ley por no aplicación del art. 302 del CP (debió decir 303 en relación con el 302-2º, que es como había acusado en la instancia).

Se dice que existió delito de falsedad documental porque las letras de cambio, que sirvieron de base al juicio ejecutivo en el que se embargó y adjudicó el inmueble del aquí recurrente, fueron firmadas en calidad de aceptante por una persona, el querellante Oscar , que en modo alguno intervino en las mismas.

Ciertamente que José no intervino personalmente en la aceptación de las letras de cambio luego ejecutadas, pero sí lo hizo representado por su hermano Julián que al efecto estaba suficientemente apoderado, habiéndolo así declarado probado la sentencia recurrida (última parte del párrafo 1º del apartado primero del relato de hechos probados) y ello en base al documento privado de apoderamiento, por nadie impugnado, de fecha 13 de diciembre de 1.985 (folio 333), en el que expresamente consta que Oscar faculta a Julián incluso para aceptar letras de cambio.

Evidentemente no existió el delito de falsedad que aquí se denuncia. Ello nos obliga a rechazar este motivo 1º por infracción de ley de los dos articulados por la acusación particular y, además, nos pone de relieve que, como acabamos de decir en el Fundamento de Derecho anterior, habría sido, en todo caso, una dilación innecesaria la estimación del antes examinado motivo 3º de los fundados en quebrantamiento de forma.

Nos queda referirnos al otro motivo de casación por infracción de ley formulado por Oscar (querellante) que se funda en el nº 2º del art. 849 de la LECr.

Se pretende acreditar error en la apreciación de la prueba en base a determinados extremos probatorios que carecen de la condición de documentos.

En el desarrollo del motivo se discurre sobre determinadas declaraciones hechas en el juicio oral y que constan así en la correspondiente acta, a fin de hacernos ver que también existió el delito de estafa por el que se absolvió.

Como si el acta del juicio fuera una prueba documental a estos efectos del art. 849-2º. Claro es que constituye un documento público en cuanto que procede de una autoridad, el Secretario Judicial, a quien la Ley confiere expresamente su condición de fedatario público para las actuaciones judiciales (art. 281 LOPJ).Pero esto sólo quiere decir que consta de modo auténtico lo que en el acta se dice respecto de lo que en el juicio oral aconteció, entre otros extremos que quienes allí declararon como acusados, testigos o peritos lo hicieron en los términos que en este documento público se recogen; pero no puede dar fe de que tales declaraciones se correspondan con la realidad de los hechos. Por eso venimos diciendo reiteradamente que el acta del juicio no es prueba documental de la exigida en el nº 2º del art. 849 de la LECr para acreditar error en el relato de hechos probados: lo que en el mismo consta son pruebas personales practicadas ante un Tribunal cuya credibilidad este mismo Tribunal ha de valorar.

Tampoco podemos acoger este motivo 2º relativo a infracción de ley, último de los que integran este recurso de Oscar .

RECURSO DE Imanol

Vamos a examinar conjuntamente los tres motivos de este recurso en los que, al amparo del art. 849-2º de la LECr, se alega error en la apreciación de la prueba

Como reiteradamente ha dicho esta Sala (S. 13-5-92, entre otras muchas), del propio texto del nº 2º del art. 849 de la LECr se deduce que para que esta norma procesal pueda operar se exigen los siguientes requisitos:

1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental, y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que la Audiencia ha fijado como probado, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

2. Que ese documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea relevante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Entendemos que en los tres motivos a que aquí nos referimos falta este último requisito. Veámoslo:

1. En el motivo 1º se denuncia que los hechos probados de la sentencia recurrida omiten que Oscar usaba indistintamente el domicilio de CALLE001 NUM003 y el de su hermano Julián en c) CALLE000 NUM001 , y para acreditarlo se citan particulares de determinados documentos en los que aparece como domicilio de Oscar este último de CALLE000 , NUM001 .

   Ciertamente que estos documentos acreditan que Oscar usó a veces, incluso con frecuencia, el domicilio de su hermano a determinados efectos; pero ello no hace sino reforzar la verosimilitud de la maniobra engañosa que aquí se utilizó, porque en este motivo el recurrente en definitiva viene a reconocer la realidad de que el domicilio donde en verdad residía Oscar era el suyo de CALLE001 NUM003 y que aquel que se hizo constar en las letras de cambio, y que se utilizó para el juicio ejecutivo fraudulentamente tramitado, era el de su hermano. Si Julián , concertado con Imanol , nada comunicaba a Oscar de los diversos trámites de tal proceso, era el mecanismo adecuado para mantener a éste en la ignorancia respecto de la existencia de dicho juicio ejecutivo.

2. En el motivo 2º se alega omisión de que el Juzgado de Primera Instancia ejecutante hizo saber a Julián la obligación que tenía de comunicar a Oscar las distintas diligencias del procedimiento, extremo asimismo irrelevante por lo que acabamos de exponer: el engaño era posible siempre que Julián incumpliera como incumplió tal deber de comunicación: era un componente más del artificio defraudatorio.C) Luego en el motivo 4º se dice que en los Hechos Probados se omitió la existencia de una subasta del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Bisbal, referida a la misma finca de autos, en la que ésta fue adjudicada a Carlos Antonio , lo que se acredita mediante el correspondiente acta de tal subasta que se adjuntó con el escrito de calificación provisional de esta misma parte recurrente.

   Entendemos que tampoco tiene nada que ver este documento y el hecho que acredita con la trama engañosa que nos relata la sentencia recurrida.

   En conclusión, la adición de estos tres datos documentalmente acreditados ninguna incidencia puede tener en los pronunciamientos condenatorios de la resolución aquí recurrida.

   Rechazamos estos tres motivos fundados en el nº 2º del art. 849 de la LECr.

Estudiamos aquí el motivo 6º a fin de terminar con las cuestiones de hecho suscitadas en este recurso de Imanol , en el que, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, porque se entiende que no hay prueba de que hubiera acuerdo entre Julián y Imanol para que aquél ofreciera el patrimonio de su hermano Oscar en garantía de la devolución del dinero que Julián habría de recibir. Se dice, en definitiva, que no hubo prueba del dolo inicial de ambos acusados que se afirma en el Fundamento de Derecho 1º de la sentencia recurrida.

Una atenta lectura del acta del juicio, se dice por el recurrente, no refleja tal acuerdo inicial.

Ciertamente que en el juicio oral no hubo prueba directa alguna que pudiera servir para acreditar que los dos condenados estuvieran concordes desde el principio en la realización del complejo artificio que desembocó en la adjudicación por 50.000 pts. de un inmueble de Oscar a favor de una empresa de Imanol por la ejecución de unas letras de cambio en una operación de financiación por la que Julián había recibido

5.500.000 pts. menos la comisión que cobrara Romeo .

No era necesario un acuerdo inicial para que ambos colaboraran en tal operación fraudulenta. Probablemente sólo existiera inicialmente un propósito de financiar a Julián con unos millones de pesetas y luego surgiera en la mente de Imanol , profesional en el ejercicio de la Abogacia y en tales negocios de financiación, la trama que después se consumó. Pero lo que sí es cierto es que, naciera cuando naciera la idea de tal trama en la intención de uno solo comunicada al otro o en la de los dos conjuntamente, en un momento determinado, el que sea, hay una actuación acorde de ambos, Imanol y Julián , aquél como Abogado y éste como instrumento imprescindible en el juicio ejecutivo para recibir todas las comunicaciones de la tramitación judicial sin que su hermano se enterara de nada.

No hay prueba directa de tal actuación concorde de ambos acusados: evidentemente ninguno de ellos iba a confesar que se pusieron de acuerdo para defraudar a Oscar .

Pero es claro que hubo prueba de indicios al respecto, como de ordinario ocurre respecto de los hechos subjetivos, en este caso la intención de los condenados.

Las declaraciones del juicio oral completadas con las letras y apoderamientos de autos, así como con el trámite del juicio ejecutivo aportado todo esto como prueba documental (art. 726 LECr), ponen de manifiesto una serie de datos objetivos que aparecen en los hechos probados y que, plenamente acreditados (art. 1.249 C.C.), nos conducen a la realidad de ese acuerdo de los dos, inicial o sobrevenido que esto es irrelevante, porque entre tales hechos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art. 1.253 del mismo código).

Como sucede habitualmente en esta clase de prueba indirecta, ninguno de los hechos básicos por sí solo puede valer como medio para que el Tribunal pueda alcanzar la convicción firme de que se produjo el hecho consecuencia; pero el examen conjunto de todos no deja otra alternativa que la que la Audiencia adoptó: hubo acuerdo entre los dos condenados para defraudar a Oscar .

Cada hecho aislado aparece como algo realizado lícitamente, tanto la firma de la letra con poder a favor de Julián emitido por Oscar , como todo el trámite del posterior juicio ejecutvio; pero el conjunto de tales actos, en realidad indiscutidos en esta alzada, ponen de manifiesto la operación engañosa que culminó en la tan repetida adjudicación en tercera subasta por 50.000 pts, de la finca de Oscar , una casa de tres pisos en Palamos:

1. La relación de confianza que existía entre Imanol y Julián , basada en anteriores relacionesprofesionales.

2. La realidad de importantes deudas que Julián tenía con la consiguiente necesidad de financiarlas.

3. La intermediación de Imanol para tal financiación, con el resultado de obtención de 5.500.000 pts. para Julián .

4. La firma por éste aceptando once letras de 500.000 pts. cada una, en propio nombre y como apoderado de su hermano Oscar .

5. La iniciación de dos juicios ejecutivos a través de sendas demandas en las que aparecía como domicilio de los dos hermanos ejecutados el que lo era sólo de Julián .

6. Realizarse, en uno de estos dos procesos civiles así iniciados, todos los actos de comunicación a los demandados sólo en ese domicilio de Julián .

7. El hecho de que Julián nunca dijera nada a su hermano de la existencia de ese pleito y, menos aún, de cada uno de esos trámites, incluso el del art. 1.506 de la LECr -hacer saber al deudor el precio de

   50.000 pts. ofrecido en la tercera subasta para que pudiera mejorarse la postura-.

8. La adjudicación, a favor de la empresa que manejaba Imanol , en esas irrisorias 50.000 pts. del inmueble urbano de Oscar . Esto ya sí le fue notificado a éste: tenian que requerirle para que desalojara la finca. Hasta este momento Oscar , que siempre había actuado con suma confianza en el obrar de su hermano, con unos apoderamientos a favor de éste prácticamente ilimitados, no se enteró de la existencia del juicio ejecutivo que terminó con el despojo del inmueble en que vivía.

9. Finalmente, el que únicamente tal inmueble de Oscar fuera objeto de embargo en dicho juicio ejecutivo.

   Tal conjunto de actuaciones revela, no sólo una trama objetiva que condujo a una defraudación, sino que los dos condenados obraron de común acuerdo al respecto: de otro modo no se explica una actuación tan coordinada y precisa, primero en la aceptación de las letras con efectiva percepción del dinero por parte de Julián , y después a lo largo de todo el trámite de dicho juicio civil que terminó con la tan repetida adjudicación. Beneficio económico para los dos y actuación coordinada de ambos: hubo dolo en los dos condenados para el delito de estafa del que los dos fueron declarados coautores.

   Tampoco podemos acoger este motivo 6º.

Agotadas ya las cuestiones de hecho propuestas en el recurso de Imanol , pasamos ahora al estudio de los dos motivos que restan, ambos formulados al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECr en los que se alegan sendas infracciones de ley, por aplicación indebida, respectivamente, de los artículos 528 y 529-7ª del CP recién derogado pero aplicable al caso.

En el primero de estos dos, el numerado como 3º, se dice que no hubo delito de estafa porque no existió el engaño bastante que dicho art. 528 exige como elemento central en la definición de este delito.

Hemos de rechazarlo, pues nos encontramos ante un caso evidente de estafa procesal, figura tratada con detalle en varios trabajos doctrinales publicados en España y reconocida por nuestra jurisprudencia (Sentencias de 10-3-60, 31-10-63, 3-10-67, 7-10-72, 26-6-72, 25-10-78, 4-2-80, 5- 10-81, y 19-12-81, entre otras), que luego fue incorporada por vez primera a nuestro CP en la importante modificación de 1.983, tratándola como una figura más de estafa ordinaria, pues ha de cumplir todos los requisitos exigidos en la definición genérica del art. 528, pero con una agravación específica. la del nº 2º del art. 529, porque al daño que supone para el patrimonio del particular afectado, se une lo que encierra de atentado contra el Poder Judicial al que se utiliza como instrumento al servicio de ilícitas finalidades defraudatorias.

Tal número 2º se refiere a dos supuestos distintos: el fraude procesal, una de cuyas modalidades lo es la simulación de pleito, es decir, cuando todos los litigantes de un proceso se ponen de acuerdo (colusión) para aparentar una determinada situación jurídica, con la que se engaña al Juez que dicta la correspondiente resolución lesiva para un tercero (por ejemplo, aprobando una transacción o un allanamiento); y el fraude administrativo (en la publicación del Boletín Oficial del Estado faltó la conjunción disyuntiva "o" que sí había recogido el Boletin Oficial de las Cortes), en el que la maniobra fraudulenta no se realiza dentro de un proceso judicial, sino en un procedimiento administrativo con el mismo resultado deengaño, en este caso al correspondiente funcionario público.

Conviene poner aquí de relieve que en el nuevo CP de 1.995 (art. 250, nº 2º) ha desaparecido esta segunda modalidad agravada en este nº 2º del art. 529 (el fraude administrativo), quedando reducido este tipo cualificado únicamente a la modalidad de fraude propiamente procesal, con lo cual el fundamento de esta agravación queda ahora más claro: el atentado que supone contra el Poder Judicial.

La peculiaridad de estas estafas procesales radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el Juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 528 (ahora el 248.1), cuando nos habla de "perjuicio propio o ajeno".

Como nos dice la sentencia antes citada, de 25-10-78, también puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción, etc. como solución para él más favorable.

Después de la vigencia del mencionado art. 529-2º (1.983) son varias las resoluciones de esta Sala que se han referido a este singular modo de estafa (sentencias de 7-6-89, 6-2-90, 24-7-90, 18-9-91, 9-3-92 y 22-9-93, entre otras).

Ciertamente existió una estafa procesal en el supuesto aquí examinado.

Hemos de partir del relato de hechos probados de la sentencia recurrida para resolver sobre este motivo 3º, dado que se funda en el nº 1º del art. 849, una vez resueltas las impugnaciones relativas a cuestiones de hecho, objeto de otros motivos (1º, 2º, 4º y 6º) que ya han sido examinados.

Tales hechos probados, en lo que aquí pueden interesar, ya han quedado resumidos en el anterior Fundamento de Derecho, al que nos remitimos. El conjunto de datos objetivos que antes hemos examinado como reveladores de la colusión de los dos condenados, nos sirve para poner aquí de manifiesto la realidad de una conducta engañosa mediante la cual se hacía aparecer como proceso judicial normal, lo que sólo era una trama bien urdida para apropiarse de un dinero recibido a cambio de unas letras, así como de la finca objeto de ejecución en tal proceso. Se aparentó todo como un trámite ordinario sin irregularidad alguna, cuando existió la mayor que puede haber en un procedimiento civil de naturaleza contenciosa: el que todo él se siguiera sin que la persona que en definitiva ha de resultar perjudicada haya tenido en el mismo la más mínima intervención, para lo cual se utilizó el artificio de que, en una fase previa, Julián , que tenía poderes amplios de su hermano por la confianza existente entre ellos por tal parentesco (se le aplicó el art. 11 como agravante), firmara como aceptante de las letras de cambio en propio nombre y también como representante de Oscar , mientras que en toda la fase posterior, la del juicio ejecutivo fundado en varias de tales letras, en el que únicamente se embargó un inmueble de este último, se hizo constar como domicilio de ambos hermanos el que sólo lo era de Julián , lo que unido al hecho de que éste nada dijera nunca al otro codemandado, permitió el que el proceso, a través de las correspondientes resoluciones judiciales y demás trámites propios de esta clase privilegiada (para el demandante) de proceso civil, terminara con esa singular adjudicación por 50.000 pts. de un inmueble de valor muy superior. Todo el trámite fue aparentemente normal: el Juez, en los diferentes momentos de tal trámite, nada pudo sospechar de tal artificio engañoso realizado por un Abogado en colaboración con el hermano codemandado. Es muy frecuente que haya varias personas demandadas en un mismo juicio ejecutivo por una deuda solidaria (que aquí se aparentaba con la firma de tales letras aceptadas por dos personas). Todo aparecía como verosímil para el Juez, por tratarse de los trámites propios de un juicio ejecutivo, y ello permitió que terminara con la inusitada adjudicación a que nos venimos refiriendo.

En conclusión, existió engaño y éste fue bastante para que haya de reputarse causa del error del Juzgado en la tramitación como contencioso de un proceso del que uno de los demandados permaneció totalmente ausente por la maniobra de un Abogado de acuerdo con el otro codemandado que, además, era hermano del en definitiva perjudicado.

Concurren, pues, todos los elementos de la estafa definida en el art. 528, en su modalidad agravada del nº 2º del art. 529 (fraude procesal): este motivo 3º asimismo ha de rechazarse.

Pasamos a examinar el motivo 5º del recurso de Imanol , también fundado en el nº 1º delart. 849 de la LECr, lo que nos obliga a partir asimismo de los Hechos Probados de la sentencia recurrida. Se dice que hubo infracción de ley por haberse aplicado al caso el nº 7º del art. 529 cuando en tales Hechos Probados no se precisa la cuantía concreta de lo defraudado y, por tanto, no hay base para afirmar, como así se hace luego en el Fundamento de Derecho 5º, que superó los seis millones de pesetas que la doctrina de esta Sala viene exigiendo para aplicar la mencionada agravación específica (esta del art. 529-7º).

Ante todo hemos de decir que esta cifra de seis millones de pts. la viene exigiendo esta Sala para la aplicación de dicho nº 7º del art. 529 como circunstancia muy cualificada. Aquí no era necesaria tal apreciación (como muy cualificada) porque, al concurrir con la del nº 2º del mismo artículo (fraude procesal), no se requiere tal cualificación para que la pena tuviera que subir de arresto mayor a prisión menor conforme lo prevé el párrafo 2 del art. 528.

No obstante, en todo caso, como bien ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, hay datos en los Hechos Probados que permiten afirmar que incluso esa cifra de 6 millones de pts. fue holgadamente superada: para la subasta del juicio ejecutivo se valoró la finca embargada en 38.520.000 pts., reconociéndose una hipoteca sobre la misma de 18 millones. Por mucho que pudieran alcanzar los intereses y costas de tal hipoteca, siempre nos queda un margen muy amplio para que tengamos que considerar correcta la apreciación que en dicho Fundamento de Derecho 5º hizo la sentencia recurrida. Repetimos: holgadamente quedó superada esa cifra de seis millones de pts.

También rechazamos este motivo 5º, único que nos quedaba por examinar de los del recurso de Imanol .

RECURSO DE Julián

Comenzamos por referirnos al motivo 4º de este recurso, por tratarse del único en que se alega quebrantamiento de forma (art 901 bis b). Se funda en el nº 1º del artículo 851, en su inciso 1º (falta de claridad en los Hechos Probados), cuando nos dice que en tales Hechos Probados no se recogen fiel ni cronológicamente las fechas de las operaciones realizadas, con lo que se produce confusión.

Luego en el desarrollo del motivo se hacen distintas alegaciones, propias de la instancia y no de la casación, mediante las cuales, precisando una serie de fechas y otros hechos conforme a su apreciación, trata de hacernos ver que fue Imanol , en su doble condicción de Abogado y asesor financiero de Julián , profesional experto en estos temas, quien manejó toda la operación, siendo él solo quien sacó provecho de ella, afirmación que nos extraña mucho cuando el propio Julián recibió el dinero de las letras que firmó por sí mismo y como apoderado de su hermano Oscar , sirviendo su actuación, a través de la omisión de las diversas comunicaciones propias del juicio ejecutivo, de parapeto para que éstas, hechas en su domicilio, no llegaran al conocimiento de dicho Oscar , máxime cuando después reconoce una deuda de 36.665.220 pts. a favor de la sociedad que Imanol representaba (Hecho Probado 2º).

Con lo que se dice en el relato de hechos probados hay materia suficiente para entender con claridad merididana qué fue lo ocurrido, así como la participación que en todo ello tuvo quien aquí recurre.

No hubo falta de claridad en tales hechos probados.

El motivo 4º del recurso de Julián ha de desestimarse.

En los otros tres motivos de este recurso de Julián , al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECr, se pretende acreditar mediante prueba documental que hubo error en la apreciación de la prueba.

A tales efectos se alegan diversos documentos de cuyo examen se puede advertir que se refieren a hechos que nada pueden acreditar en contra de lo afirmado en la sentencia recurrida como Hechos probados.

Son los documentos de los folios 236 y ss., 161 y ss., 197 y ss. 432 y ss. y 468 y ss.

El de los folios 236 y ss. es un escrito de reconocimiento de deuda hecho por Julián , actuando por sí y en representación de su hermano Oscar , fechado el 27 de mayo de 1.987.

El de los folios 161 y ss. es un amplísimo poder notarial de Oscar en favor de Julián , de 10 e octubre de 1.985.Al folio 197 aparece otro poder semejante al anterior hecho en documento privado.

Los folios 198 y ss., aparecen ocupados por una certificación del Registro Mercantil referido a "Financiera de Cobros y Servicios S.A.".

A los folios 432 y ss. consta la escritura de constitución de hipoteca de máximo de 15 de diciembre de

1.987.

Finalmente, a los folios 468 y ss. se encuentran unas letras de cambio libradas contra Julián y Oscar y aceptadas por éstos.

Son algunos de los documentos utilizados por la propia sentencia recurrida para confeccionar su narración de Hechos Probados y no comprendemos en qué sentido son contradictorios con lo que la Audiencia relata como ocurrido en los sucesos de autos.

No nos dice la parte aquí recurrente los extremos concretos que tales documentos acreditan y que al mismo tiempo sean contrarios a los Hechos Probados. Ello constituye omisión del requisito exigido en el párrafo 2 del art. 855 y apartado 6º del art. 884 de la LEcr, y por consiguiente era razón suficiente para que estos tres motivos fundados en el art. 849-2º pudieran haber sido rechazados en trámite de admisión, lo que nos obliga ahora a desestimarlos.

Probablemente lo que de tales documentos se desprende fuera utilizado en la instancia para intentar, sin conseguirlo, que la Audiencia considerara que en Julián no hubo intención de defraudar a su hermano, sino sólo un intento lícito de defenderse en una situación de dificultades económicas utilizando para ello los amplios poderes que Oscar le había conferido. Ya nos hemos referido antes, al examinar el recurso de Imanol a la trama de fraude procesal existente, en la que necesariamente tuvieron que intervenir conscientemente los dos que en definitiva resultan condenados.

Las razones que se esgrimen en estos tres motivos son, otra vez, lo hemos de decir, propias de la instancia y no de la casación.

En conclusión, tales documentos, a cuyo contenido antes nos hemos referido, no contradicen en nada a los hechos probados de la sentencia recurrida. Por eso, no pudieron designarse los particulares al respecto exigidos por la Ley Procesal.

Estos tres motivos 1º, 2º y 3º del recurso de Julián también han de rechazarse.

III.