STS, 23 de Marzo de 1997

PonenteD. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso1548/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución23 de Marzo de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Narciso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que condenó al mismo por ocho delitos de violación y uno de tenencia ilícita de armas y lo absolvió de otros diecinueve delitos de violación de los que venía siendo acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrente el procesado Narciso , representado por la Procuradora Sra. Fernández Redondo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Alicante instruyó sumario con el número 6/94 contra el procesado Narciso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha 17 de Noviembre de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    ÚNICO RESULTANDO: Se declara expresa y terminantemente probado que el procesado Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, que regentaba el establecimiento del Bar denominado " DIRECCION000 ", sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de Alicante, con el fin de ganarse la amistad del menor Gonzalo , a la sazón de 10 años de edad, nacido el día 6 de Diciembre de 1983, a cuyos padres al parecer conocía, en el mes de Abril de 1994 comenzó a darle caramelos y pequeñas sumas de dinero, consiguiendo así y efectivamente, granjearse su confianza, lo que motivó que en fecha no determinada concretamente del expresado mes de Abril, el citado menor no recelase del procesado al solicitarle éste que le acompañase a un garaje próximo al referido Bar " DIRECCION000 ", sito también en la C/ DIRECCION001 , donde lo introdujo en una habitación trastero que allí existía en el que el acusado almacenaba bebidas y otros enseres, y una vez en tal lugar, el procesado venciendo la natural e inicial oposición del menor, lo desnudó bajándole pantalones y calzoncillos, y con ánimo libidinoso comenzó a acariciarlo por el cuerpo y en concreto a realizarle tocamientos en el pene, chupándoselo; y sentado el procesado en una silla y después de untarse su pene con una crema que extrajo de un tarro de cristal que allí tenía puso de espaldas a él, al niño, y lo penetró por el ano hasta que eyaculó, cesando seguidamente en sus tocamientos, dándole a continuación una suma de dinero e indicándole que nada comentase a nadie.

    Dichos actos los repitió el procesado con el indicado menor en fechas posteriores no determinadas comprendidas entre los meses de Abril y Junio de 1994, al menos en otras tres ocasiones, bien en el mismo local trastero del garaje antes indicado, bien en un piso sito en la C/ DIRECCION002 NUM001 , NUM002 de Alicante, a la sazón deshabitado, pero del que el procesado disponía de las llaves; lugares donde el acusado logró satisfacer sobre el menor sus deseos lúbricos penetrándole por el ano y en forma semejantea la antes descrita.

    El procesado que igualmente se había ganado la confianza mediante la reiterada entrega de sumas de dinero, del menor Sebastián , de 11 años de edad, nacido el día 3 de Noviembre de 1982, hermano de Gonzalo , y al que también conocía por razones de vecindad, en fecha no determinada del mes de Junio de 1994, consiguió que lo acompañase, sin recelo alguno, al local trastero sito en el garaje antes descrito, y una vez en tal lugar lo despojó de los pantalones y calzoncillos comenzando a realizarle tocamientos con ánimo lúbrico por diversas partes del cuerpo, colocándolo seguidamente sobre una silla y de espaldas, y tras untarse el procesado, su pene con una sustancia suavizante que guardaba en un tarro de cristal, lo penetró por el ano, hasta eyacular, dejándolo seguidamente marchar después de entregarle una suma de dinero.

    El procesado en fechas posteriores no determinadas, comprendidas entre el mes de Junio y los primeros días de Septiembre de 1994, llevó a cabo con el menor Sebastián , al que seguía haciendo entregas periódicas de sumas de dinero para él y para su hermano de hasta 4.000 y 12.000 pts., semejantes actos a los antes descritos hasta penetrarlo por el ano, y al menos en otras tres ocasiones, bien en el indicado trastero, bien en un piso, deshabitado aunque en parte amueblado, sito en la DIRECCION001 de Alicante del que el procesado tenía su disposición las llaves, lugar este último en el que el acusado despojaba al menor sus ropas, le realizaba tocamientos hasta succionarle el pene, y finalmente tras untarse su propio miembro viril con una sustancia suavizante que guardaba en un tubo lo colocaba sobre ...sic... había y lo penetraba por el ano.

    Al llegar a conocimiento de los padres de Gonzalo y Sebastián y por habérselo narrado sus hijos, los hechos antes descritos, formularon en Comisaría de Policía la pertinente denuncia, lo que motivó la instrucción del pertinente atestado en el que se llevó a cabo con anuencia del procesado, el registro del local trastero ubicado en el garaje de la C/ DIRECCION001 , ocupándose en dicho local un tarro de vidrio que contenía una pasta o sustancia suavizante, así como un revólver marca Fag, calibre 6,35 que allí guardaba el procesado Narciso a su disposición, sin poseer guía de tal arma ni ser el mismo titular de licencia de armas, revólver que carecía de número de fabricación, circunstancia ésta que no consta fuese conocida por el acusado, revólver que se hallaba en mal estado de conservación y que tenía un incorrecto funcionamiento mecánico, pero que a pesar de ello permitía efectuar disparos con el mismo girando manualmente el cilindro. Igualmente la Policía halló en el piso sito en la C/ DIRECCION001 NUM003 . NUM004 , un tubo con sustancia lubricante.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR COMO CONDENAMOS al procesado Narciso como responsable en concepto de autor de OCHO DELITOS DE VIOLACIÓN Y DE UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a las penas siguientes:

    1. por cada uno de dichos delitos de VIOLACIÓN a la pena de DOCE AÑOS Y UN DÍA DE RECLUSIÓN MENOR y accesoria legal de inhabilitación absoluta y

    2. por el delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS a la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR y accesoria legal de suspensión por el mismo tiempo de los derechos de sufragio activo y pasivo.

    QUE DEBEMOS ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS al procesado Narciso de 19 delitos de violación de los que era acusado por las acusaciones, declarando de oficio, en consecuencia, diecinueve veintiochoavas partes de las costas procesales causadas.

    CONDENAMOS al procesado a que en concepto de indemnización civil satisfaga a cada uno de los menores perjudicados, Gonzalo y Sebastián la suma de DOS MILLONES DE PESETAS. Y asimismo condenamos al procesado al pago de nueve veintiochoavas partes de las costas procesales, en las que se entenderán incluidas las causadas a la acusación particular en la misma proporción.

    En relación al cumplimiento de las penas de privación de libertad que se le imponen al procesado deberá de operar la limitación que previene el art. 70.2º del Código Penal. Y le será de abono al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Narciso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.4.- La representación del procesado, Narciso , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, comprendido en el núm. 1º, inciso 1, del art. 851 de la LECr.

SEGUNDO

Por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, habiendo aplicado la Sala sentenciadora indebidamente el art. 429 nº 1 del CP. y no aplicando el art. 452 bis b),2º del mismo CP.

TERCERO

Por infracción de ley y doctrina legal, comprendido en el núm. 1º del art. 849 de la LECr., por no aplicación de la eximente incompleta de enajenación mental prevista en el art. 9.1º en relación con el art. 8.1º del CP., y alternativamente por no aplicación como atenuante analógica, y falta de aplicación del art. 66 del mismo CP.

CUARTO

Comprendido en el núm. 1 del art. 849 de la LECr., por infracción de ley y doctrina legal, por aplicación indebida del art. 254 del CP. y no aplicación del art. 256 del mismo texto legal.

QUINTO

Comprendido en el núm. 1º del art. 849 de la LECr., por infracción de ley y doctrina legal, por aplicación indebida del art. 429 nº 1, debiendo serlo el mismo art. 429, pero en su nº 3.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 13 de Marzo de 1997.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse expresado clara y terminantemente cuáles son los hechos probados.

  1. - La parte recurrente observa notorias inconcreciones en la narración de hechos probados. Fundamentalmente se centra en torno a las afirmaciones realizadas en relación con las fechas en que tuvieron lugar los hechos delictivos. La sentencia condena al recurrente por varios delitos de violación y declara que los hechos tuvieron lugar en fechas no determinadas del mes de Abril y fueron repetidos, entre los meses de Abril y Junio, al menos en tres ocasiones. En relación con el otro bloque de delitos de violación se afirma que acontecieron en fechas no determinadas del mes de Junio y se reprodujeron al menos en otras tres ocasiones. Respecto del lugar en donde tuvieron lugar las violaciones se reseña, bien un trastero del garaje o bien en un piso. Estas afirmaciones de signo dubitativo, no pueden dar lugar, a su juicio, a un sustento fáctico eficaz para mantener una condena.

  2. - Como señala el Ministerio Fiscal los defectos denunciados no son relevantes en cuanto a la subsunción de los hechos y su correcta calificación jurídica. No se puede olvidar que nos encontramos ante acciones reiteradas, hasta tal punto que el Ministerio Fiscal y la acusación particular llegaron a acusar de hasta veintisiete delitos de violación, sucedidos todos ellos a la largo de un lapso de tiempo que solo ha podido ser construido por aproximación .En supuestos como el presente es normal que los testigos, y a la vez víctimas del delito, dificilmente puedan reconstruir los hechos con alguna concreción, por lo que las referencia cronológicas solo se pueden fijar en función de franjas temporales que encuadren los limites bajos y altos de las fechas aproximadas en las que se supone cometidos los hechos. En estos casos, no nos encontramos ante un supuesto de falta de claridad ya que tanto la acción típica como el momento de su comisión se encuentran claramente determinados y no están absolutamente indefinidos, lo que constituye una consecuencia de la naturaleza de los hechos y de la forma de investigación. Precisamente esta ligera imprecisión refleja la captación de la prueba de manera coherente con lo manifestado por lo testigos que mas luz podían arrojar sobre la forma de comisión del delito.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo se ampara en el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha infringido el articulo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia, habiéndose aplicado indebidamente el articulo 429.1º del anterior Código Penal y no habiéndose aplicado el articulo 452 bis b) 1º del mismo texto legal.

  1. - El motivo esta planteado indebidamente ya que entrecruza un motivo por infracción de preceptoconstitucional, cuya estimación nos llevaría a la absolución del recurrente, con otro de vulneración de ley sustantiva que nos obligaría al cambio del titulo de imputación.

    Fijándonos prioritariamente en la invocación de la presunción de inocencia, se observa que la parte recurrente denuncia que la conclusión condenatoria se basa exclusivamente en la declaración de los dos menores que, a su vez, son las víctimas del delito, tachando su testimonio de increíble, inverosímil y no coincidente, ya que, a su juicio, existen sustanciales diferencias entre una y otra versión de los hechos, vertida durante la instrucción y posteriormente en el acto del juicio oral.

    Ajustándonos a la Sentencia de esta Sala de 11 de Octubre de 1.995, citada por el propio recurrente, la utilización de un único testimonio, aun cuando sea de la víctima, incluso el de un niño, puede ser hábil para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia. Para que pueda ser utilizado en este sentido es necesario que concurran las siguientes notas: 1ª) Ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado-víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre que es necesario exigir a la convicción judicial; 2ª) Verosimilitud del testimonio, que nos es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento por lo que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho; 3ª) Persistencia en la incriminación. Ésta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

  2. - La Sala sentenciadora estima que los testimonios de los menores han sido contestes y reiterados a lo largo de la tramitación del proceso y los califica de veraces, definitivos, firmes y seguros sobre todo los vertidos en el plenario bajo los efectos de la contradicción de las partes y la inmediación de los miembros del Tribunal, relatando ambos menores, con minuciosidad, los actos previos a las penetraciones anales que sufrieron. Existen referencia a la utilización por el procesado de sustancias suavizantes para conseguir la penetración, sustancias y sus receptivos envases que fueron localizados en los lugares por ellos indicados, lo que refuerza la verosimilitud de los testimonios prestados.

    El hecho de no haber dictámenes médicos que evidencian la existencia de erosiones o desgarros en la zona anal no es obstáculo para convencerse de la realidad de lo declarado en cuanto que no es necesaria la total inmissio penis para consumar el hecho delictivo.

  3. - En relación con la vulneración de precepto sustantivo, la parte recurrente propone la inexistencia de la violación y la concurrencia del delito de corrupción o prostitución de menores, pero nos encontramos ante un obstáculo infranqueable, en cuanto que el hecho probado pone de relieve la existencia de una acto de penetración anal sobre menores de doce años cuya calificación correcta es la de delito de violación que, en ciertos casos puede presentarse en concurso real con el de corrupción de menores, lo que no es posible estimar en el caso presente, entre otras razones, porque nadie ha formulado acusación por este último delito.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo tercero se acoge al nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la eximente incompleta de enajenación mental del articulo 9.1º del anterior Código Penal en relación con el articulo 8.1º del mismo texto legal y, alternativamente, la no aplicación de la atenuante analógica y falta de aplicación del artículo 66 en cuanto a la determinación de la pena.

  1. - Considera que para conseguir estos propósitos se debe integrar el hecho probado con lo que se recoge en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida. La Sala sentenciadora considera que es evidente el trastorno sexual que padece el acusado, basándose para ello en el dictamen de los dos médicos forenses que intervinieron en las actuaciones. Ahora bien, no debe olvidarse que, para el órgano juzgador, tales trastornos no producen merma alguna de la capacidad cognoscitiva ni volitiva del acusado al que los peritos médicos consideran plenamente normales citan una serie de sentencias de esta Sala en las que la paidofilia no ha sido apreciada como circunstancia modificativa de las responsabilidad criminal salvo cuando vaya asociada a otros trastornos o anomalías que potencien la tendencia sexual.

  2. - Aun admitiendo la tesis sostenida por esta Sala de que los hechos pueden integrarse con los fundamentos de derecho, lo que no deja de plantear problemas estructurales en la sentencia, en ningún caso se puede suplir la total ausencia de datos por los comentarios realizados en los razonamientos jurídico. De su lectura se desprende con claridad meridiana que la Sala sentenciadora no ha considerado probadoslos datos relativos a su capacidad de culpabilidad por lo que no se puede decir que se integra la nada por las explicaciones jurídicas contenidas en el motivación de la sentencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo cuarto se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 254 del anterior Código penal y no se ha aplicado el artículo 256 del mismo texto legal.

  1. - Partiendo del respeto a los hechos probados, nos encontramos limitados por la propia declaración de la resolución impugnada en la que se dice que al acusado se le encontró un revólver, que carecía de número de fabricación, circunstancia que no era conocida por el acusado, revólver que se hallaba en mal estado de conservación y que tenia un incorrecto funcionamiento mecánico, pero que a pesar de ello permitía efectuar disparos, girando manualmente el cilindro.

  2. - Con estos antecedentes fácticos estimamos correcta la calificación jurídica de los hechos dentro del tipo básico del artículo 254 del anterior Código Penal. Para poder utilizar la figura degradada del artículo 256 es necesario que se describan alguna de las circunstancias previstas en su texto, lo que no sucede en el caso presente. Nada se dice sobre su escasa peligrosidad social o la existencia en contra del acusado, de amenazas graves de agresión ilegítima. Tampoco se hace referencia a la patente intención de usar las armas con fines lícitos, por lo que carecemos de un sustento fáctico necesario para acceder a las pretensiones del recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo quinto alega la vulneración del artículo 429.1º del anterior Código Penal, por indebida aplicación, e inaplicación del artículo 429.3º del mismo texto legal.

  1. - El motivo carece de trascendencia en cuanto que si bien es cierto que el hecho probado no alude a ninguna circunstancia de violencia o intimidación, no es menos cierto que, según el hecho probado, las víctimas eran menores de doce años cuando sucedieron los hechos que estamos enjuiciando.

  2. - Nos encontramos ante un simple error material que ninguna trascendencia práctica tiene sobre la sentencia ya que en todo caso aparece una figura típica de violación que es por la que ha sido condenado el recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del procesado Narciso contra la sentencia dictada el día 17 de Noviembre de 1.995 por la Audiencia Provincial de Alicante en la causa seguida contra el mismo por varios delitos de violación. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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