STS, 15 de Octubre de 1996
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 1041/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Aurelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Arcos Gómez.
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de Palma de Mallorca, instruyó sumario con el número 2/94, contra Aurelio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 8 de Junio de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que en hora no precisada de la tarde del día 28 de marzo de 1.994 el acusado Aurelio , mayor de edad en cuanto nacido el día 10 de Agosto de 1.972 y ejecutoriamente condenado en sentencia de 14 de abril de 1.990 a un delito de abusos deshonestos a la pena de dos meses de arresto mayor y en sentencia de 13 de mayo de 1.991 por dos delitos de corrupción de menores a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, un año y seis meses de suspensión y multa de 100.000 pesetas, montado en una bicicleta acudió a la Plaza Fleming de esta Ciudad en donde jugaban los menores Alvaro , entonces de 7 años de edad (nacido el día 22 de Agosto de 1.986) y Luis Antonio , entonces de 8 años de edad (nacido el día 1 de Marzo de 1.985) y sin conocerles previamente, contactó con los mismos y tras tener una conversación les dijo que si querían acompañarlo a la localidad de Santa María del Camí en donde tenía una casita e irían en tren estuvieran al día siguiente en el cruce de la calle Balmes con la vía del tren y les compraría una bicicleta "Mountain Bike" a cada uno y además les daría mil pesetas.
Al siguiente día 29 de marzo y sobre las 16 horas los dos niños acudieron a la cita, y en tren se dirigieron a Santa María y luego a pié a una caseta de campo de las afueras de la localidad en el camino de "La Cabanassa", que la madre del acusado tenía alquilado, y hallándose los tres solos en la caseta Aurelio les dijo que podían jugar a "toma tomate" y para ello deberían ponerse los tres desnudos en la cama, iniciando Aurelio tocamientos de diversas partes del cuerpo de los menores, les chupó el pene a ambos, y luego Aurelio les dijo que le chupasen el pene a él, lo que hicieron ambos tras animarlos el acusado con palabras como "seguid, seguid", y luego mientras Alvaro se hallaba jugando en el exterior de la caseta el acusado intentó penetrar por el ano a Luis Antonio , pero al no poder y quejarse el niño de dolor no llegó a penetrarlo. Luego se marcharon a dar una vuelta en bicicleta por las cercanías, a jugar a una plaza que había columpios, les compró un polo y volvieron en tren a Palma, sin que pueda precisarse la hora, advirtiéndoles Aurelio que no dijeran nada a sus padres, porque si no les pegarían y quedaron en verse en el mismo lugar el sábado día 2 de abril para darles las bicicletas y el dinero, sin que Aurelio se presentare ala cita. Ambos niños contaron lo acaecido a sus padres al día siguiente y éstos interpusieron denuncia por los hechos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Aurelio en concepto de autor responsable de dos delitos de rapto del art. 440.2 del Código Penal en concurso medial con dos delitos de violación del art. 429.3 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia del art. 10.15 del Código Penal, a dos penas de DIECIOCHO AÑOS Y SEIS MESES DE RECLUSION MENOR, a las accesorias de inhabilitación absoluta y a que por vía de indemnización de perjuicios abone a los ofendidos Alvaro Y Luis Antonio a la suma de 150.000 pts., (CIENTO CINCUENTA MIL PESETAS) a cada uno de ellos y al pago de costas. Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolvente a dicho encartado con la cualidad de sin perjuicio que contiene.
NOTIFIQUESE la presente resolución a las partes personadas conforme lo preceptuado en la
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Aurelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley Procesal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 2 de Octubre de 1.996.
El primer motivo se ampara en el articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la regla 3ª del articulo 118 del Código Penal.
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- Mantiene el recurrente que no procede aplicar la agravante de reincidencia en cuanto que, en el momento de la comisión de los hechos delictivos, ahora enjuiciados, había transcurrido con creces el plazo de dos años establecido para la cancelación de las penas de arresto mayor y las no privativas de libertad. En consecuencia sostiene que se debió de cancelar de oficio los antecedentes sin producir los efectos agravatorios a los que se llega en la sentencia recurrida.
Efectivamente, en el relato de hechos probados, se recoge que el acusado fue condenado en sentencia de 14 de Abril de 1.990 a la pena de dos meses de arresto mayor por un delito de abusos deshonestos y en sentencia de 13 de Mayo de 1.991 a dos penas de arresto mayor y un año y seis meses de suspensión por dos delitos de corrupción de menores, sin establecer ningún otro dato sobre la fecha de la firmeza o la aplicación de la agravante de reincidencia en la segunda de las sentencias citadas. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se declara que concurre la agravante de reincidencia por cuanto en la fecha de los hechos ya había sido ejecutoriamente condenado por dos delitos contra la libertad sexual y sin que hubiera transcurrido el plazo establecido por el articulo 118 del Código Penal.
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- Todos los datos que sean necesarios para aplicar una circunstancia agravatoria de la responsabilidad criminal deben estar tan rigurosamente probados como el hecho mismo por lo que se debe desarrollar un especial cuidado en comprobar y señalar la fecha de la firmeza de las resoluciones condenatorias anteriores así como facilitar todo los extremos necesarios para realizar los cálculos temporales que contempla el articulo 118 del Código Penal. En el caso presente, como ya se ha dicho, no consta cuando se cumplieron o extinguieron las penas recaídas ni si se aplicaron o no los beneficios de lacondena condicional, por lo que interpretando los datos existentes en beneficio del reo se debe concluir que cuando se realizaron los hechos ahora enjuiciados habían transcurrido los dos años previstos para la cancelación.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
El segundo motivo se articula al amparo del nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de la regla 2ª del articulo 61 del Código Penal.
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- Este motivo es una consecuencia lógica del anterior ya que al desaparecer la agravante de reincidencia está mal aplicada la determinación de la pena que, según la regla citada, obliga a remontarse hasta el grado medio o máximo. Ante esta circunstancia procede descender hasta la regla 4ª del articulo 61 del Código Penal que permite aplicar la pena en el grado mínimo o medio.
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- En el caso presente la posibilidad de acogerse al grado mínimo obliga a estudiar de nuevo la formula punitiva escogida por la Sala sentenciadora. Al aplicar el concurso medial y apreciar la agravante de reincidencia acudió a la fórmula de imponer la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su grado máximo fijándola en dos penas de dieciocho años y seis meses de reclusión menor ya que la punición por separado con los efectos de la agravante resultaba mas perjudicial para el reo. Desaparecida la agravante, hay que imponer también la pena en su grado máximo por lo que resultarán dos penas de diecisiete años cuatro meses y un día de reclusión menor, frente a dos penas de dieciocho años y dos días si se penan por separado.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación del procesado Aurelio , casando y anulando la sentencia dictada el día 8 de Junio de 1.995 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en la causa seguida contra el mismo por los delitos de rapto y violación. Declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 8 de Palma de Mallorca, con el número 2/94 contra Aurelio , D.N.I. NUM000 , nacido el día 10 de Agosto de 1.972, hijo de Romeo y de Olga , natural y vecino de Palma, con antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por la presente causa, y, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 8 de Junio de 1.995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Romeo Martín Pallín, hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia antecedente.
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FALLO QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Aurelio como autor responsable de dos delitos de rapto del artículo 440.2 del Código Penal en concurso medial con dos delitos de violación del artículo 429.3 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a dos penas de diecisiete años, cuatro meses y un día de reclusión menor. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Romeo Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Badajoz 73/2002, 15 de Julio de 2002
...de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las Ss T.S. 3-4-1996, 23-5-1996, 15-10-1996, 26-10-1996, 30-10-1996, 20-12-1996, 27- 12-1996, 5-2-1997, 6-2-1997, requisitos que se dan en el caso enjuiciado, en el que fueron dos las personas ......
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SAP Guadalajara 7/2000, 20 de Enero de 2000
...de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las Ss T.S. 3-4-1996, 23-5-1996, 15-10-1.996, 26-10-1996, 30-10-1996, 20-12-1996, 27-12-1996, 5-2-1997, 6-2-1997, requisitos que concurren en el caso examinado, en el que los ofendidos, que car......