STS, 11 de Octubre de 1996

PonenteD. LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso58/1996
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución11 de Octubre de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Casimiro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 14 de diciembre de 1.995, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Albite Espinosa.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 2 de Algeciras instruyó Diligencias Previas con el nº 282 de 1.995, y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 14 de diciembre de 1.995, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Se declara probado que en la Aduana de Algeciras, sobre las 22'00 horas del día 18 de febrero de 1.995, el acusado Casimiro , mayor de edad, con antecedentes penales cuya vigencia no consta, fue sorprendido por fuerzas de la Guardia Civil, de resguardo en dicha aduana, cuando llevaba oculto bajo sus ropas, en la cintura y sujetos con una faja, la cantidad neta de 1'480 kg. de hachís, con un índice de THC del 5'01% sustancia derivada de la planta "cannabis indicae" y valorada en 370.000 pesetas, que el acusado había adquirido en Ceuta, introduciéndola en la Península para su venta a terceros".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Casimiro , como autor de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, sin circunstancias, a las penas aceptadas de cuatro años dos meses y un día de prisión menor y multa de 51.000.000 de pesetas con arresto sustitutorio de 16 días caso de impago, por el segundo; en ambos con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas, siéndole de abono para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dese a la droga intervenida el destino legal y firme esta resolución particípese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Se ratifica el auto de insolvencia que eleva en consulta el Instructor".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado Casimiro que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo yformalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando como motivo UNICO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó su único motivo por los razonamientos que adujo.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el nueve de octubre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

. PRIMERO: La representación del acusado ha formulado un único motivo de casación, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por "error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos; vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 C.E.); (y) vulneración del principio in dubio pro reo".

Dice la parte recurrente que el recurso "tiene su base y fundamento precisamente en el segundo dictamen pericial que, emitido por la Dirección Territorial de Andalucía del Ministerio de Sanidad y Consumo, fue solicitado por esta defensa como prueba anticipada, .....; en dicho dictamen se ponía de manifiesto a la

Sala el resultado de un nuevo análisis contradictorio que respecto de la pureza de la droga intervenida y su índice de T.H.C. había sido interesado por la defensa. El resultado arrojó un índice de T.H.C. del 3,02 % frente al 4,015 % que resultó en el primer análisis efectuado en la fase de instrucción del procedimiento".

Se dice luego que la droga aprehendida al acusado apenas superaba en kilogramo, y que el 3,02 % está muy por debajo del límite del 4% que separa la marihuana o griffa del hachís. Por último, que la Sala de instancia ha vulnerado el principio pro reo al acudir a la media aritmética entre los resultados de los dos análisis de la droga, "alegando para ello una nada fundamentada tesis de pérdida de pureza en la droga por el transcurso del tiempo".

. SEGUNDO: Ante todo, es de advertir que el motivo contiene una argumentación jurídicamente confusa, por cuanto denunciándose inicialmente un supuesto error en la apreciación de las pruebas (objeto específico del cauce casacional elegido), se denuncia luego vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y, finalmente, también del principio "in dubio pro reo". La confusión resulta de que, por un lado, se denuncia error en la valoración de las pruebas, y, de otro, violación del derecho a la presunción de inocencia que, como es bien sabido, debe apreciarse cuando se condena sin pruebas o con pruebas ilegalmente obtenidas, que no es el caso.

Por lo demás, respecto del principio "in dubio pro reo", es menester recordar que, según ha declarado reiteradamente esta Sala, carece de reconocimiento constitucional y, en principio, no tiene acceso a la casación, en cuanto por medio de su denuncia se pretenda que el Tribunal de casación, efectuando una valoración de la prueba obrante en la causa (función que notoriamente corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia -art. 741 LECrim.-), llegue a conclusiones dudosas, incompatibles con una condena penal. Cosa distinta es que, reconociéndose la existencia de tales dudas por el Tribunal de instancia, éste condene; pues, en tal supuesto, sí cabe impugnar casacionalmente la sentencia de dicho Tribunal.

Como claramente se advierte, la única cuestión realmente debatida en el presente recurso se reduce a la determinación del porcentaje de riqueza en T.H.C. de la sustancia ocupada al acusado en orden a la posibilidad de estimar, en el delito de tráfico de drogas, el subtipo agravado del art. 344 bis a) 3º del Código Penal (cantidad de notoria importancia). La parte recurrente pretende acreditar el error en el que, a su juicio, ha incurrido la Sala de instancia sobre la base del segundo dictamen pericial obrante en autos, relativo a la pureza de la droga intervenida, es decir, su índice de T.H.C.

Así las cosas, inmediatamente ha de decirse que, conforme ha declarado reiteradamente esta Sala, los informes periciales carecen, en principio, de la consideración de documentos a efectos casacionales, por cuanto, en último término, no son otra cosa que pruebas personales documentadas; sin que, por lo demás, concurran en el presente caso las circunstancias en base a las cuales, excepcionalmente, se les viene reconociendo tal carácter en el trámite casacional, dado que, como la propia parte recurrente no puede menos de reconocer, existe otro análisis contradictorio.Por lo dicho, no cabe hablar en el presente caso de error en la apreciación de pruebas, ni de vulneración del principio de presunción de inocencia.

En último término, hay que tener en cuenta: a) que la Sala de instancia dice en el relato de hechos probados que el hachís intervenido al acusado tenía "un índice de THC del 5,01 %"; y b) que, en el primero de los fundamentos de Derecho de su sentencia, añade que "se plantea por la defensa, .., la cuestión relativa a la consideración o no de notoria importancia de la sustancia poseída, habida cuenta del segundo análisis contradictorio realizado a la misma y que arrojó una pureza del 3,02 % de THC, cuestión ésta que no puede prosperar, pues es notoriamente conocido que el hachís con el transcurso del tiempo tiende a perder paulatinamente su principio activo, en particular cuando el análisis se realiza 10 meses después de la aprehensión, lo que no le hace convertirse de hachís en grifa, aunque haya perdido parte de su pureza, pero a mayor abundamiento, existiendo dos análisis cualitativos, no se puede admitir uno y despreciar el otro, sino en su caso realizar una media entre ambos análisis, lo cual arrojaría una pureza del 4,015 % que ya correspondería al hachís, por lo cual y excediendo dicha substancia del kilogramo, considerado como diferenciador de la notoria importancia, debe considerarse el delito dentro del subtipo agravado del art. 344 bis a 3º del C. Penal, como solicitaba el Ministerio Fiscal".

. TERCERO: La doctrina científica suele distinguir, entre los productos procedentes de la planta "cánnabis sativa", variedad índica, la griffa o marihuana, el hachís (polvo o resina) y el aceite de hachís, y precisan su respectivo contenido en tetrahidrocannabinol (THC) en los siguientes porcentajes: griffa o marihuana (1-2,8 %); hachís (hasta 10-11 %) y el aceite (hasta 60-65 %).

Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado, sobre la cuestión planteada en el presente recurso, lo siguiente:

  1. Que "la calidad de la droga o riqueza en sustancia estupefaciente no se desdeña o elude para los derivados cannábicos, pero se pondera en función de los distintos productos que se ofrecen al consumo (marihuana, hachís, aceite de hachís), diferenciados por sus caracteres organolépticos, y a los que corresponde un grado de pureza en el principio alucinógeno que discurre entre ciertos márgenes para cada uno de ellos, .." (sª de 3 de mayo de 1995); y que "a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico o cánnabis sativa son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contiene en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (griffa o marihuana, hachís y aceite) y por ello esta Sala ha optado por establecer el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica, no en consideración a la sustancia activa sino en relación con las diversas modalidades ya mencionadas" (sª 6 de noviembre de 1995).

  2. Que, en realidad, existe una cierta diversidad jurisprudencial: "Hay una primera tesis jurisprudencial (ss. de 7 de abril de 1992 y de 14 de diciembre de 1994, entre otras), según la cual la notoriedad del hachís ha de apoyarse en el kilo, atendido el peso bruto de la sustancia aprehendida con independencia del porcentaje de pureza atribuible y en definitiva con independencia del grado de concentración del tetrahidrocannabinol. En esta clase de drogas no juegan, según esta doctrina, los índices de pureza al no admitir el hachís adulteración con otros productos. Así, pues, sin otras consideraciones, si se rebasa el peso bruto del kilo (cinco veces menos en el aceite de hachís, cinco veces más en la griffa o marihuana), se consuma obligatoriamente la aplicación del repetido artículo 344 bis a) 3º. Ocurre con frecuencia que los análisis practicados por los peritos omiten muchas veces el resultado en cuanto a la concentración de THC, mas ello no puede ser argumento decisivo para defender la postura acabada de reseñar. Por el contrario, la segunda orientación aprueba la necesidad de tener en cuenta el peso bruto en relación con el grado de concentración de la sustancia activa (ss. de 5 de octubre y 18 de septiembre de 1991 y de 25 de abril de 1994). El precepto penal y la mente del legislador solamente pueden estar referidos al alucinógeno en sí, solamente han tenido en cuenta el tóxico concretamente determinado como dañoso para la salud. .... Este

punto de vista jurisprudencial afirma en conclusión la necesidad de aplicar la correspondiente regla proporcional entre el peso bruto y el tanto por ciento de cannabinol, con objeto de poder llegar a la notoriedad que fijan, según tales reglas, en el kilo de peso bruto y al menos con 4 % de riqueza".

A la vista de todo lo dicho, es patente la procedencia de desestimar este motivo; pues no cabe apreciar ningún tipo de vulneración constitucional (principio de presunción de inocencia), ni error en la apreciación de las pruebas, ni, finalmente, la Sala de instancia ha expresado ningún tipo de dudas a la hora de relatar los hechos que ha considerado probados: claramente afirma que la sustancia intervenida al acusado era "hachís", con un peso de "1,480 kg.", y con un índice de THC del "5,01 %" (v. "hechos probados").III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Casimiro , contra sentencia de fecha 14 de diciembre de 1.995, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia si ello fuere procedente. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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