STS, 27 de Septiembre de 1996
| Ponente | D. JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO |
| Número de Recurso | 754/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de derechos fundamentales que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Victoria, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia y con Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Dª. María Jesús García Letrado.I. ANTECEDENTES
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El Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid instruyó procedimiento abreviado número 213/1994 contra Victoriay otra y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 10 de Enero de 1995 dictó Sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así expresamente se declara que sobre las 15:00 horas del día 2 de Julio de 1993 la acusada Victoria, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ocasión de un dispositivo de vigilancia policial en la Colonia Torregrosa, Rivera de San Fermín, de Madrid, fue sometida a un cacheo por agente femenino, cacheo personal que, en orden a preservar su intimidad, fue practicado en el interior de su domicilio y a solicitud de la propia Victoria. En dicho cacheo personal y oculto en el sujetador que esta portaba un envoltorio que contenía 6 bolsitas de sustancia que, tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso total de 7'9 gramos y una riqueza del 77'2 por ciento y una bolsita de sustancia que, tras ser analizada resultó ser heroína, con un peso de 0'8 gramos y una riqueza del 25'8 por ciento. La también acusada Lorenza, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en aquellas inmediaciones, siendo igualmente detenida".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Victoria, ya circunstanciada, como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y MULTA de DIECISEIS DIAS y con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Lorenza(SIC), también ya circunstanciada, del delito contra la salud pública, igualmente definido, del que venía siendo acusada, mandando se alcen y queden sin efecto cuantas medidas cautelares pesen sobre ella por esta causa y declarando de oficio la mitad de las costas procesales. Se decreta el comiso de todas las sustancias intervenidas a las que se dará el destino legal y reglamentariamente previsto. Retómese a Victoriala cantidad intervenida de 31.000 pesetas y a Lorenzala también intervenida suma de 25.000 pesetas.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se le abonará todo el tiempo que permaneció privada de ella por esta causa.- Una vez firme la presente resolución, comuníquese a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penado y Rebeldes.- Deberá concluirse la pieza de responsabilidad civil conforme a Derecho.- Notifíquese esta sentencia a las partes, a quienes se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Así por esta nuestra Sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia a las partes, la procesada Victoriapreparó recurso de casación por infracción de derechos fundamentales, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso con los siguientes Motivos: Unico. Vulneración de los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución Española, por vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la impugnación del único motivo aducido, y los Autos quedaron conclusos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiese.
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Pasado el recurso por el trámite de ocho días a la parte recurrente conforme a la Disposición Transitoria Novena c), de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal, para que si lo estimara procedente, adaptara a la nueva legalidad en vigor el motivo de casación alegado.
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Hecho el señalamiento para Vista, ésta se celebró el día 26 de Septiembre de 1996, con asistencia del Letrado recurrente D. Carlos Tejada que mantuvo el recurso y del Ministerio Fiscal que ratificó su escrito de impugnación.
El único motivo del presente recurso de la condenada en la instancia denuncia vulneración de la presunción de inocencia por infracción a su vez del derecho a la inviolabilidad del domicilio (artículos 24.2 y 18.2 de la Constitución Española). Se apoya el reproche en el pretendido hecho de haberse encontrado las drogas (cocaína y heroína) ocultas en el sujetador de la recurrente, siendo así que el cacheo que permitió dicha aprehendida se habría realizado en la vivienda de aquella, sin la oportuna resolución judicial y sin que concurriera el supuesto excepcional de flagrancia. El argumento utilizado no puede, sin embargo, prosperar, por cuanto distorsiona el relato fáctico y yerra al combatirlo.
El cacheo se practicó en el domicilio de la sospechosa precisamente porque ésta prefirió proteger su intimidad de esa forma, ya que los agentes policiales la sorprendieron en la puerta de su vivienda, tal y como aquéllos declararon en el juicio oral, de donde se desprende que no hubo lesión alguna del repetido artículo 18.2 de la Constitución Española, tanto más cuanto que el propio juzgador a quo construyó la narración histórica y condenó dejando al margen otros hallazgos en el indicado recinto. De otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el artículo 17.2 y 3 de la Constitución Española y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas en principio contra la libertad ambulatoria o strictu sensu, tal y como sucede con las pruebas de alcoholemia, la identificación o --como en el caso de autos-- los cacheos.
Cuando de estas diligencias se trata, lo que importa son la cobertura legal y el respeto al principio de proporcionalidad, evitando toda clase de arbitrariedades. Ambos requisitos se cumplieron en su momento. De una parte, el cacheo de persona sospechosa --y la recurrente lo era merecidamente-- se halla cubierto por las previsiones del artículo 11.1 f) y g) de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. De otro, ningún exceso hubo en el cacheo, antes al contrario, era lo procedente en una investigación por tráfico de drogas. Luego, el resultado del registro corporal justificaría a su vez la detención. Pueden verse sobre este particular las Sentencias del Tribunal Constitucional 103/1985, 107/1985, 178/1985, así como las providencias de 26 de Noviembre de 1990 (recurso de amparo 2.252/1990) y de 28 de Enero de 1991 (dos recaídas simultáneamente en los recursos de amparo 2.260/1991 y 2.262/1991), sin olvidar la Sentencia de su Pleno de 18 de Noviembre de 1993, y por lo que atañe al Tribunal Supremo, sus Sentencias de 15 de Abril, 20 de Diciembre de 1993, y de 4 de Febrero de 1994.
En caso de aplicación retroactiva del nuevo Código Penal correspondería al juzgador de instancia la oportuna revisión.III.
Que DEBEMOS DECLARA Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusada Victoriacontra Sentencia dictada con fecha 10 de Enero de 1995 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Manzanares Samaniego , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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