STS, 19 de Septiembre de 1996

El primero de los motivos del recurso interpuesto por el acusado, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se funda en supuesta vulneración de precepto constitucional. Se entiende vulnerado el artículo 24.2 de la C.E. en cuanto al derecho fundamental al juez predeterminado por la ley y en relación con el artículo 117.3 de la propia Constitución y 14, tercero de la LECr. Entiende el recurrente que en el presente caso los hechos enjuiciados hubieran debido ser competencia del Juez de lo Penal y no de la Audiencia Provincial de Burgos, en cuanto que las penas consideradas en abstracto de los dos tipos de delito por los que fue juzgado aquél, no superan los seis años de tiempo de privación de libertad, ya que se trata de un delito de falsedad, que en abstracto tiene aparejada una pena de prisión menor, y de un delito de apropiación indebida, el cual y también en abstracto lleva aparejada una pena de arresto mayor.

Es evidente que para determinar la competencia del órgano judicial llamado a conocer de un supuesto concreto ha de estarse a la pena fijada en abstracto por el tipo penal de que se trate, y no a la que pudiera resultar del juego de las reglas establecidas para la aplicación de las penas, sea por imperfección delictiva, sea por el grado de participación atribuible, sea por la naturaleza o número de las circunstancias concurrentes. Criterio mantenido por esta Sala en sentencia de 10 de noviembre de 1992 y Auto de 23 de marzo de 1994. Solución que otorga un mayor grado de seguridad y un mejor cumplimiento del principio del Juez predeterminado por la Ley, principios constitucionales que esta Sala ha de respetar y potenciar en su función unificadora de la interpretación de las leyes penales, sustantivas y procesales ( Cfr. sentencia de 4 de mayo de 1993 y Auto de 23 de marzo de 1994).

No deja de merecer atención el planteamiento del recurrente en el inicio de su discurso, mas olvida que las calificaciones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular no se limitan a señalar la presencia de unos simples delitos de falsedad y apropiación indebida, sino que conceptúan la concurrencia de un "delito continuado" de falsedad y otro "también continuado" de apropiación indebida, posibilidad que resulta apreciable "prima facie" a la vista de la descripción de los hechos y características inherentes a los mismos. No olvidemos que la figura del delito continuado, enjuiciada muy diversamente por la doctrina científica y legal, en su devenir histórico, viene siendo considerada actualmente como una realidad jurídica, como ente ontológico y esencialmente autónomo, traducción en el ámbito jurídicopenal de una realidad natural detectable fuera de él (Cfr. sentencias de 9 de noviembre de 1982, 2 de julio de 1984 y 21 de marzo de 1986).

La modalidad o tipo de falsedad en documento oficial (artículo 303) está castigada con la pena de prisión menor en toda su extensión y multa. Cuando se trate de un delito continuado de tal especie, la pena puede ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior en grado (artículo 69 bis), es decir, que la pena potencialmente imponible podría alcanzar la prisión mayor. Y todo ello con independencia de la pena concretamente individualizada e impuesta. La competencia de la Audiencia para el conocimiento y fallo de la causa resulta incontestable y el motivo debe ser desestimado.

Por vulneración de precepto constitucional y al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, se configura el segundo motivo del recurso al haberse infringido el artículo 24 de la CE. por quebrantamiento del derecho de defensa y asistencia de Letrado del acusado. En definitiva y soslayando por innecesaria la exhaustiva enumeración de trámites habidos en la causa, tras la calificación ante el Juzgado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular (folios 467 y 472), dictado Auto de apertura de juicio oral en 17 de noviembre de 1993 (folio 476), fue requerido el acusado en 29 de noviembre de 1993 para que designase Abogado y Procurador, bajo apercibimiento de serle nombrados de oficio (f. 480). Se le nombró como Abogado a don José Angel Villaverde Pérez en 9 de diciembre de 1993 (f. 483) y Procurador don Carlos Aparicio Alvarez (f. 484). Por providencia de 21 de noviembre de 1993 se les tuvo por designados acordando dar traslado de las actuaciones a dicho Procurador para que en nombre del acusado y en término de cinco días evacúe el traslado del escrito de defensa, lo que así se hizo, notificándosele el acuerdo (fs. 485 y 487). El escrito de calificación provisional es de 3 de enero de 1994 y en él se proponen los medios de prueba que se estiman pertinentes (f. 485). Por providencia de 4 de enero se acuerda remitir lo actuado al Juzgado de lo Penal competente (f. 490). En el mismo se señaló el 28 de septiembre de 1994 para la celebración del juicio (f. 498). Por escrito del acusado de 21 de septiembre de 1994 se solicta la nulidad de actuaciones en razón a decir no habérsele comunicado la designación del Abogado de oficio (f. 518). Por providencia de 22 de septiembre de 1994 se declaró no haber lugar a ello (f. 519). En acta de 28 de septiembre se acordó declarar la nulidad de las actuaciones a partir de la diligencia de recepción en el Juzgado, fecha 14 de enero de 1994, y la inhibición a favor de la Iltma. Audiencia Provincial de Burgos, debido a que la pena que pudiera corresponder al acusado podría llegar a prisión mayor, remitiéndose las actuaciones a la misma (f. 525). Ya en la Audiencia y tras la renuncia del Letrado don José Angel Villaverde Pérez (f. 530), fué designado nuevo Letrado, don Santiago María Dalmau Moliner (f. 534), lo que fue notificado al procurador Sr. Aparicio (f. 536). Se señaló la fecha de 9 de noviembre de 1994 para la celebración del juicio oral (f. 528), con sucesivos y motivados aplazamientos, teniendo lugar el mismo el 17 de enero de 1995 (f. 613), asistiendo el Letrado Sr. Dalman Moliner en defensa del acusado. Examinada el acta correspondiente (f. 613 y ss.), por referido Letrado no se suscitó cuestión alguna de nulidad, ni se formuló ninguna protesta. Se practicaron las pruebas propuestas, entre ellas la testificaal y pericial. Es de destacar que por referido Letrado se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales en su día formuladas. Asimismo «finalizados los informes el Sr. Presidente pregunta al acusado si tiene algo que añadir y manifiesta que no>>.

A la vista de todo ello mal puede argumentarse haber padecido el derecho a la obtención de la tutela efectiva por causa de haberse producido indefensión. No ha faltado al acusado la defensa técnica necesaria; cuantos actos procesales fueron realizados a instancia o con intervención del Letrado Sr. Villaverde Pérez fueron ratificados por quien le sucedió en la defensa, Sr. Dalmau Moliner. No se alcanza qué otras pruebas, además de las practicadas, hubieran sido procedentes. En cualquier caso hay que recordar la oportunidad ofrecida por el artículo 793.2 de la LECr. para proponer nuevas pruebas en el acto del juicio oral. A lo que hay que añadir que la relación interna entre los profesionales nombrados y el acusado, a quien respectivamente representan y defienden, no tiene naturaleza estríctamente procesal, no pudiendo aducirse con fines de interferencia y obstrucción del normal desarrollo del proceso. Como se informa por el Ministerio Fiscal, la forma en que el profesional nombrado de oficio prepara su defensa, su gestión para aportar al juicio la prueba de descargo prevista, la selección de la "técnica" defensiva y todo, en fin, lo que atañe a la preparación y realización de la defensa "extramuros" de la pura actividad procesal que documentan los autos, no puede ser objeto de la censura casacional sino del conocimiento y sanción por parte de las autoridades colegiadas o, en los casos más graves, de un proceso por obstrucción a la justicia y deslealtad profesional.

El motivo ha de declinar y ser desestimado.

El tercer motivo del recurso, en sede del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., lo es por infracción de ley e inaplicación del artículo 306 del C.P. y aplicación indebida del artículo 303 en relación con el artículo 302,1 y 2, todos del Código Penal. Según el motivo, por el recurrente se encargó la confección de un documento privado al acusado, con indicación de cuál eran las cifras que habrían de constituir sus declaraciones de impuesto; perfeccionándose en el ámbito privado la alteración de la verdad, aunque posteriormente se haya unido a un expediente administrativo como fue el creado a raíz de la inspección tributaria. En respuesta al motivo que antecede ha de partirse de que, según la descripción de los hechos probados, el acusado presentó periódicamente en nombre de Humbertoy de su esposa Dolores, conjuntamente, hasta 1.988, y también de DIRECCION000., desde su constitución ese año, unas declaraciones y liquidaciones a Hacienda en las que él mismo, o sus familiares y empleados, por indicación suya, firmaban con el nombre de Humbertoy Doloresla mayor parte de las veces, tan alejadas de la realidad y de la documentación aportada por el cliente que las servía de soporte que provocó una inspección de Hacienda.

La doctrina jurisprudencial, de modo pacífico y terminante, vino declarando que la incorporación de documentos inicialmente (o por su origen) "privados" a los procedimientos judiciales o a los expedientes administrativos, producía en los mismos un cambio de naturaleza transformándolos (por destino) en "oficiales" o "públicos" (sentencias de 27 de junio de 1.983, 21 de mayo de 1.984, 29 de mayo de 1.985, 15 de diciembre de 1.986, 8 y 26 de julio de 1.988, 9 de febrero de 1.989, 9 de febrero y 16 de marzo de 1.990). A partir de 1.990 se ha operado un giro radical en el sentir jurisprudencial. Han de citarse las sentencias de 11 y 25 de octubre de 1.990 como las iniciales y más cualificadas que optaron por aceptar este nuevo orden interpretativo transido de racionalidad y buen sentido. Se comenta en las mismas que la doctrina mayoritaria había expresado una y otra vez sus reservas frente a la exégesis antes indicada, pareciendo oportuno replantearse la cuestión dentro del respeto progresivo al principio de legalidad y de un entendimiento más estricto de los tipos legales implicados en el problema. El tenor literal del artículo 306 del C.P. contempla el supuesto de que las falsedades designadas en el artículo 302 se cometan en documento privado, mientras que en el artículo 303 se requiere que dichas modalidades falsarias recaigan en documento público u oficial o en letra de cambio u otra clase de documentos mercantiles, de manera que lo determinante es la naturaleza del documento en el momento de soportar las manipulaciones o acoger el contenido inveraz. Aunque se aceptase que el documento privado falso se transmute después en público oficial o mercnatil, lo que no se alteraría nunca es la realidad de que se falsificó un documento privado. El artículo 306 del C.P. tipifica un delito que, incluso entendido como de resultado (según el sentir doctrinal mayoritario) se consuma con el fin de la propia maniobra falsaria y la concurrencia simultánea del ánimo de causar perjuicio a tercero (como infracción de resultado cortado) o del perjuicio mismo, sin que a partir de ahí pueda "enriquecerse" con elementos ulteriores que quizá se encuentren temporalmente muy lejanos. Cosa distinta es que la presentación en juicio o el uso del documento permita descubrir su falsedad y perseguir a su autor (y demás posibles responsables) conforme al repetido artículo 306 y no por el 307 que excluye expresamente a quienes hubieran tomado parte en la falsificación. En referida línea prosiguen las sentencias de 21 de noviembre de 1.991, 15 de febrero, 12 de marzo, 5 y 19 de octubre de 1.992, 10 de marzo, 21 y 28 de mayo de 1.993, 17 de mayo y 28 de septiembre de 1.994.

Ahora bien, semejante doctrina ha de entenderse y aplicarse con ciertos temperamentos. El "documento" confeccionado por un particular que no sale de su esfera privada, nacido sin propósito alguno de tránsito ni de incidencia sobre esfera jurídica ajena, es indudable que carece de toda significación en el ámbito penal, cualesquiera que sean las inveracidades que aliente. Es nota común a las diversas especies de falsedad el destino o vocación de ingreso por parte del documento en el tráfico jurídico. Nuestra vida de relación, el entramado de nuestros intereses jurídicos, se halla pendiente de una vasta red de documentación, a cuyo través se generan, fijan, perpetúan y transmiten, nuestros derechos. De ahí que merezcan especial atención ciertos documentos de particular configuración y suscripción que surgen, desde el instante mismo de su confección, con inexorable y único destino de incorporación a la esfera pública, a cualquiera de los órganos que integran la Administración. Supuesto muy distinto de aquellos otros en que asistimos al acceso episódico de documentos, en plenitud de autonomía y significación jurídica, a sectores públicos producido muy posteriormente a su nacimiento, realmente imprevisible "ab initio". Nada contribuiría a sugerir la existencia de una vocación pública de los mismos. Los primeros documentos aludidos son aquellos caracterizados por el reconocimiento de una función pública por detino y la provocación de una resolución de la Autoridad u organismo. Documentos que nacen, y así lo revela su contenido, con irrefrenable destino de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración pública y en cualquiera de sus vertientes o representaciones. La naturaleza del documento oficial a efectos penales no está determinada necesariamente por la intervención de un funcionario público sino también por la finalidad perseguida con el documento en relación con la función pública u oficial que se le asigne, aunque su creación sea obra de un particular. Sobreviene la conceptuación de oficial cuando nos hallamos ante declaraciones escritas, de naturaleza recepticia, dirigidas por particulares a un órgano público u oficial, susceptibles de producir efectos jurídicos de tal índole, de provocar una resolución del ente receptor (Cfr. sentencias del T.S. de 29 de febrero de 1.960, 5 de junio de 1.962, 19 de mayo y 7 de mayo de 1.969, 7 de octubre de 1.970, 14 de mayo de 1.992, 28 de septiembre de 1.994 y 31 de mayo de 1.995). El escrito de que se trate no tiene significación alguna per se antes de ponerse en conexión, recepticiamente, con el órgano de la Administración a quien se dirige.

La sentencia de 28 de noviembre de 1.991 cree imponerse la condena por falsedad en documento oficial porque el documento cuando es creado por el procesado, en el que se fingen las firmas de los solicitantes, es requisito "sine qua non" para que la Administración se ponga en marcha. Para la sentencia de 8 de marzo de 1.993 cuando la alteración de la verdad trasciende directamente en el contenido de un libro o registro oficial, convirtiéndose el funcionario público competente en un mero instrumento de la mendaz declaración del falsificador, sí puede hablarse de falsedad de documento oficial. La sentencia de 28 de septiembre de 1.994 viene referida al supuesto de solicitud dirigida al Ayuntamiento, figurando como suscribiente una persona inexistente, a la que mendazmente se hacía titular de un paraje, provocando el correspodnietne expediente e intervención del Pleno del Ayuntamiento. Se considera correcta la condena por falsedad en documento oficial razonándose que ciertamente si el referido documento no se hubiera utilizado resultaría atípico, pero tal escrito aparecía como necesario para iniciar el oportuno expediente administrativo y conseguir la alteración del Plan Urbanístico. Aquí no existe una metamorfosis de un documento privado "per se", en otro oficial, sino que la instancia falseada es no sólo conformadora del expediente, sino decisiva, imprescindible. Determinante por su esencial virtualidad recepticia de la producción de efectos en el campo oficial y urbanístico en el área municipal con la obligada resolución en su caso. Del mismo modo, para la sentencia de 31 de mayo de 1.995, ha de estarse a la naturaleza del documento en el momento de la alteración falsaria, sin que pueda extenderse el dolo del autor a finalidades, destinos o incorporaciones que ni siquiera están en su mente cuando realiza alguno de los comportamientos del artículo 302; criterio que tiene una reconocida inflexión cuando el documento nace o se hace con el único o exclusivo destino de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas determinando resoluciones del ente receptor con trascendencia para el tráfico jurídico, en cuyo caso tales documentos han de reputarse como oficiales. Antecedentes jurisprudenciales que llevan a confirmar la corrección del criterio mantenido en la sentencia recurrida y a la desestimación del motivo.

El cuarto de los motivos lo es por infracción de ley en sede del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., por aplicación indebida del artículo 535 del C.P. El motivo se articula como subsidiario del anterior y sobre la base de su estimación, al considerarse como privados los documentos objeto de la falsificación denunciada. Dado el inacogimiento del tercero de los motivos, el actual deviene inoperante por pérdida de su vigencia.

El quinto de los motivos, por infracción de ley y al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., denuncia infracción del artículo 71 del C.P. Se formaliza el mismo por entender que aun cuando concurrieran todos los elementos que integran los delitos de apropiación indebida y falsedad en la conducta del acusado, respetándose en su totalidad el relato judicial, la falsificación es el medio necesario para cometer la apropiación indebida, por lo que estaríamos en presencia de un concurso de delitos al que le resulta de aplicación el citado artículo 71 del Código Penal. Evidentemente, el hecho de que el acusado simulara la firma de los contribuyentes en las declaraciones tributarias presentadas no tenía otra finalidad que facilitar y proporcionar tan falsaria cobertura al ilícito apoderamiento que llevaba a efecto de cantidades percibidas para hacer frente a las obligaciones fiscales del Sr. Humberto. Según los hechos probados, la dinámica delictual del acusado se desarrollaba en esencia del siguiente modo: aquél, en su condición de asesor fiscal del denunciante, tenía concertada con el mismo "la declaración, liquidación y pago de sus impuestos de todo tipo", percibiendo de su cliente determinadas cantidades "con destino al pago de dichos impuestos", las cuales no aplicó en su integridad al destino para el que le fueron entregadas, haciéndolo sólo de una mínima parte, "haciendo suyo el resto", presentando periódicamente ante Hacienda "unas declaraciones y liquidaciones en las que él mismo... firmaba con el nombre de Humbertoy Doloresla mayor parte de las veces". Resulta indudable que el dolo falsario que en todo momento presidió sus actos de incorporación de un mendaz contenido y de fingimiento de las firmas de los interesados en las declaraciones tributarias, y la suplantación que en la presentación de las mismas llevaba a efecto, lo fue con la finalidad de que el Sr. Humbertono pudiese comprobar que aquellas liquidaciones aportadas a Hacienda alcanzaban un determinado importe que no se correspondía con las sumas por él entregadas. Facilitándose y haciéndose posible, de tal modo, el apoderamiento ilícito propuesto.

El supuesto que nos ocupa ha de entenderse subsumido sin esfuerzo en la previsión del artículo 71 del Código Penal derogado, correspondiente al artículo 77 del nuevo Código Penal promulgado por L.O. 10/1995, de 23 de noviembre. En principio, al culpable de dos o más infracciones habrán de imponérsele todas las penas correspondientes a las mismas, si bien el tiempo máximo de efectivo cumplimiento tiene ciertas limitaciones ya impuestas por la norma legal (Cfr. artículos 69 y 70 del Código Penal); supone una excepción a indicada regla la sanción de los delitos pluriofensivos y los tipos compuestos o complejos en los que, pese a su incidencia sobre más de un bien jurídico, se concibe legalmente la imposición de la pena única, por creerse más adecuada a la índole de la ofensa y a la dinámica propia del hecho en cuestión. En los concursos de delitos, ningún tipo excluye al otro, hallándonos ante una diversidad de bienes jurídicos lesionados y de preceptos penales violados. La base estructural del concurso ideal radica en la unidad de acción, pese a su proyección plural en el área de la tipicidad penal. Si se acusa la presencia de dos o más acciones, constitutiva cada una de un delito pero ofreciéndose uno de ellos como puente o medio necesario para la comisión de otro u otros, se perfila el concurso medial, también denominado instrumental o teleológico, al comprobarse una relación de medio a fin entre los delitos generados por las varias acciones; propiamente se trata de una modalidad o subforma del concurso real, que en nuestro Derecho se acarrea, al tiempo de su penalización, al sistema propio del concurso ideal. El artículo 71, con voluntad simplificadora y unitaria, hace referencia a sendas hipótesis.

El tratamiento penal del concurso ideal ofrecido por el artículo 71 del Código Penal va desde la regla general presidida por el principio de exasperación, imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su grado máximo, hasta la subsidiaria inclinada al principio de acumulación material, sancionar los delitos por separado, cuando la pena única agravada excede de la suma obtenida por aquéllas susceptibles de imponerse en régimen de punición separada de las infracciones. La solución punitiva -resaltan las sentencias de 3 de mayo de 1.985 y 15 de marzo de 1.988- no es la de la acumulación matemática, ni siquiera la de la acumulación jurídica que predominan en los artículos 69 y 70, sino la de la absorción de la pena o penas correspondientes al delito o delitos menos graves por aquella que la Ley señale a la infracción más grave, la cual se impondrá en su grado máximo, si bien esta regla cede en favor de la acumulación, cuando de penarse separadamente los hechos punibles involucrados, este modo de sancionar sea más favorable para el reo o reos. La cuestión neurálgica que ha venido planteándose radica en precisar si la pena única a exacerbar según la regla del párrafo segundo del artículo 71, y su excepción, con la sanción acumulada, deben ser precisadas en abstracto, en atención a lo que resulte del examen de los distintos tipos, o en concreto, atendiendo a cada delito en función de las circunstancias coexistentes y, en particular a las representadas por los grados de ejecución, formas de participación y circunstancias modificativas de la responsabilidad. Tesis esta última que ha merecido el decidido acogimiento jurisprudencial, ofreciéndose altamente significativa al respecto la sentencia de 1 de julio de 1.975, con cita de otras anteriores, tales las de 23 de enero de 1.959, 22 de septiembre de 1.962, 16 de mayo de 1.963, y sentencias de 15 de marzo de 1.988, 12 de noviembre de 1.991 y 25 de mayo de 1.993.

El concurso medial que se contempla parte de que las diversas acciones no sólo aparezcan concatenadas por un propósito delictivo penal, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales y espaciales, o, cual expresa el texto legal, que uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, conexidad de medio a fin que dota de unidad a la plural iniciativa delictuosa (Cfr. sentencias de 25 de mayo de 1.990, 15 de abril y 7 de julio de 1.992). El "medio necesario" a que alude el precepto no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, o sea, real y concreto, con referencia a la particular situación fáctica. Necesaria se ofrecerá una de las acciones cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con éxito de la segunda infracción. Para que proceda la estimación del concurso ideal -expone la sentencia de 9 de febrero de 1.990- no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual.

En el caso examinado el delito viene constituido por la falsedad y el delito fin por la apropiación indebida. Sin aquél no era factible la consecución del segundo. El dolo falsario que presidió el fingimiento de las firmas del Sr. Humbertoy esposa en las declaraciones y liquidaciones efectuadas viene dado por la necesidad de evitar que aquél pudiera conocer el contenido de las declaraciones, ya que de lo contrario se hubiera apercibido de los importes declarados, haciendo entrega de indicadas cantidades y no de otras superiores. A la vista de lo cual el motivo ha de ser estimado.

En el sexto motivo, acogido al artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se tacha a la sentencia de aplicar indebidamente el artículo 69 bis del C.P. Y ello porque, aun admitiendo a efectos polémicos que se haya cometido un delito de falsedad en concurso con otro de apropiación indebida, del desarrollo de hechos probados no aparece cuántas veces se realiza la acción típica. Esencial resulta en el delito continuado, como elemento fundamental del mismo, la existencia de una pluralidad de acciones, aludiendo a ello tanto el artículo 69 bis del Código derogado como el artículo 74 del vigente de 1.995, entendiendo por tales conductas humanas consideradas como acciones por el Derecho penal, es decir, acciones típicas que, en sí mismas, ya ostentarían una significación jurídico penal pero que, en razón básicamente a la unidad de propósito o intención y de sujetos intervinientes que las aglutinan, son objeto de consideración conjunta y única, sancionándose como si de un solo delito se tratase. Deberá el Tribunal en lo posible, a la hora de valoración de los hechos, descender, al menos indiciariamente, a su descripción y constancia.

La sentencia impugnada no puede decirse que desobedezca la encomienda al aludir a que el acusado, tras recibir diversas cantidades con destino al pago de los impuestos, de las que ingresó una parte haciendo suyo el resto "y presentando periódicamente en nombre de Humbertoy de su esposa Dolores, conjuntamente, hasta 1.988, y también de DIRECCION000., desde su constitución ese año, unas declaraciones y liquidaciones a Hacienda en las que él mismo, o sus familiares y empleados, por indicación suya, firmaba con el nombre de Humbertoy Doloresla mayor parte de las veces". La exposición fáctica de la sentencia recoge el alcance de la deuda tributaria detectada. Los elementos propios del delito continuado aparecen suficientemente reflejados, así como el resultado preciso de la irregular y persistente conducta del inculpado. No es ocioso recordar que en la jurisprudencia primitiva se solía aplicar el instituto de la continuación delictiva al supuesto en que las diversas infracciones no aparecían debidamente determinadas e individualizadas. El motivo ha de decaer y ser desestimado.

El séptimo de los motivos, por infracción de ley y al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., resalta la aplicación indebida del artículo 10,9º, del C.P., e inaplicación del artículo 59 del mismo cuerpo legal. Es doctrina consagrada de esta Sala la inaplicación de la agravante referida en cuanto que el abuso de confianza va implícito y es inherente al delito de apropiación indebida. Cabe distinguir idealmente en este tipo delictivo dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles o dinero tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada. Aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos y traicionando la lealtad debida a quien le efectuó la encomienda. Doctrina entroncada con el principio "non bis in idem", en cuanto trata de impedir que de un mismo hecho pueda derivar una doble sanción punitiva, una a título principal, como delito, y otra a título agravatorio, como circunstancia de esa índole (Cfr. sentencias de 25 de junio de 1.985, 25 de febrero de 1.986, 28 de junio de 1.989 y 12 de julio de 1.990). Procede, pues, la estimación del motivo, en cuanto concierne al delito de apropiación indebida, en el que no cabe apreciar la circunstancia agravante de abuso de confianza; desestimándolo en relación con el delito de falsedad.

Por infracción de ley y al amparo de lo dispuesto en el artículo 849,2º, de la L.E.Cr., se formula el motivo octavo, por decirse haber habido eror en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran por sí mismos la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. El error lo cifra el recurrente en la mención del factum de que de las cantidades recibidas por Eugeniosólo ingresó 797.572.- pesetas en el Tesoro Público, resultando de las certificaciones obrantes a folios 87, 88, 89 y 90, que lo ingresado asciende a 1.973.241.- pesetas. Por el Ministerio Fiscal se impugna el motivo aduciendo ser evidente que no pueden computarse como pagadas por el acusado todas las partidas que se consignan, pues, por ejemplo, en el apartado "IRPF.- Actas de inspección" del folio 89, las partidas que se consignan no pudieron ser pagadas por el acusado. Argumentación no contradicha por el recurrente. Es evidente que ello no afecta a las apreciaciones jurídicas verificadas y que sólo podría repercutir en mínima medida en el quantum de la responsabilidad civil. De ahí que, en principio, no proceda estimar el motivo, sin perjuicio de que este extremo pueda dilucidarse en fase de ejecución de sentencia, rectificándose, si procediese, la suma que se fija como integrante de la responabilidad civil del acusado. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación del quinto motivo, y estimación parcial del séptimo, interpuesto también por infracción de ley, con desestimación de los motivos primero y segundo, interpuestos por infracción de precepto constitucional, y tercero, cuarto, sexto, séptimo en parte y octavo, por infracción de ley, por el acusado Eugenio; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, de fecha 10 de febrero de 1.995, en causa seguida contra el mismo, por delito continuado de estafa y delito continuado de apropiación indebida. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Burgos, con el número 217 de 1992, y seguida ante la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, por delito continuado de estafa y otro continuado de apropiación indebida, contra el acusado Eugenio, hijo de Jose Maríay de María Angeles, de 48 años, en la fecha de la sentencia de instancia, natural de Olite (Navarra), vecino de Burgos, con domicilio en la Avenida DIRECCION001NUM000, NUM001, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional, de la que no ha estado privado preventivamente en ningún momento por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 10 de febrero de 1.995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la senencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, y que, a su vez, constan transcritos en la sentncia primera de esta Sala.

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

Se aceptan los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, con excepción de la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 10,9º, del C.P. al delito de apropiación indebida. Ello en cuanto no se opongan a los sentados en la sentencia rescindente y en la presente.

Los delitos apreciados de falsedad y de apropiación indebida continuados se hallan en relación de concurso medial o ideal, por lo que serán de aplicación las normas del artículo 71 del C. Penal. III.