STS, 21 de Diciembre de 1995

Ponente:D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso:319/1994
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:21 de Diciembre de 1995
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por los procesados Julián , Santiago y Luis Francisco contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona que les condenó por delito de robo con homicidio frustrado los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores: Sra. Rosique Samper, Sra. Sanz Amaro y el Sr. Valero Saez, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número Uno de Olot, instruyó sumario con el número 1 de 1992 contra Julián , Santiago y Luis Francisco , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona que, con fecha 10 de febrero de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes: "HECHOS PROBADOS : Han sido probados, en el acto del juicio oral, y así se declaran, los siguientes hechos: El domingo día 22 de marzo de 1992, hacia las 3 horas de su madrugada, Santiago -de 24 años de edad a la sazón (nació en Barcelona el 22-11-67) e hijo de Joaquín y de Dolores , con antecedentes penales no computables-, Julián de 34 años de edad entonces (nació en Barcelona el 25-7-59) e hijo de Jose Ángel y de Raquel , ejecutoriamente condenado en Sentencia de 28-6-88, firme en 7-3-89, en causa 5/88 del Juzgado de Instrucción 4 de Barcelona, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de dicha ciudad, delito contra la salud pública, a la pena de 11 meses de prisión menor, y en sentencia de 20-5-88, firme el 30-6-89, en causa 13/88 del Juzgado de Instrucción 16 de Barcelona, por la Sección 1ª. de la Audiencia Provincial de dicha capital, delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor-, Luis Francisco -de 36 años de edad el indicado día (nació en Orgiva (Granada) el 9-2-56) e hijo de Valentín y de María Inmaculada , ejecutoriamente condenado en Sentencia de 10-11-82, firme en 11-11-83, en la causa 52/80 del Juzgado de Instrucción 1 de Villajoyosa, por la Audiencia Provincial de Alicante, por delito de robo, a las penas de 6 años de prisión menor y de 5 años, 4 meses y 1 día de prisión menor, y por el delito de utilización ilegítima de vehículos de motor ajeno a las penas de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor, y a la de 4 años de privación del permiso de conducir- y un cuarto individuo todavía no habido ni identificado que, al parecer, responde al nombre diminutivo de Santo , en un coche conducido por éste y de su propiedad, llegaron (procedentes de Barcelona) al " DIRECCION000 " -sito en un paraje del término municipal de Sant Esteve d'en Bas (Girona) en el que hay otras 2 casas más (al menos), distantes entre sí pocos metros, y que, de la expresada localidad, están a una distancia que, andando, puede recorrer una persona en 5 minutos-, domicilio del súbdito senegalés Ángel y de otro compatriota de éste, llamado Inocencio , cuando en la casa sólo estaban Ángel y su compañera sentimental Irene (de 32 y 22 años de edad a la sazón, respectivamente), y puestos (los referenciados en 1er. término), previamente, de acuerdo e impulsados por el propósito de obtener un beneficio ilícito, bien en dinero, ya en droga, llamaron a la puerta del DIRECCION000 y, al franquearles la puerta su morador Ángel , irrumpieron en el comedor de la vivienda (habitación sólo de unos 12 metros cuadrados de superficie, amueblada), ocultando los 4 sus rostros consendos pasamontañas y portando pistolas Luis Francisco y dos más y el cuarto, una escopeta, de caza, de cañones recortados, del calibre 12- en condiciones aptas ésta para el disparo (no disponiendo ninguno de ellos de licencia de armas, ni de guía de pertenencia), arrollando -prácticamente- Luis Francisco a Ángel , al que conminaba -apuntándole con la pistola y de obra y de palabra- a que se tirara al suelo poniéndole para tal fin la pistola en la cabeza, y empujándole hasta hacerle caer sobre el suelo y un sofá, empezando entonces a golpearle en la cabeza con la empuñadura o con el cañon de la pistola que, probablemente (según Dictámen del Laboratorio de Criminalística de la IV Zona de la Guardia Civil), sería semiautomática, de la marca Star y de calibre 9 mlm. corto, produciéndole contusiones en cuero cabelludo que sólo precisaron de una primera asistencia médica y, en tal trance, los encapuchados exigieron a Ángel la entrega del dinero o de los efectos de valor que tuviera, y le conminaron diciendo que, si no les daba lo que pretendían, le darían muerte, y, de repente, Santiago o Julián o Santo -se ignora cuál de los tres-, al tiempo que apuntaba con la escopeta de cañones recortados a Ángel y le amenazaba con privarle de la vida, disparó -apuntando a la cabeza de Ángel - dicha arma, a medio metro aproximadamente, con el propósito de causarle la muerte y, como Luis Francisco seguía golpeando con la pistola la cabeza de Ángel , el disparo impactó de lleno en la mano derecha de Luis Francisco -la que esgrimía, empuñada, la pistolaporque se interpuso, ocasionándose a éste la amputación traumática total del dedo pulgar de la mano derecha, con afectación de la palma de la misma y fractura, con pérdida de substancia ósea-metacarpiana del índice, fractura de escafoides y fractura de trapecio, quedándole como secuelas pérdida de funcionamiento global de la mano en un 40 o un 50 por ciento, mientras la pistola con la que Valentín golpeaba a Ángel , resultó fragmentada, ocupándose 3 trozos de cachas (color negro), un manguito metálico y un tubo metálico (según Laboratorio: 3 trozos de cacha, manguito y tapón del muelle recuperador de la pistola -v. folio 219-), y entonces, los 3 implicados ilesos o no heridos, o sea, el que esgrimia la escopeta recortada y los otros dos, gritaron -refiriéndose a Ángel -que le iban a matar y "¿déjame, que lo mato!", momento en el que intervino Irene , instándoles a que desistieran de sus ideas e intenciones homicidas y abandonaran el DIRECCION000 , lo que, al fin, puede que, impresionados por la aparatosidad de la peripecia de lo sucedido y por la gravedad de las lesiones inferidas por el disparo de la escopeta de cañones recortados a Luis Francisco (que los Médicos diagnosticaron en el Hospital de Olot y, ulteriormente, en Valle de Hebrón, de "muy graves"), optaron por hacer, ausentándose del DIRECCION000 , para auxiliar a Valentín y, desde la vivienda de autos, llevaron al herido al Hospital de Sant Jaume, de Olot, donde lo dejaron ingresado; pero, Ángel y Irene , desde el teléfono instalado en el DIRECCION000 mismo, denunciaron el hecho a la Guardia Civil y pidieron una ambulancia para el traslado de Ángel a un centro asistencial y, como la Benemérita se movilizó de inmediato y hallaron -tras unos bidones de plástico-, al acceder a "urgencias" del Hospital de Sant Jaume, de Olot, un guante de piel -de la mano izquierda- y un cartucho del 12, y los Médicos del Nosocomio les entregaron otro guante igual -de la mano derecha-, carente del dedil del pulgar, que llevaba calzado Valentín al ser ingresado en el Hospital, y el dedil del pulgar fue encontrado, con una vaina de cartucho del 12, al inspeccionar ocularmente el DIRECCION000 , y se apercibieron de que los 3 encausados no heridos en el luctuoso hecho de autos, (de cuya ocurrencia tuvieron noticia por Ángel y Irene ), vagaban por los alrededores del Hospital, decidieron -previas las oportunas averiguaciones-, detener a Santiago y a Julián , pues Santo se había ya ausentado, y también a Luis Francisco .

    1. Santiago , según su historial médico, presenta datos objetivos de ser toxicómano y es portador de hepatitis "c" positiva, no tiene pinchazos recientes y puede que, ya en 1992, fuere drogadicto, porque las señales venosas y la hepatitis "c" positiva le acreditan como drogadicto antigüo; refiere síntomas de síndrome de abstinencia al ingresar en Prisión y es adicto a opiaceos (heroína), y su voluntad se halla resentida y mermada (Dres. Carlos y Jaime ).

    2. Julián , según sus manifestaciones, es drogadicto desde hace 10 años; endonasal, no hay ningún dato; es portador de hepatitis "b", hay indicios de intentos de suicidios, parece tener -también- síntomas del síndrome de abstinencia al ingresar en prisión y ello hace pensar que se trata de un toxicómano; tiene signos paralelos (hepatitis "b"); psicopatia (autolesiones múltiples); pero, no datos objetivos de drogadicción; dice ser drogadicto y tener señales de "autolisis", lo que da a pensar que sea drogadicto y que pudo haber en él síndrome de abstinencia inicial. "Autolisis" (múltiples cortes en brazos) es una forma de chantagear,con síntomas de inicio de síndrome (Dres. Carlos y Jaime ).

    El Dr. Millán , a presencia Don. Carlos , Peritos ambos designados por la Defensa del Luis Francisco , dijo que era consultor del Centro Penitenciario y veía a los que figuraban en la lista del Médico de la Prisión, conoce a Valentín y le ha tratado, le ha visto con frecuencia semanal o bisemanal, aunque no recuerda cuando empezó a verle, pero -insiste- le ha visto bastante, y fue visto porque presentaba transtornos depresivos graves e historia de toxicomanía grave, a varios tóxicos, no puede precisarse la cantidad de dosis diaria, pero sí un consumo importante; estaba muy deprimido, por haber perdido el dedo pulgar de la mano derecha; tenía deseos de muerte, y "autolisis", si no de suicidio, y todo esto parece que, se iniciadesde su ingreso en Prisión; al inicio del tratamiento no tiene disminuída la inteligencia, sí la voluntad, a causa de la depresión; a Marzo de 1992 no puede referirse lo dictaminado; pero, sobre si el día de autos pudo tener disminuida la voluntad, considera que sí, e incluso la facultad intelectiva. doctor Carlos afirma que el drogodependiente sufre inquietud por tener droga (síndrome de querencia) y procede a la búsqueda de droga (peregrinaje por Farmacias, consultorios, etc.); ponderadas las drogas y la data de la persistencia en el tiempo, cree que es toxicómano. A Santiago , al ser detenido le fue ocupada una octavilla de papel con el siguiente texto manuscrito en caracteres mayúsculos de imprenta: "Mami ¿Te ha llamado el Rafael ? Si no es así soy la Elvira me ha llamado a mí y me ha dicho que le prepares lo de siempre yo hoy no puedo subir pero te mando con el Santiago . Dale lo de siempre". Hay una firma semi ilegible que, parece, suscribe " Elvira ... (ilegible". AL DORSO: "te subiré el dinero cuando lo pula tú saves ("sic") que soy legal No me falles". Y, además, se le ocupó una "carpetita", de cartón plastificada que, al dorso de su portada, consta: "Mami 690313." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Julián , Santiago y Luis Francisco como autores responsables criminalmente de un delito de ROBO CON HOMICIDIO FRUSTRADO, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes de reincidencia, en Julián y en Luis Francisco , empleo de disfraz, nocturnidad, cuadrilla y en la morada del ofendido, en los tres procesados y atenuante analógica de drogadicción, también en los tres procesados, a la pena de DIECIOCHO AÑOS de RECLUSION MENOR, a cada uno de ellos, y a Luis Francisco -además- como autor de un falta de LESIONES, a la pena de TREINTA DIAS de ARRESTO MENOR, y se le ABSUELVE, por ende, del delito de LESIONES de que era acusado; a las accesorias a los tres de inhabilitación absoluta durante el cumplimiento de la pena de reclusión menor, y al pago de un tercio de las costas procesales por terceras e iguales partes, así como a que Luis Francisco , abone al perjudicado Ángel , la cantidad de DIEZ MIL PESETAS como indemnización de perjuicios, por las lesiones sufridas, cantidad a incrementar conforme al art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al pago de las costas de un juicio de faltas. Se ABSUELVE a los 3 procesados del delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS, del que venían acusados, declarándose de oficio 2/3 de las costas, (1/3 por la tenencia ilícita de armas y 1/3 por el delito de lesiones). Reclámese del Juzgado Instructor el ramo correspondiente de responsabilidad civil, terminado con arreglo a Derecho. Se decreta el comiso de las armas e instrumentos ocupados a los que se dará el destino legal. Y para el cumplimiento de la pena principal que se les impone les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido aplicado en otra.

    Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por los procesados Julián , Santiago y Luis Francisco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - I) La representación del procesado Julián basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- A tenor de lo preceptuado en el art. 5.4 de la LOPJ por falta de actividad probatoria de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española, toda vez que la sentencia recurrida no explica ni razona qué indicios son los que ha tomado en cuenta para considerar en primer lugar que Julián franqueara la puerta del morador Ángel , irrumpiera en el comedor de la vivenda y tuviera alguna participación en los hechos que ocurrieron en el interior de la misma. SEGUNDO.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 5.4 de la LOJP, por falta de actividad probatoria de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia recogida en el art. 24 de la Constitución Española, toda vez que la Sentencia basa la existencia de un ánimus necandi extensiva a todos los co-partícipes sobre la base de un pactum escaeleris que comprende la existencia de un dolo eventual sobre el conocimiento que todos ellos tenían del porte de armas, cuando la sentencia no expresa en ningún momento qué pruebas o qué conjunto de indicios le han permitido asegurar ese conocimiento de los útiles o medios peligrosos que presupone deberían tener los partícipes del robo. TERCERO.- A tenor de la preceptuado en el art. 5.4 de la LOPJ por falta de actividad probatoria de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, recogido en el art. 24 de la Constitución Española, toda vez que la afirmación fáctica de que alguien "al tiempo que apuntaba con la escopeta de cañones recortados a Ángel y la amenazaba con privarle de la vida, disparó -apuntando a la cabeza de Ángel - dicha arma, a medio metro aproximadamente, con el propósito de causarle la muerte", y que da contenido al ánimus necandi que se atribuye, no aparece sostenido por datos objetivos y probanzas que, en cualquier caso, tampoco se relatan específicamente en la sentencia. CUARTO.- Por infracción de Ley del nº 2º del art. 849 de la LECrim., al haber habido error en la valoración de los documentos que se citaron en el escrito de interposición del recurso de casación y que constituyen los informes médicos obrantes en las actuaciones relativos a la toxifrenia y síndrome de abstinencia padecido por el recurrente, y que noaparecen desvirtuados por ningún otro. QUINTO.- Por infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicación de la atenuante analógica de la drogadicción del nº 10 del art. 9, en relación al nº 1º del mismo art. en relación al nº 1º del art. 8, todos del Código penal, dado que, declarando probado la sentencia en el quinto antecedente de hecho, letra B), "que Julián es drogadicto desde hace diez años; portador de hepatitis B; indicios de intentos de suicidios; presenta síndrome de abstinencia al ingresar en prisión", debería habérsele aplicado la eximente incompleta de enajenación mental prevista para este tipo de circunstancias y con los efectos derivados del artículo 66 del Código penal.

    II) La representación del procesado Luis Francisco , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de Ley con base en el artículo 849-1º de la LECrim., al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho por aplicación indebida de los artículos 500 y 501.1º y párrafo último, en relación con el artículo 512 del Código penal. SEGUNDO.- Por infracción de Ley con base en el artículo 849.1º al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho por aplicación indebida del art. 512 del CP., para consumar el delito de robo con homicidio en grado de frustración. TERCERO.- Por infracción de Precepto Constitucional con base en el art. nº 4º del art. 5 de la LOPJ en relación con el art.

    24.2 de la Constitución Española, al haber vulnerado la sentencia recurrida el derecho constitucional a la presunción de inocencia, habiendo condenado indebidamente al recurrente como autor de un delito de robo con homicidio en grado de frustración de los artículos 500, 501.1º y párrafo último, en relación con el 512 del Código penal, sin que se haya producido actividad probatoria suficiente.

CUARTO

Por infracción de Ley con base en el art. 849.2º de la LECrim, por haberse producido error en la apreciación de la prueba en relación con los documentos que aparecen sin foliar, unidos al Rollo y que consisten en dos Informes Médicos, el primero del Doctor Carlos , y el segundo Doctor Millán , consultor del Centro Penitenciario de Figueras. QUINTO.- Por infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida de la circunstancia 10ª del art. 9, en relación con el nº 1º de los artículos 9 y 8 del Código penal.

III) La representación del procesado Santiago , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Infracción de Ley con base en el artículo 849-1º de la LECrim. al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho por aplicación indebida de los artículos 500 y 501-1º y párrafo último, en relación con el artículo 512 del Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de Ley con base en el art. 849, 1º al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho por aplicación indebida del art. 512 del Código Penal, para consumar el delito de robo con homicidio en grado de frustración. TERCERO.- Por infracción de Precepto Constitucional con base en el art. nº 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, al haber vulnerado la sentencia recurrida el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

CUARTO

Por infracción de Ley con base en el art. 849.2º de la LECrim., por haberse producido error en la apreciación de la prueba en relación con los documentos que aparecen sin foliar, unidos al Rollo y que consisten en dos Informes Médicos. QUINTO.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 9.1 en relación con el 8.1 del Código penal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 19 de los corrientes. Se da cuenta del escrito y de la providencia de no ha lugar a la suspensión. Asimismo se da cuenta del cambio en la composición de la Sala del Sr. Móner por el Sr. Martínez Pereda por necesidades del servicio. Comparece el Letrado recurrente D. José Luis Rosillo por el Sr. Julián informando en apoyo de su escrito de formalización y solicita se dicte sentencia de acuerdo a sus pedimentos. El Letrado recurrente D. Luis del Castillo por el Sr. Luis Francisco , quien igualmente informa en apoyo de su escrito de formalización solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio Fiscal impugna todos los recursos y solicita la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

Llamado no comparece el Letrado del Sr. Santiago estando citado en legal forma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DEL ACUSADO Julián

PRIMERO

Los tres motivos iniciales de este recurso alegan, con apoyo procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución; proyectándose, respectivamente, en las siguientes direcciones: 1) Ausencia de prueba de signo incriminatorio o de cargosobre el hecho de si el acusado recurrente penetró en el domicilio de la víctima o se quedó dentro del coche. 2) Ausencia de prueba sobre el pacto previo del uso de armas y en concreto de la escopeta con la que se efectuó el disparo, y 3) Inexistencia de actividad probatoria de cargo acerca de la existencia del ánimus necandi. Para examinar dichos tres motivos conviene partir de que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (la parte acusada), pues con arreglo al art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a que se presuma de su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad, lo que literalmente se reitera en el art. 14.2 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y, con modulación intrascendente ("hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada"), por el art. 6.2 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora; y así lo declara una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del T.C. (SS., entre muchas, 31/1981, 107/1983, 146/1986, 150/1989, 134/1991, 303/1993 y 76/1994), y de esta Sala (SS.TS., por todas, 721/1994 y 836/1994).

Ahora bien, ambos Tribunales han recordado de manera continuada los arts 117.3 CE. y 741 de la LECrim., para señalar que sólo el tribunal propiamente sentenciador, el de instancia, es el que, conforme al precepto últimamente citado, está en condiciones, por la inmediación ínsita en el plenario, de valorar la prueba; de forma y manera que comprobada en la causa la existencia de prueba que razonablemente pueda ser calificada como de cargo o de signo incriminatorio, no se puede en instancias extraordinarias, (recursos de amparo constitucional o de casación), reanalizar la prueba practicada en el juicio oral y así reiteradamente se declara jurisprudencialmente tanto por el TC. (SS., entre muchas, 217/1989, 82/1992, 323/1993, como por esta misma Sala (SS.TS., entre muchas también, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 1.038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 168/1995 de 15 de febrero y 554/1995, de 15 de junio).

SEGUNDO

La aplicación de la anterior doctrina, en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las SS.TC. 141/1986, 254/1988 y 195/1993, expresiva expresiva de que son ajenos al espacio propio de la presunción de inocencia los temas de subsunción normativa, conduce a la desestimación de dichos tres motivos, ya que: a) Respecto al motivo primero, porque el tribunal de instancia contó con prueba que pudo razonablemente estimar como de signo incriminatorio o de cargo obtenida legítimamente y contrastada en el acto del plenario o juicio oral con las garantías procesales inherentes a dicho acto, singularmente la posibilidad de la contradicción efectiva de las partes; una vez no siendo polémico de que todos los acusados entre ellos el recurrente, se trasladaron al lugar en que ocurrieron los hechos. b) Con relación al motivo segundo, por la misma prueba pudo obtener el tribunal sentenciador la inferencia acerca del "pactum sceleris", al que no obsta la absolución por el delito de tenencia ilícita de armas ni el de la falta de concreción o determinación de cuál de los acusados fue el que efectuó el disparo, pues ello no sólo no afecta a la presunción de inocencia, sino incluso tampoco a la subsunción. c) En cuanto al motivo tercero, su desestimación viene impuesta porque en realidad se trata de un tema de valoración crítica de la prueba, que según se señaló en el primer fundamento de esta resolución es algo ajeno al espacio propio del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Consecuentemente, dichos tres motivos primeros deben ser desestimados.

TERCERO

El motivo cuarto se residencia procesalmente en el artículo 849-2º de la LECrim., y funda la existencia del supuesto error probatorio en los informes médicos obrantes a los folios 62, 222, 235 y 239 vto. del sumario y 130 del Rollo de Sala estimando que con arreglo a los dictámenes expresados resultaba la existencia de grave toxicomanía con síndrome de abstinencia del procesado. Dicho motivo debe ser desestimado al tratarse de pericias ajenas a las condiciones generales que esta Sala estima precisas para que la prueba pericial pueda ser considerada como documento a efectos del indicado precepto procesal, en tanto las pericias son varias y no absolutamente coincidentes, lo que conduciría a la desestimación del motivo por aplicación del artículo 884-6º de la LECrim.; y en todo caso la conjunta valoración de todos ellos por parte del tribunal no revela la existencia por parte del mismo de error probatorio alguno con entidad suficiente para variar o alterar el relato fáctico.

CUARTO

Finalmente, el último motivo de este recurso (el quinto) tiene sede procesal en el artículo 849-1º de la tantas veces citada LECrim., y alega la vulneración por falta de aplicación de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 8-1ª y 9-1ª del Código penal. Dada la vía impugnativa elegida por el recurrente, el indicado artículo 884- 3º de la Ley procesal impone el más estricto acatamiento de los hechos declarados probados, los que con relación a este recurrente, literalmente expresan que Centro de Documentación Judicial

de abstinencia al ingresar en prisión y ello hace pensar que se trata de un toxicómano; tiene signos paralelos (hepatitis "b"); psicopatía (autolesiones múltiples); pero, no datos objetivos de drogadicción; dice ser drogadicto y tener señales de "autolisis", lo que da a pensar que sea drogadicto y que pudo haber en él síndrome de abstinencia inicial. "Autolisis" (múltiples cortes en brazos) es una forma de chantagear, con síntomas de inicio de síndrome (Dres. Carlos y Jaime )>>.

Pese a la defectuosa redacción de dicho pasaje histórico y a que el mismo no cumple adecuadamente las exigencias de expresión clara y terminante de cuáles sean los hechos probados requerida por el artículo 142 de la LECrim., ya que utiliza frases dubitativas como "da que pensar"; lo cierto es que sí puede deducirse del mismo pasaje la existencia de un cuadro fáctico conducente a la aplicabilidad de la eximente incompleta de enajenación mental con arreglo a la más reciente doctrina de esta Sala contenida entre muchas en las recientes SS.TS. 541/1995, de 8 de abril y 736/1995, de 31 de mayo; al darse las condiciones de drogadicción durante un largo período de tiempo y concretamente la existencia de un síndrome de abstencia o carencial en el momento de comisión de los hechos; por lo que es de aplicar la eximente incompleta citada con los efectos de degradación punitiva previsto en el artículo 66 del Código penal.

  1. RECURSOS DE LOS ACUSADOS Santiago Y Luis Francisco

QUINTO

El motivo inicial de ambos recursos tiene sede procesal en el artículo 849-1º de la tantas veces citada LECrim., y alega la vulneración por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 500 y 501, párrafos 1º y último, del Código penal. Dada la vía impugnativa elegida que, conforme a lo dispuesto en el artículo 884-3º de la citada Ley procesal, impone el más estricto acatamiento de los hechos declarados probados, tales motivos deben ser desestimados, pues lo que hacen en su desarrollo no es otra cosa que la realización de crítica sobre la valoración probatoria efectuada por el tribunal. A mayor abundamiento, la aplicación de una moderna, consolidada y realista doctrina jurispurdencial de esta Sala (Por todas, SS.TS. 851/1993, de 12 de abril, 191/1994, de 4 de febrero, y

2.519/1994, de 7 de diciembre), en cuanto aplica a estos supuestos de coparticipación la doctrina del dolo eventual, permite la desestimación de tales motivos, pues se dan plenamente en este caso los requisitos previstos en la muy reciente doctrina de la S.TS. de esta Sala 875/1995, de 14 de julio, expresiva de que La doctrina de la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, admite que el coautor no necesita haber conocido expresamente y con anterioridad al hecho las acciones de los otros coautores; por ello no excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes respecto del plan inicial, expresa o tácitamente admitido. Sin embargo, de acuerdo con esta doctrina, sólo se deben imputar al coautor aquellas desviaciones que tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto no quepa considerar imprevisibles para los partícipes>>.

SEXTO

Igual suerte desestimatoria han de correr los motivos segundos de ambos recursos, que con la misma residenciación procesal que los precedentes alegan la vulneración por pretendida aplicación indebida del artículo 512 del Código penal, al entender que el resultado lesivo era una simple falta de lesiones en la persona de uno de los recurrentes. La construcción de tales motivos es innegablemente atractiva y, como toda argumentación sofística, presenta una apariencia de coherencia. Sin embargo, no pasa de ahí y por ello los referidos motivos deben ser desestimados en base a las razones siguientes: a) Porque aún tomando en cuenta solamente el resultado lesivo sufrido por la víctima sería aplicable la norma sobre consumación anticipada contenida en el precepto penal sustantivo pretendidamente vulnerado, suponer un detrimento --aunque leve-- de la integridad de aquélla, que es lo que requiere para la aplicación del mismo la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SS.TS. de 2 de octubre de 1985, 5 de diciembre de 1991, y 1.233/1994), ya que sólo requiere la existencia de un resultado material y mensurable y sólo excluye del ámbito del precepto los meros atentados personales como empujones o forcejeos. b) A mayor abundamiento, las lesiones sufridas por un coacusado deben estimarse - respetando de modo pleno el relato fáctico como exige el artículo 884-3º de la LECrim.-- como causadas en una "aberratio ictus" o error en el golpe, lo que excluye la tesis doctrinal de un muy autorizado tratadista moderno de la parte especial del Derecho penal en orden a que la víctima del comportamiento homicida, doloso o culposo, ha de ser siempre aquel que sufrió las violencias o intimidaciones dirigidas al apoderamiento patrimonial y no uno de los coautores; pues en puridad de términos el error en el golpe no excluye que el dolo se dirija hacia la víctima y la solución correcta no es otra, como señala la más autorizada doctrina científica, que la de reputarexistente un concurso entre un tipo de injusto intentado (delito frustrado de homicidio) en posible concurrencia con un tipo imprudente consumado respecto a la persona lesionada; solución que determina la coherencia de la aplicabilidad de la consumación anticipada y derivada improcedencia de ruptura del tipo complejo de robo con homicidio frustrado.

SEPTIMO

Los motivos terceros de ambos recursos se residencian procesalmente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alegan la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, pero sin alegar otra cosas que una falta de motivación sobre el juicio de culpabilidad; lo que conduce a su desestimación por aplicación del artículo 885-1º de la LECrim., pues la fundamentación jurídica de la sentencia cumple lo exigido por el artículo 120.3 de la Norma Suprema y su valoración no se muestra en absoluto como ilógica o arbitraria.

OCTAVO

De igual modo procede la desestimación de los motivos cuarto de ambos recursos, articulados en sede procesal del artículo 849-2º de la LECrim., por las mismas razones que se expresan en el tercer fundamento de esta resolución y en aplicación del artículo 884-6º de dicha Ley procesal.

En cambio, y también por las mismas razones expuestas en el cuarto fundamento de esta sentencia, procede la estimación de los finales y quintos motivos de los dos recursos, procesalmente apoyados en el artículo 849-1º de la tantas veces citada Ley procesal y que alegan la vulneración por falta de aplicación de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 8-1ª y 9-1ª del Código penal, pues la narración histórica de la sentencia expresa, de un lado, que > y, en cuanto al otro recurrente, que presenta historia de toxicomanía grave a varios tóxicos y que en la fecha de comisión tenía disminuídas sus facultades intelectivas y volitivas.

Con tal cuadro fáctico es obvia la procedencia de aplicar la eximente incompleta postulada previa estimación de estos dos motivos finales.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION estimando el motivo quinto, de los interpuestos por infracción de Ley por las representaciones de los procesados Julián , Santiago y Luis Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia provincial de Gerona de fecha diez de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida a los mismos por delito de robo con homicidio frustrado; y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia declarando las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribuanl de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número uno de Olot, con el número 1 de 1992, y seguida ante la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Primera por delito de robo con homicidio contra los procesados Julián , casado, de nacionalidad española, con DNI/Pasaporte nº NUM000 , nacido en Barcelona el día 25 de julio de 1959, hijo de Jose Ángel y de Raquel ; Santiago , soltero, de nacionalidad española, con DNI/Pasaporte nº NUM001 , nacido en Barcelona el día 22 de noviembre de 1967, hijo de Joaquín y de Dolores ; y Luis Francisco , casado, de nacionalidad española, con DNI/Pasaporte nº NUM002

, nacido en Granada el día 9 de febrero de 1956, hijo de Valentín y de María Inmaculada ; con instrucción, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional por esta causa, desde el 22 de marzo de 1992 Santiago ,desde el 23 de marzo de 1992 Luis Francisco y desde el 28 de enero de 1993 y anteriormente desde el 22 de marzo de 1992 al 1 de agosto de 1992 Julián ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 10 de febrero de 1994, que ha sidocasada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan los de la sentencia recurrida, a excepción de la parte final del tercero relativa a la aplicación de la atenunate analógica de drogadicción.

SEGUNDO

Concurre la eximente incompleta de enajenación mental de los artículos 9-1ª y 8-1ª del Código penal.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.

FALLO

Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos estimar concurrente en los tres acusados Julián , Santiago y Luis Francisco , la eximente incompleta de enajenación mental; y en consecuencia debemos sustituir la pena impuesta al delito de robo con homicidio en grado de frustración por la de docE AÑOS DE PRISION MAYOR; con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo. Dicha pena será sustituída por la medida de seguridad de internamiento en centro destinado a enfermos mentales, cuya duración no podrá exceder del tiempo de la pena privativa de libertad impuesta, deberá ser cumplida antes de ésta y su cumplimiento se imputará a aquella; sin perjuicio de las demás facultades legales que al tribunal sentenciador competan para dar por extinguida la condena a la vista del resultado del tratamiento.

Comuníquese por telefax a la Audiencia de origen la parte dispositiva de esta resolución y la de la precedente de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández- Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.