STS, 21 de Diciembre de 1995

1. - El Juzgado de Instrucción número Uno de Olot, instruyó sumario con el número 1 de 1992 contra Julián , Santiago y Luis Francisco , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona que, con fecha 10 de febrero de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes: "HECHOS PROBADOS : Han sido probados, en el acto del juicio oral, y así se declaran, los siguientes hechos: El domingo día 22 de marzo de 1992, hacia las 3 horas de su madrugada, Santiago -de 24 años de edad a la sazón (nació en Barcelona el 22-11-67) e hijo de Joaquín y de Dolores , con antecedentes penales no computables-, Julián de 34 años de edad entonces (nació en Barcelona el 25-7-59) e hijo de Jose Ángel y de Raquel , ejecutoriamente condenado en Sentencia de 28-6-88, firme en 7-3-89, en causa 5/88 del Juzgado de Instrucción 4 de Barcelona, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de dicha ciudad, delito contra la salud pública, a la pena de 11 meses de prisión menor, y en sentencia de 20-5-88, firme el 30-6-89, en causa 13/88 del Juzgado de Instrucción 16 de Barcelona, por la Sección 1ª. de la Audiencia Provincial de dicha capital, delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor-, Luis Francisco -de 36 años de edad el indicado día (nació en Orgiva (Granada) el 9-2-56) e hijo de Valentín y de María Inmaculada , ejecutoriamente condenado en Sentencia de 10-11-82, firme en 11-11-83, en la causa 52/80 del Juzgado de Instrucción 1 de Villajoyosa, por la Audiencia Provincial de Alicante, por delito de robo, a las penas de 6 años de prisión menor y de 5 años, 4 meses y 1 día de prisión menor, y por el delito de utilización ilegítima de vehículos de motor ajeno a las penas de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor, y a la de 4 años de privación del permiso de conducir- y un cuarto individuo todavía no habido ni identificado que, al parecer, responde al nombre diminutivo de Santo , en un coche conducido por éste y de su propiedad, llegaron (procedentes de Barcelona) al " DIRECCION000 " -sito en un paraje del término municipal de Sant Esteve d'en Bas (Girona) en el que hay otras 2 casas más (al menos), distantes entre sí pocos metros, y que, de la expresada localidad, están a una distancia que, andando, puede recorrer una persona en 5 minutos-, domicilio del súbdito senegalés Ángel y de otro compatriota de éste, llamado Inocencio , cuando en la casa sólo estaban Ángel y su compañera sentimental Irene (de 32 y 22 años de edad a la sazón, respectivamente), y puestos (los referenciados en 1er. término), previamente, de acuerdo e impulsados por el propósito de obtener un beneficio ilícito, bien en dinero, ya en droga, llamaron a la puerta del DIRECCION000 y, al franquearles la puerta su morador Ángel , irrumpieron en el comedor de la vivienda (habitación sólo de unos 12 metros cuadrados de superficie, amueblada), ocultando los 4 sus rostros consendos pasamontañas y portando pistolas Luis Francisco y dos más y el cuarto, una escopeta, de caza, de cañones recortados, del calibre 12- en condiciones aptas ésta para el disparo (no disponiendo ninguno de ellos de licencia de armas, ni de guía de pertenencia), arrollando -prácticamente- Luis Francisco a Ángel , al que conminaba -apuntándole con la pistola y de obra y de palabra- a que se tirara al suelo poniéndole para tal fin la pistola en la cabeza, y empujándole hasta hacerle caer sobre el suelo y un sofá, empezando entonces a golpearle en la cabeza con la empuñadura o con el cañon de la pistola que, probablemente (según Dictámen del Laboratorio de Criminalística de la IV Zona de la Guardia Civil), sería semiautomática, de la marca Star y de calibre 9 mlm. corto, produciéndole contusiones en cuero cabelludo que sólo precisaron de una primera asistencia médica y, en tal trance, los encapuchados exigieron a Ángel la entrega del dinero o de los efectos de valor que tuviera, y le conminaron diciendo que, si no les daba lo que pretendían, le darían muerte, y, de repente, Santiago o Julián o Santo -se ignora cuál de los tres-, al tiempo que apuntaba con la escopeta de cañones recortados a Ángel y le amenazaba con privarle de la vida, disparó -apuntando a la cabeza de Ángel - dicha arma, a medio metro aproximadamente, con el propósito de causarle la muerte y, como Luis Francisco seguía golpeando con la pistola la cabeza de Ángel , el disparo impactó de lleno en la mano derecha de Luis Francisco -la que esgrimía, empuñada, la pistolaporque se interpuso, ocasionándose a éste la amputación traumática total del dedo pulgar de la mano derecha, con afectación de la palma de la misma y fractura, con pérdida de substancia ósea-metacarpiana del índice, fractura de escafoides y fractura de trapecio, quedándole como secuelas pérdida de funcionamiento global de la mano en un 40 o un 50 por ciento, mientras la pistola con la que Valentín golpeaba a Ángel , resultó fragmentada, ocupándose 3 trozos de cachas (color negro), un manguito metálico y un tubo metálico (según Laboratorio: 3 trozos de cacha, manguito y tapón del muelle recuperador de la pistola -v. folio 219-), y entonces, los 3 implicados ilesos o no heridos, o sea, el que esgrimia la escopeta recortada y los otros dos, gritaron -refiriéndose a Ángel -que le iban a matar y "¿déjame, que lo mato!", momento en el que intervino Irene , instándoles a que desistieran de sus ideas e intenciones homicidas y abandonaran el DIRECCION000 , lo que, al fin, puede que, impresionados por la aparatosidad de la peripecia de lo sucedido y por la gravedad de las lesiones inferidas por el disparo de la escopeta de cañones recortados a Luis Francisco (que los Médicos diagnosticaron en el Hospital de Olot y, ulteriormente, en Valle de Hebrón, de "muy graves"), optaron por hacer, ausentándose del DIRECCION000 , para auxiliar a Valentín y, desde la vivienda de autos, llevaron al herido al Hospital de Sant Jaume, de Olot, donde lo dejaron ingresado; pero, Ángel y Irene , desde el teléfono instalado en el DIRECCION000 mismo, denunciaron el hecho a la Guardia Civil y pidieron una ambulancia para el traslado de Ángel a un centro asistencial y, como la Benemérita se movilizó de inmediato y hallaron -tras unos bidones de plástico-, al acceder a "urgencias" del Hospital de Sant Jaume, de Olot, un guante de piel -de la mano izquierda- y un cartucho del 12, y los Médicos del Nosocomio les entregaron otro guante igual -de la mano derecha-, carente del dedil del pulgar, que llevaba calzado Valentín al ser ingresado en el Hospital, y el dedil del pulgar fue encontrado, con una vaina de cartucho del 12, al inspeccionar ocularmente el DIRECCION000 , y se apercibieron de que los 3 encausados no heridos en el luctuoso hecho de autos, (de cuya ocurrencia tuvieron noticia por Ángel y Irene ), vagaban por los alrededores del Hospital, decidieron -previas las oportunas averiguaciones-, detener a Santiago y a Julián , pues Santo se había ya ausentado, y también a Luis Francisco .

   1. Santiago , según su historial médico, presenta datos objetivos de ser toxicómano y es portador de hepatitis "c" positiva, no tiene pinchazos recientes y puede que, ya en 1992, fuere drogadicto, porque las señales venosas y la hepatitis "c" positiva le acreditan como drogadicto antigüo; refiere síntomas de síndrome de abstinencia al ingresar en Prisión y es adicto a opiaceos (heroína), y su voluntad se halla resentida y mermada (Dres. Carlos y Jaime ).

   2. Julián , según sus manifestaciones, es drogadicto desde hace 10 años; endonasal, no hay ningún dato; es portador de hepatitis "b", hay indicios de intentos de suicidios, parece tener -también- síntomas del síndrome de abstinencia al ingresar en prisión y ello hace pensar que se trata de un toxicómano; tiene signos paralelos (hepatitis "b"); psicopatia (autolesiones múltiples); pero, no datos objetivos de drogadicción; dice ser drogadicto y tener señales de "autolisis", lo que da a pensar que sea drogadicto y que pudo haber en él síndrome de abstinencia inicial. "Autolisis" (múltiples cortes en brazos) es una forma de chantagear,con síntomas de inicio de síndrome (Dres. Carlos y Jaime ).

   El Dr. Millán , a presencia Don. Carlos , Peritos ambos designados por la Defensa del Luis Francisco , dijo que era consultor del Centro Penitenciario y veía a los que figuraban en la lista del Médico de la Prisión, conoce a Valentín y le ha tratado, le ha visto con frecuencia semanal o bisemanal, aunque no recuerda cuando empezó a verle, pero -insiste- le ha visto bastante, y fue visto porque presentaba transtornos depresivos graves e historia de toxicomanía grave, a varios tóxicos, no puede precisarse la cantidad de dosis diaria, pero sí un consumo importante; estaba muy deprimido, por haber perdido el dedo pulgar de la mano derecha; tenía deseos de muerte, y "autolisis", si no de suicidio, y todo esto parece que, se iniciadesde su ingreso en Prisión; al inicio del tratamiento no tiene disminuída la inteligencia, sí la voluntad, a causa de la depresión; a Marzo de 1992 no puede referirse lo dictaminado; pero, sobre si el día de autos pudo tener disminuida la voluntad, considera que sí, e incluso la facultad intelectiva. doctor Carlos afirma que el drogodependiente sufre inquietud por tener droga (síndrome de querencia) y procede a la búsqueda de droga (peregrinaje por Farmacias, consultorios, etc.); ponderadas las drogas y la data de la persistencia en el tiempo, cree que es toxicómano. A Santiago , al ser detenido le fue ocupada una octavilla de papel con el siguiente texto manuscrito en caracteres mayúsculos de imprenta: "Mami ¿Te ha llamado el Rafael ? Si no es así soy la Elvira me ha llamado a mí y me ha dicho que le prepares lo de siempre yo hoy no puedo subir pero te mando con el Santiago . Dale lo de siempre". Hay una firma semi ilegible que, parece, suscribe " Elvira ... (ilegible". AL DORSO: "te subiré el dinero cuando lo pula tú saves ("sic") que soy legal No me falles". Y, además, se le ocupó una "carpetita", de cartón plastificada que, al dorso de su portada, consta: "Mami 690313." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Julián , Santiago y Luis Francisco como autores responsables criminalmente de un delito de ROBO CON HOMICIDIO FRUSTRADO, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes de reincidencia, en Julián y en Luis Francisco , empleo de disfraz, nocturnidad, cuadrilla y en la morada del ofendido, en los tres procesados y atenuante analógica de drogadicción, también en los tres procesados, a la pena de DIECIOCHO AÑOS de RECLUSION MENOR, a cada uno de ellos, y a Luis Francisco -además- como autor de un falta de LESIONES, a la pena de TREINTA DIAS de ARRESTO MENOR, y se le ABSUELVE, por ende, del delito de LESIONES de que era acusado; a las accesorias a los tres de inhabilitación absoluta durante el cumplimiento de la pena de reclusión menor, y al pago de un tercio de las costas procesales por terceras e iguales partes, así como a que Luis Francisco , abone al perjudicado Ángel , la cantidad de DIEZ MIL PESETAS como indemnización de perjuicios, por las lesiones sufridas, cantidad a incrementar conforme al art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al pago de las costas de un juicio de faltas. Se ABSUELVE a los 3 procesados del delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS, del que venían acusados, declarándose de oficio 2/3 de las costas, (1/3 por la tenencia ilícita de armas y 1/3 por el delito de lesiones). Reclámese del Juzgado Instructor el ramo correspondiente de responsabilidad civil, terminado con arreglo a Derecho. Se decreta el comiso de las armas e instrumentos ocupados a los que se dará el destino legal. Y para el cumplimiento de la pena principal que se les impone les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido aplicado en otra.

   Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por los procesados Julián , Santiago y Luis Francisco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - I) La representación del procesado Julián basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- A tenor de lo preceptuado en el art. 5.4 de la LOPJ por falta de actividad probatoria de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española, toda vez que la sentencia recurrida no explica ni razona qué indicios son los que ha tomado en cuenta para considerar en primer lugar que Julián franqueara la puerta del morador Ángel , irrumpiera en el comedor de la vivenda y tuviera alguna participación en los hechos que ocurrieron en el interior de la misma. SEGUNDO.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 5.4 de la LOJP, por falta de actividad probatoria de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia recogida en el art. 24 de la Constitución Española, toda vez que la Sentencia basa la existencia de un ánimus necandi extensiva a todos los co-partícipes sobre la base de un pactum escaeleris que comprende la existencia de un dolo eventual sobre el conocimiento que todos ellos tenían del porte de armas, cuando la sentencia no expresa en ningún momento qué pruebas o qué conjunto de indicios le han permitido asegurar ese conocimiento de los útiles o medios peligrosos que presupone deberían tener los partícipes del robo. TERCERO.- A tenor de la preceptuado en el art. 5.4 de la LOPJ por falta de actividad probatoria de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, recogido en el art. 24 de la Constitución Española, toda vez que la afirmación fáctica de que alguien "al tiempo que apuntaba con la escopeta de cañones recortados a Ángel y la amenazaba con privarle de la vida, disparó -apuntando a la cabeza de Ángel - dicha arma, a medio metro aproximadamente, con el propósito de causarle la muerte", y que da contenido al ánimus necandi que se atribuye, no aparece sostenido por datos objetivos y probanzas que, en cualquier caso, tampoco se relatan específicamente en la sentencia. CUARTO.- Por infracción de Ley del nº 2º del art. 849 de la LECrim., al haber habido error en la valoración de los documentos que se citaron en el escrito de interposición del recurso de casación y que constituyen los informes médicos obrantes en las actuaciones relativos a la toxifrenia y síndrome de abstinencia padecido por el recurrente, y que noaparecen desvirtuados por ningún otro. QUINTO.- Por infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la LECrim., por indebida aplicación de la atenuante analógica de la drogadicción del nº 10 del art. 9, en relación al nº 1º del mismo art. en relación al nº 1º del art. 8, todos del Código penal, dado que, declarando probado la sentencia en el quinto antecedente de hecho, letra B), "que Julián es drogadicto desde hace diez años; portador de hepatitis B; indicios de intentos de suicidios; presenta síndrome de abstinencia al ingresar en prisión", debería habérsele aplicado la eximente incompleta de enajenación mental prevista para este tipo de circunstancias y con los efectos derivados del artículo 66 del Código penal.

   II) La representación del procesado Luis Francisco , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de Ley con base en el artículo 849-1º de la LECrim., al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho por aplicación indebida de los artículos 500 y 501.1º y párrafo último, en relación con el artículo 512 del Código penal. SEGUNDO.- Por infracción de Ley con base en el artículo 849.1º al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho por aplicación indebida del art. 512 del CP., para consumar el delito de robo con homicidio en grado de frustración. TERCERO.- Por infracción de Precepto Constitucional con base en el art. nº 4º del art. 5 de la LOPJ en relación con el art.

   24.2 de la Constitución Española, al haber vulnerado la sentencia recurrida el derecho constitucional a la presunción de inocencia, habiendo condenado indebidamente al recurrente como autor de un delito de robo con homicidio en grado de frustración de los artículos 500, 501.1º y párrafo último, en relación con el 512 del Código penal, sin que se haya producido actividad probatoria suficiente.

1. RECURSO DEL ACUSADO Julián

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.

Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos estimar concurrente en los tres acusados Julián , Santiago y Luis Francisco , la eximente incompleta de enajenación mental; y en consecuencia debemos sustituir la pena impuesta al delito de robo con homicidio en grado de frustración por la de docE AÑOS DE PRISION MAYOR; con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo. Dicha pena será sustituída por la medida de seguridad de internamiento en centro destinado a enfermos mentales, cuya duración no podrá exceder del tiempo de la pena privativa de libertad impuesta, deberá ser cumplida antes de ésta y su cumplimiento se imputará a aquella; sin perjuicio de las demás facultades legales que al tribunal sentenciador competan para dar por extinguida la condena a la vista del resultado del tratamiento.

Comuníquese por telefax a la Audiencia de origen la parte dispositiva de esta resolución y la de la precedente de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández- Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.