STS, 21 de Diciembre de 1995
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 97/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Leonardo , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lerida, que le condenó por un delito contra la salud pública y otro de atentado a Agente de la Autoridad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Salamanca Alvaro.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Lerida incoó procedimiento abreviado con el número 625 de 1994 contra Leonardo y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha siete de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
En el domicilio de los acusados Juan Miguel e Jesús Carlos , en el piso 5º y 2ª y oculto en el falso techo del cuarto de baño, encontró un paquete que contenía en 3 bolsitas separadas 193'900 gramos de heroína al 32'9% y otras sustancias no estupefacientes que utilizaban para cortar la droga. En el falso techo de otra habitación se ocuparon 328.100 pesetas en billetes de diferente valor, así como dos pendientes y una medalla con cadena de oro. La droga ocupada propiedad de Juan Miguel estaba destinada a la venta, actividad ésta de la que procedía el dinero y joyas intervenidas.
Al observar la Policía que el inquilino del piso 4º-4ª, salía a la calle se procedió a su detención, pero al percatarse éste de la presencia policial, y a pesar de que los agentes se identificaron, y le informaron de su detención, cuando tenía ya un grillete puesto, empujó al Agente Policía Nacional número NUM002 , arrojando lejos de sí un paquete para acto seguido intentar sacar una navaja y seguir intentando, por la fuerza, escapar del Agente a la vez que intentaba, en un largo forcejeo con éste, dispersar las bolitas selladas al fuego que contenía dicho paquete, lo que no pudo conseguir al ser reducido. El paquete fue intervenido y en su interior se encontraron 63 bolitas de plástico sellado al fuego que contenían sustancias estupefacientes destinadas a su venta, en concreto 27 de ellos, 888'440 grs. al 36'6% de cocaína y 37 un total de 7'248 grs. al 31'5% de heroína. Al ser trasladado a la Comisaría Leonardo trató de ocultar en el vehículo policial en el que iban otras 15 bolitas cuyo contenido resultó ser 1'707 grs. de cocaína al 34'3% y 1'832 grs. de heroína al 29'7%.En el piso 4º-4ª que ocupaba Leonardo se le ocuparon 828.200 pesetas y 200 francos franceses, dinero éste obtenido de la venta de droga.
Leonardo ha sido ejecutoriamente condenado por tráfico de drogas el 16-10-93.>> 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Condenamos al acusado Leonardo como autor de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, y un delito de atentado anteriormente definidos, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISION MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de nueve millones de pesetas por el primero de ellos, y TRES AÑOS DE PRISION MENOR con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena por el segundo de los mismos, así como al abono de las dos quintas partes de las costas del pleito.
Absolvemos a Jesús Carlos y a Marcelino de los delitos que se les imputaban con declaración de oficio de las dos quintas partes de las costas del pleito.
Acordamos el comiso y destrucción de la droga ocupada, así como del comiso de la cantidad de
1.156.300 pesetas en moneda española, los pendientes y la medalla con cadena ocupados y el billete de
200 francos franceses que obra en la causa.
Acordamos al devolución a quienes acrediten ser sus legítimos propietarios de los cuatrocientos francos franceses en billetes de 100, los 44 dólares en billetes de un dolar y el billete de 5 dólares ocupados en el registro del piso 1º-3ª del número NUM000 de la AVENIDA000 y que obran en la causa.
Acordamos la inmediata puesta en libertad de Jesús Carlos .
Notifíquese a la Comisaría de Lleida, Brigada de Documentación, la absolución de Jesús Carlos y Marcelino por si fuera procedente la aplicación a los mismos de la legislación sobre extrajería.
Póngase en conocimiento del Sr. Juez de Vigilancia Penitenciaria esta resolución condenatoria de Leonardo a los efectos prevenidos en el art. 99 del C.P., por si procediera la supresión del beneficio de la libertad condicional.
Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas y del arresto sustitutorio en su caso abonamos a los acusados la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le fuere de abono en otra distinta.
La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la fecha de la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.>> 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Leonardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando el motivo siguiente:
UNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley (con respecto al delito de atentado a la Autoridad). Entendemos que este motivo se ha preparado por infracción de Ley que prevé el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que por error mecanográfico no aparece el 1º sino el 2º. Por aplicación indebida del artículo 236 del Código Penal e inaplicación del artículo 237 del mismo cuerpo legal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, oponiendose a la admisión del único motivoaducido, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y cinco. Con asistencia del Letrado recurrente Don Guillermo Bendicho Revilla, en nombre y representación del acusado, quien mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.
La resolución judicial impugnada no ha sido muy precisa a la hora de consignar el hecho histórico de lo acaecido, dado que el acreditado, según el "factum" de la misma, ha de ser completado necesariamente por todo lo que después se indica a través de los fundamentos jurídicos, en los particulares concretamente referidos a lo probado como acontecido. Sabido es que los hechos probados no sólo son los que en la resultancia probatoira de la sentencia aparecen, sino también y además los que se encuentran ubicados en sus fundamentos jurídicos, aunque ello suponga un método ciertamente irregular. El mandato, hoy día por lo menos orientativo, del artículo 142 de la Ley adjetiva penal, marca todavía un camino procedimental racional, lógico y consecuente (ver las Sentencias de 10 de marzo de 1995, 22 de diciembre y 24 de noviembre de 1994, 1 de julio de 1992 y 2 de julio de 1986).
Es así que el relato histórico impugnado, en referencia a lo que aquí interesa, afirma que el recurrente al ser detenido, y a pesar de que los Agentes se identificaron como tales, empujó a uno de los Policías, pretendiendo sacar una navaja y, por la fuerza , escapar aún a pesar de tener ya puesto uno de los grilletes, "a la vez que intentaba, en un largo forcejeo " (sic) con aquél, dispersar la droga que llevaba consigo. Mas el fundamento jurídico segundo de la Audiencia especifica más adelante que el acusado "se revolvió" contra el Policía, "empujándolo y tirándolo al suelo" a la vez que trataba de "evitar su detención" deshaciendose del mismo, siendo finalmente reducido por dos de los Agentes intervinientes. Hay que añadir, como puntualización previa en aras de la mejor comprensión de este silogismo judicial, que el recurrente, condenado que fue junto con otro en relación al delito contra la salud pública, asumió las penas impuestas por el tráfico de heroína y cocaína pero impugnó en cambio la condena que también se le impuso por estimarsele autor de un delito de atentado, en concreto tres años de prisión menor.
El único motivo del recurso se basa en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a cuyo través se denuncia la indebida aplicación del artículo 236 del Código Penal porque en opinión del recurrente todo lo más debió condenarse por la resistencia del artículo 237 o por la falta del artículo 570, ambos de igual Ley penal, preceptos éstos estimados entonces indebidamente inaplicados.
Sustancialmente plantéase ahora con el respeto que ha de guardarse a los hechos probados por imperativo del artículo 884.3 procedimental si no se quiere incurrir en causa de inadmisión, hoy de desestimación , plantease ahora, se repite, el problema, tantas veces debatido, de los límites, del ámbito o de las diferencias que existen y se producen entre los artículos 237 y 236, cuando curiosamente, y con seguridad por simple error mecanográfico, en la sentencia de la Audiencia se omite cualquier referencia expresa a los preceptos penales que motivaron este particular de la resolución recurrida.
Como resumen doctrinal puede afirmarse que la conducta agresiva deberá encuadrarse en el delito de atentado cuando la oposición sea activa, violenta o abrupta , mientras que será típica al delito de resistencia cuando la oposición sea meramente *pasiva, inerte, renuente o integre una terca y tenaz porfía que obstaculice la acción de los en este caso Agentes de la Autoridad (ver las Sentencias de 20 de mayo de 1994, 5 de noviembre de 1991, 17 de octubre de 1989 y 19 de agosto de 1988). Es decir, el delito de resistencia viene caracterizado por la actitud obstativa, de no hacer y de pasividad , que no es precisamente la esencia del atentado. Se ha hablado de resistencia grave o de resistencia menos grave como datos diferenciadores típicos de una y otra infracción, también de resistencia activa frente a la resistencia *pasiva .
No puede ocultarse que la calificación del tipo penal ha de obtenerse sólo cuando las circunstancias del supuesto concreto, a la vista de lo acaecido, sean objeto de estudio y análisis racional, siendo a veces difícil llegar a conclusiones firmes pues ambos delitos, atentado y resistencia, responden a una misma consideración, responden a una misma finalidad incriminatoria, responden en suma al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica.
Ahí están, para las dos infracciones, el desprecio, la ofensa y el ataque a quienes representan a la Autoridad o al principio de autoridad que los Agentes encarnan .
El atentado requiere una serie de condicionantes reiteradamente asumidos por la doctrinade esta Sala Segunda.
1) Que el sujeto pasivo de la acción sea funcionario público, Autoridad o Agente de la misma.
2) Que tales sujetos se encuentren en el ejercicio de sus respectivos cargos o funciones.
3) Que la acción criminal se propicie como acometimiento , como uso de fuerza , como intimidación o resistencia grave .
4) Que, por último, exista un ánimo o un propósito de ofender a la Autoridad, a sus Agentes, o a los Funcionarios públicos, en detrimento del principio de Autoridad (Sentencias de 29 de enero de 1992, 21 de mayo de 1985, 18 de febrero de 1975, etc.).
El acusado conocía la cualidad de Agente de la Autoridad en aquellos que intervenían en lo que era sin duda una actuación oficial por razón del cargo. El "animus" o dolo intencional, esencial y básico de estas infracciones, se constituye en el otrora denominado "elemento subjetivo del injusto" que se presume si el acusado conoce el carácter público de la víctima salvo cuando se pruebe la concurrencia de otro móvil divergente, aquí no existente.
Por el contrario el delito de resistencia, conforme a lo hasta aquí explicado, *participa de los requisitos antes enunciados aunque difiera en la base intrinseca que a cada uno de sendos delitos corresponde . Como dice la Sentencia de 23 de diciembre de 1994, en los ataques a los Agentes de la Autoridad hay un grado de oposición que se manifiesta cualitativamente por su intensidad y cuantitativamente por la duración y fuerza de la renuencia.
Como quiera que el matiz diferencial parte de los caracteres con los que la acción en sí se proyecta, hora es ya de indicar que la resistencia, conforme a lo dicho al principio, se apoya en una actitud de *pasiva oposición, de terca porfía , de decidido entorpecimiento , lejos de la forma violenta, lejos de la forma tumultuosa, lejos de la forma abrupta (Sentencias de 18 de julio de 1983 y 15 de octubre de 1981). En el presente caso lo acaecido no revela la existencia del delito de atentado. Piensese que el acusado sólo trata de oponerse al mandato recibido, sólo trata de huir y escapar, sólo busca el forcejeo para sustraerse a la acción imperativa del Agente, mas nunca quiere acometer en el sentido estricto del concepto. El forcejeo no es incompatible con la resistencia (Sentencia de 12 de marzo de 1994). Es así que, al valorar el grado o la intensidad de la resistencia genérica ofrecida, la relación fáctica permite sólo acudir al delito de resistencia. El motivo se ha de estimar porque el acusado unicamente forcejeó para huir, unicamente intentó otras actitudes tratando de evitar su dentención.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Leonardo , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lerida, con fecha siete de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida contra el mismo por delitos de contra la salud pública y atentado contra Agente de la Autoridad, estimando el único motivo presentado, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de oficio de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Lerida, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma ciudad, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos contra la salud pública y atentado contra Agente de la Autoridad, contra Leonardo , nacido en Bufata (Guinea Bissau) el 7 de abril de 1965, hijo de Jesus Miguel y de Teresa , con N.I.E. NUM001 con domicilio en Lerida, AVENIDA000 NUM000 -4-4º.con antecedentes penales y de desconocida solvencia, privado de libertad por esta causa desde el 16 de junio de 1994; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lerida, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
UNICO.- De acuerdo con lo antes expuesto, el acusado debe ser condenado como autor de un delito de resistencia del artículo 237 del Código Penal en lugar del de antentado asumido por los jueces de la instancia, ratificándose los demás pronunciamientos de la sentencia casada no incompatibles con lo aquí resuelto.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,
III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Leonardo como autor de un delito de resistencia a los Agentes de la Autoridad en lugar del delito de atentado comprendido en la sentencia casada, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR con las mismas accesorias ya señaladas en la resolución de la Audiencia cuyos demás pronunciamientos se ratifican en tanto no sean incompatibles con lo que ahora se resuelve.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruíz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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