STS, 11 de Diciembre de 1995

- Por la representación de este acusado se ha formulado un único motivo de casación, al amparo del at. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "por vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, y al secreto de las comunicaciones telefónicas previstos en el art. 18.1 y 18.3, respectivamente, de la Constitución Española, y art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de Roma, de 1.950".

Dice la parte recurrente que las intervenciones telefónicas practicadas en méritos de la presente causa se desarrollaron sin que tanto la resolución que las acordó inicialmente como las que posteriormente acordaron su prórroga o ampliación estuviesen fundamentadas en indicios suficientemente sólidos, derivado de la pertinente actividad policial investigadora, como se desprende de que las mismas se practicaron en el marco de unas "Diligencias Indeterminadas". Además, el Juez instructor no supervisó las cintas, ni tuvo conocimiento de su contenido, salvo por medio de los oficios remitidos por la policía. De todo ello, concluye que "la nulidad de las diligencias de intervención telefónica contamina el resto de las actuaciones que de ellas derivan y de las que dependen. Y contamina, por ende, la totalidad de la actividad probatoria de cargo desarrollada en el plenario".

Aunque, expresamente, sólo se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales "a la intimidad personal y familiar" (art. 18.1 C.E.), y "al secreto de las comunicaciones" (art. 18.3 C.E.), es lo cierto que, de modo implícito, pero concluyente, se denuncia igualmente la vulneración del derecho la presunción de inocencia, en cuanto que de aquellas vulneraciones se pretende llegar a la nulidad de la totalidad de la actividad probatoria de cargo. Por tanto, carece de particular relevancia la discutida legitimación del recurrente para esgrimir vulneración de derechos de los que no es titular (v. el escrito del Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, tras la formalización de estos recursos), habida cuenta de que los teléfonos intervenidos mediante la correspondiente autorización judicial no le pertenecían. Consiguientemente procede examinar el posible fundamento de este motivo.

La intervención de las conversaciones telefónicas constituye, sin la menor duda, una gravísima intromisión en el ámbito de la intimidad personal, cuyo reconocimiento y respeto son inherentes a la propia dignidad de la persona (v. art. 10 C.E.), y una lesión igualmente grave de su derecho al secreto de sus comunicaciones (v. arts. 9 y 18 C.E.). Solamente por causas igualmente graves que afecten al interés social de la comunidad, cuya salvaguardia constituye exigencia lógica de la convivencia ciudadana, y por orden de la autoridad competente podrá limitarse el ejercicio y disfrute de tales derechos fundamentales.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con el Convenio de Roma de 1.950 (v. art. 10.2 C.E.), ha declarado que "aunque el párrafo 1 del art. 8 no menciona la conversaciones telefónicas, estimaba con la Comisión que estaban comprendidas en las nociones de "vida privada" y de "correspondencia" e incluso pueden traducirse también en una injerencia en el ejercicio de este derecho, ha considerado preciso: a) que la injerencia esté prevista por la ley; b) que constituya una medida que se considere necesaria en una sociedad democrática, para alguno de los fines previstos en el párrafo 2 del art. 8 del Convenio; c) que, además de necesaria, la medida ha de ser proporcional al fin legítimo perseguido; y d) que, como todas las cláusulas del Convenio que establezcan excepciones a un derecho garantizado, ha de ser interpretada restrictivamente (v. sª TEDH de 7 de diciembre de 1.976, caso Silver).

Nuestro ordenamiento jurídico, al margen del texto constitucional, es sumamente parco a la hora de regular esta materia, pues prácticamente viene a limitarse a las prevenciones contenidas en los números 2, 3 y 4 del art. 579 de la L.E.Crim., ciertamente insuficientes. Ello ha obligado a la jurisprudencia a tratar de suplir sus numerosas carencias acudiendo a a los principios informadores de nuestro Derecho y al principio de analogía.

En el sentido indicado, ha sido relevante la doctrina sentada en el auto de esta Sala de 18 de junio de 1.992, dictado en el denominado "caso Naseiro", que considera precisos, para la validez y eficacia probatoria de la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas, además de la previa autorización judicial (salvo que concurran las circunstancias especialmente previstas en el art. 579.4 L.E.Crim.), los siguientes requisitos sintéticamente enunciados: adecuada motivación de la medida, proporcionalidad entre la restricción del derecho y la gravedad del hecho a investigar, directo control judicial de la medida, entrega al Juez de Instrucción de todas las cintas de grabación originales, certificación por el Secretario judicial de la transcripción de dichas grabaciones y, finalmente, audición de las mismas con intervención de los interesados y con plenas garantías de defensa.

Resoluciones posteriores de esta Sala han venido a poner de manifiesto la diferente naturaleza y distinto alcance que debe reconocerse a la vulneración de los preceptos constitucionales en relación con la de las normas de la legalidad ordinaria. Solamente las primeras pueden justificar la aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al propio tiempo, se ha puesto de relieve la doble finalidad que cabe reconocer a las intervenciones telefónicas, bien como medio de prueba, bien como simples diligencias de investigación. Realmente, sólo en el primer caso procede actuar con el máximo rigor en orden a precisar las garantías que deben ser observadas para poder reconocer eficacia probatoria al contenido de las correspondientes grabaciones, a las que en otro caso, como simples medios de investigación, ninguna eficacia probatoria cabe reconocer (v. ss. 5 de julio de 1.993, y de 27 de junio, 11 y 31 de octubre de 1.994).

Desde el punto de vista de las garantías constitucionales, al margen de los supuestos previstos en el art. 55 C.E. y 579.4 de la L.E.Crim., el art. 18.3 de la Constitución únicamente prevé específicamente la exigencia de la correspondiente "resolución judicial". Sin embargo, por exigencias igualmente constitucionales, dicha resolución deberá estar suficientemente motivada (v. art. 120.3 C.E.), para lo que habrá de ponderarse la gravedad del hecho a investigar en relación con la importancia de la restricción impuesta a uno de los derechos fundamentales de la persona (art. 10.1 C.E.).

Y, dada la peculiar naturaleza de la referida restricción, hay que entender que la misma deberá ir acompañada, en todo caso, del adecuado control por parte de la autoridad judicial que la autorice (v. art. 9.3 C.E.). Cuando no se observen estas exigencias mínimas, será de aplicación la doctrina del "fruto del árbol emponzoñado" (v. art. 11.1 L.O.P.J.), como, "de facto", vino a reconocer el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 85/1994, de 14 de marzo.

El examen de lo actuado en la presente causa permite comprobar que la intervención de las comunciaciones telefónicas llevada a cabo en la misma fue acordada por auto judicial, que contiene una motivación escueta pero suficiente, por remisión expresa a las razones expuestas en las correspondientes solicitudes policiales (v. folios 1, 3 y siguientes, especialmente los folios 15 y 16 y los oficios de la policía de 28 de febrero, 4 de marzo, 2 de abril, 3 de mayo y 3 de junio de 1.991, así como las correlativas resoluciones judiciales -fº 19 a 38-), y con un determinaando control por parte del Juez Instructor, como se desprende de la propia resolución judicial autorizante (fº 3), de los sucesivos oficios que le fueron remitidos por los funcionarios policiales, y de lo manifestado por éstos en el juicio oral (v. especialmente lo manfiestado en el plenario por el PN nº 18232).

Así las cosas, y de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, es patente que no cabe hablar en el presente caso de ningún tipo de infracción constitucional (v. arts. 5 y 11.1 L.O.P.U.). En principio, pues, nada cabe objetar a las cuestionadas intervenciones para su posible utilización como simples medios de investigación.

Ahora bien, para que el contenido de las correspondientes grabaciones pudiera servir de medio de prueba de determinados hechos, sería preciso, como se ha dicho: a) que se hubiera hecho entrega oportunamente al Juez de Instrucción de las cintas de grabación originales; b) que se hubiera procedido a una audición de las mismas a presencia judicial, de los interesados y de las partes; c) que, caso de no haberse reconocido por los interesados la autenticidad de tales grabaciones, se hubiera practicado la pertinente información pericial; y d) que por el Secretario judicial se hubiere practicado la transcripción de dichas grabaciones o de la parte de las mismas que la autoridad judicial -oídas las partes- hubiere estimado relevante a los fines del proceso. Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de su audición en la vista del juicio oral. Nada de esto consta que se hiciera en el presente caso. De ahí que el Tribunal de instancia no puede hacer referencia alguna al contenido de las correspondientes grabaciones como elemento probatorio (como indebidamente ha hecho, según veremos, en relación con el otro acusado -v. FJ 2º "in fine"-).

Dicho esto, y teniendo en cuenta que la convicción del Tribunal de instancia respecto de los hechos directamente imputados al acusado Salvadorse ha fundamentado en la tenencia o posesión de la droga intervenida (119'074 gramos de cocaína, con 65% de pureza), reconocida por él mismo y ratificada testificalmente por los funcionarios policiales que la aprehendieron (v. FJ 3º), es preciso concluir que , al no haber servido de medio probatorio para su inculpación el contenido de las grabaciones telefónicas cuestionadas procede la desestimación de este motivo, al no poder apreciarse la vulneración de los preceptos citados por el recurrente, ni, en definitiva, de su derecho a la presunción de inocencia.

2. RECURSO DE Gustavo

La representación de este acusado, por su parte, ha formulado tres motivos de casación -todos ellos por infracción de preceptos constitucionales- al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Los dos primeros por infracción del art. 24.2 de la Constitución (el primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y el segundo por violación del derecho a un proceso con todas las garantías). El tercero, finalmente, por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones (v. art. 18.1 y 3 de la Constitución).

- Se dice, en el motivo priemro, que el mismo se basa en la inexistencia de prueba alguna capaz y suficiente de destruir la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, sin que, consiguientemente, se le pueda atribuir al hoy recurrente la comisión de los hechos que en la sentencia se declaran probados; precisamente por la inexistencia de prueba de cargo o de carácter indiciario suficiente en contra del mismo.

Se denuncia igualmente "la falta de explicitación del razonamiento o del juicio inferencial en virtud del cual el Tribunal partiendo de los medios indirectos de prueba que se constatan en la sentencia, ha llegado a la conclusión de que el inculpado realizó la conducta que consta en la relación fáctica de la misma y que es apreciada como constitutiva de delito. Asímismo, se pone de relieve, la falta de criterio racional en el proceso deductivo seguido por la Sala para establecer la culpabilidad del acusado, ya que la consecuencia a que se llega siguiendo un proceso lógico, es la de una simple probabilidad o posibilidad de la comisión de los hechos que se estiman probados por parte del recurrente, pero no con un grado de certidumbre como para destruir la presunción de inocencia".

Finalmente, se denuncia también "la insuficiencia de la actividad probatoria". En conclusión, se estima que en el proceso no se ha podido desvirtuar la "presunción de inocencia" del acusado.

El Tribunal de instancia dice que considera autor del delito contra la salud pública del que viene acusado a Gustavopor "todos los datos indirectos de que se ha hecho mérito en el anterior razonamiento valorados conforme a criterios de lógica y racionalidad" (v. FJ 3º); exponiendo en el fundamento anterior que "es contrario a la lógica" que el otro acusado (que manifestó que la droga que le fue ocupada la había adqurido unos quince días antes en Motril) "la viniese conservando durante todo este tiempo en la cabina del camión"; aparte de que "su ayudante Arturo" reconoció "que efectivamente dicho viaje a Motril quince días antes es cierto, aunque le extraña que en el mismo hubiera podido adquirir Salvadorla droga por cuanto en ningún momento se separó de él. Este mismo testigo declara que el día de la detención, tras la descarga del camión ambos transportistas se fueron a descansar a casa de la hermana de Salvador,..., y que por la tarde, sobre las 16'30 horas aproximadamente Salvadorse entrevistó a solas con Gustavoen el despacho de éste..., único momento en que no estuvo con él. A estos datos debe añadirse la declaración testifical de los funcionarios policiales... que, hallándose apostados cerca del camión, tienen ocasión de ver a Salvadorcómo, tras abandonar el domicilio de DIRECCION000, S.A., se dirige al propio camión para abandonarlo al poco rato e ir al encuentro de su ayudante que le aguardaba en un bar; y también debe añadirse la conversación mantenida el mismo día 5 de junio entre la empleada de DIRECCION000S.A...., que desde el domicilio de la entidad comunica con la esposa de Gustavo,... y le dice algo tan significativo como "Salvadorha estado aquí, la suerte que ha tenido tu marido hoy es que Salvadorse ha llevado todo lo que tenía, todo, todo, todo, esa es la suerte" (v. FJ 2º).

De modo indudable, la prueba indiciaria es idónea para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, en tales casos, el órgano judicial ha de partir de unos hechos indiciarios plenamente probados y debe exteriorizar en la resolución el razonamiento efectuado para la apreciación de este tipo de pruebas, pues sólo de este modo es posible verificar si el Tribunal ha formado su convicción mediante una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia (v. ss. T.C. 174/85, de 17 de diciembre; 229/88, de 1 de diciembre; 107/89, de 8 de junio; 94/90, de 23 de mayo; 98/90, de 24 de mayo; 11/90, de 18 de junio y 124/90, de 2 de julio). Se suelen exigir para la validez y eficacia de este medio probatorio, los siguientes requisitos: a) existencia de una pluralidad de indicios, aunque también puede ser suficiente uno solo cuando por su especial significación así proceda; b) que tales hechos indiciarios estén plenamente acreditados mediante prueba directa (v. art. 1249 C. Civil); c) que entre el hecho o hechos demostrados (indicios) y aquél que se declare probado exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (v. art. 1253 del C. Civil); y d) que el órgano judicial explicite en la sentencia el razonamiento en virtud del cual partiendo de los indicios o extremos directamente acreditados en la cusa haya llegado a la conclusión de la certeza del hecho o del extremo de que se trate (v. art. 120.3 C.E.).

En el presente caso, es preciso reconocer que -según la propia motivación de la sentencia recurrida- los "indicios" tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para formar su convicción inculpatoria respecto del aquí recurrente -Gustavo- son los siguientes: 1) que es contrario a la lógica conservar durante quince días, en la cabina del camión, la droga adquirida; 2) la extrañeza mostrada por el ayudante del coprocesado Salvador-Arturo- de que Salvadorpudiera haber adquirido la droga intervenida durante el viaje hecho a Motril, por no haberse separado de él en ningún momento; 3) la entrevista mantenida a solas entre Salvadory el recurrente, el día de autos, en el despacho del último; 4) que Salvadortras salir del despacho del hoy recurrente se dirigió al camión y al poco rato se fue a buscar a su ayudante que le esperaba en un bar (extremos acreditados por el testimonio de los funcionarios policiales que presenciaron el hecho); y 5) la conversación mantenida -en los términos anteriormente transcritos- entre la empleada de DIRECCION000, S.A. y la esposa de Gustavo, grabada merced a la intervención telefónica autorizada judicialmente.

De los referidos "indicios", ha de reconocerse inmediatamente que el primero de ellos no constituye hecho indiciario alguno. Del segundo, únicamente puede serlo que el ayudante de Salvadorno se separó de él en ningún momento durante el viaje a Motril. Y de los restantes, cabe decir que el verdaderamente relevante a los fines probatorios cuestionados es el último; es decir la conversación mantenida entre la empleada de DIRECCION000, S.A. y la esposa de Gustavo, a la que seguidamente haremos especial referencia.

Antes de ello, sin embargo, es preciso decir que, prescindiendo del último indicio, los restantes no permiten concluir, sin alternativa razonable, que Gustavohiciera entrega de la droga intervenida a Salvadoraprovechando el momento de la entrevista mantenida a solas con el mismo el día de autos. El propio ayudante de Salvadormanifestó que tal día, tras la descarga del camión, ambos transportistas fueron a casa de la hermana de Salvador. Es posible, pues, que Salvadorllevase la droga en el camión, que la recogiese en casa de su hermana o que lo hiciera en el despacho del recurrente.

Así las cosas, como quiera que, por las razones expuestas al examinar el recurso del otro procesado, no cabe reconocer validez como medio probatorio al contenido de las grabaciones de las conversaciones mantenidas a través del teléfono judicialmente intervenido, es preciso concluir que, en el presente caso, el Tribunal de instancia no ha podido llegar a una convicción inculpatoria respecto de Gustavo, prescindiendo del último de los "indicios" que reconoce haber tenido en cuenta para ello. Los restantes no permiten razonablemente llegar a tal convicción, por no poder afirmarse que entre los mismos y el hecho que se declara probado (es decir, que Gustavoentregó a Salvadorla droga intervenida a éste el día de autos, aprovechando la entrevista mantenida a solas entre ambos en el despacho del primero) exista "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (v. art. 1253 C. Civil), sin riesgo alguno de arbitrariedad (v. art. 9.3 C.E.).

Procede, en conclusión, la estimación de este motivo y, consiguientemente, la absolución del recurrente, lo que hace innecesario el exámen de los restantes motivos de su recurso. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO haber lugar, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Salvador, contra sentencia de fecha 10 de octubre de 1.994, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida al mismo y Gustavopor delito de tráfico de estupefacientes y condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por el motivo PRIMERO, sin necesidad de pronunciamientos respecto a los restantes, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Gustavocontra la sentencia anteriormente mencionada; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Vilanova i la Geltru, con el número 709 de 1.991 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delito de tráfico de estupefacientes contra Gustavo, de 41 años de edad, hijo de Rubény de Flor, natural de Fernán Nuñez (Córdoba) y vecino de Vilanova i la Geltrú, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; y contra Salvador, de 32 años de edad, hijo de Marcelinoy de Marí Luz, natural de Argamasilla de Alba (Ciudad Real) y vecino de Argamasilla de Alba, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 10 de octubre de 1.994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

2. HECHOS PROBADOS UNICO.- El acusado Salvador, mayor de edad y sin antecedentes penales, transportista autónomo que se sirve del camión de su propiedad, matrícula Vopyoe-....-U, el día 5 de junio de 1.991, se trasladó con el mismo, juntamente con el chófer y ayudante suyo Don Arturo, desde Argamasilla de Alba hasta la localidad de Vilanova i la Geltrú, lugar de residencia habitual del también acusado Gustavo, también mayor de edad y sin antecedentes penales, transportando balas de paja que este último le había encargado. Al llegar al domicilio de Gustavo, éste, en su propio vehículo, les dirigió hasta una finca donde tenían que descargar la mercancía. Terminada la labor, y tras dejar estacionado el camión, los dos acusados quedaron concertados para verse en el domicilio de la mercantil DIRECCION000, S.A., que dirige Gustavo, sobre las 16'30 horas aproximadamente, en cuyas oficinas efectivamente se vieron ambos. A la salida de dichas oficinas, Salvadorse dirigió a su camión y seguidamente fue en busca de su chófer, y, cuando ambos se disponían a abandonar Vilanova en el camión, fueron interceptados por la Policía que hacía el seguimiento de sus movimientos y que encontró seguidamente, en la cabina del referido vehículo, y más concretamente debajo de una de las literas una bolsa con un peso neto de 119'074 gramos de cocaína, con una pureza en cocaína base del 65 por cien.

En la propia cabina, se intervinieron también un dinamómetro, una papelina conteniendo 2'645 gramos de grifa y otra papelina con 1'964 gramos de cocaína. Asímismo, y en el registro practicado en el domicilio de Gustavo, se intervino otra papelina conteniendo una cantidad aproximada a los dos gramos de cocaína.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida únicamente en cuanto se refieren al acusado Salvador, sin relación con el otro acusado en cuanto a la posesión de la cocaína y demás efectos que le fueron intervenidos por la Policía al registrar el camión de su propiedad, y con independencia también de las precisiones que, respecto de las intervenciones telefónicas, se hacen en los fundamentos de Derecho de la sentencia decisora de estos recursos.

Por las razones expuestas en los correspondientes fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria del recurso formulado por la representación del acusado Gustavoy de acuerdo con el relato fáctico de la presente resolución, procede la absolución de dicho acusado, respecto del delito contra la salud pública del que venía acusado en esta causa, con declaración de oficio de las correspondientes costas procesales.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso. III.