STS, 29 de Enero de 1991
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÃ`OZ |
| Número de Recurso | 3768/1986 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÿN |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENTRADA Y REGISTRO PRESENCIA DE SECRETARIO JUDICIAL.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Raúl , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Salmán-Alonso Khouri.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella, instruyó sumario con el número 87 de 1.985, contra Raúl , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que, con fecha veinticinco de septiembre de mil novecientos ochenta y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Sobre las 19,45 horas del día 26 de Julio de 1.985, con ocasión de efectuar un registro debidamente autorizado en el domicilio del procesado Raúl , sito en la urbanización DIRECCION000 de Marbella, Edificio DIRECCION001 , nº NUM000 , el Grupo de Información de la Guardia Civil, por tener noticias de que aquél se venía dedicando al tráfico de cocaína, intervino en el interior del hueco de una chimenea, sobre una repisa oculta, 35 gramos de dicha sustancia dentro de un sobre y otros 100 gramos envueltos en un papel dentro de un zapato que había al pié de la citada chimenea, valorados en un millón ochenta mil pesetas, que destinaba a su posterior difusión, así como 50.000 pts. 100 dólares y 50.000 liras italianas que había dentro de una copa en un armario de la cocina, más 15.000 pesetas que llevaba el procesado al ser detenido sobre las 2,45 horas del siguiente día. El dinero le fue restituído al procesado por el Juzgado instructor el día 29 del citado mes.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Raúl , nacido el día 28 de Enero de 1.950, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la reponsabilidad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y treinta mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio de dieciseis días si no la hiciere efectiva, comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal y al pago de la mitad de las costas procesales y debemos absolver y absolvemos al procesado del delito de contrabando de que se le acusada declaración de oficio la otra mitad de las costas, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa. No se aprueba el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y devuélvase al mismo el ramo de responsabilidad civil para embargo del vehículo que figura en él.
Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme a la Dirección General de la Seguridad delEstado y al Ministerio de Sanidad y Consumo.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Raúl , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 12-1º y 14-1º, 2º y 3º del Código Penal, y del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Para el caso que no se acoga el primer motivo, se anuncia la intención de recurrir ante el
Tribunal Constitucional por infracción del artículo 24.2 de la Constitución.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma, el pasado día 17 de los corrientes. No compareciendo el Letrado de la parte recurrente. Compareciendo el Ministerio Fiscal que impugnó el recurso.
Por infracción de ley, con base en el artículo 849 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el primer motivo de impugnación, por inaplicación de los artículos 12-1º y 14-1º, 2º y 3º y al propio tiempo por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el principio de presunción de inocencia. Se denuncia que la diligencia de entrada y registro realizada en el domiclio del procesado, llevada a cabo por el Grupo de Información de la Guardia Civil, sin requerir la preceptiva presencia de dos testigos,"habiendo sido utilizado solamente uno de ellos, concretamente el padre del recurrente".Dicha prueba, pues, se añade, fue obtenida de forma ilegal, y por tanto, no pueden extraerse de ella consecuencias desfavorables al procesado.
Alegada la violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, no le corresponde a esta Sala valorar las pruebas practicadas, ya que tal función la reserva el artículo 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al Juzgador de instancia, sino que le compete determinar si existe actividad probatoria de cargo, y si ésta se obtuvo sin quebrantar las garantías legales. La droga intervenida en el domicilio del procesado, lo fue por agentes de la Guardia Civil del Servicio de Información, que penetraron en la morada de aquél autorizado por un mandamiento de entrada y registro que expidió el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella. Al folio 1 del Sumario, consta la diligencia efectuada de entrada y registro por el Sargento Jefe del Grupo de Información de aquella localidad y dos guardias civiles integrantes de dicho grupo, en ausencia del procesado, arrendatario de la vivienda, encontrándose en la mísma, y entendiéndose con él dicha diligencia, el padre del recurrente, que no puso obstáculos, y se ofreció a colaborar. Sin embargo, no consta en el sumario, ni por tanto en la diligencia a que nos estamos refiriendo, que el registro se haya practicado a presencia del Secretario y dos tetigos, y se extendiera acta que deberian firmar todos los concurrentes. El artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento, de un modo imperativo expresa que "el registro se practicará siempre a presencia del Secretario y dos testigos, sin contar de los que habla el párrafo anterior, extendiéndose acta que firmarán todos los concurrentes".En la diligencia obrante al folio 1 del Sumario, no se hace mención alguna de los testigos que exige la Ley Procesal Penal, y por tanto, tampoco se les identifica. No se acredita que estuvieran presente tampoco el Secretario del Juzgado de Instrucción, cual exige igualmente el precepto aludido. En consecuencia, sólo aparecen las tres firmas de los funcionarios que practicaron el registro y la del padre del procesado, con quien se entendió aquél, y lo presenció.
Es evidente que una prueba así obtenida merece un profundo rechazo, y no puede tomarse en consideración para que produzca los efectos apetecidos. Es una prueba irregularmente obtenida porque se vulneraron las garantías que obligatoriamente exige la Ley Procesal Penal para que la entrada y registro en el domicilio de un particular sea formalmente y de ella puedan derivarse consecuencias jurídicas.
La admisión de tal prueba, implica una ignorancia de las garantías propias del proceso -artículo 24.2 de la Constitución Española-,y así mismo una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad de laspartes en el proceso -artículo 14 de la Constitución Española-.
Tampoco podrá considerarse pertinente un medio probatorio así obtenido. El concepto de "medios de prueba pertinentes" que aparece así mismo en el aludido artículo 24.2 de la Constitución Española, pasa así a incorporar sobre su contenido esencialmente técnico procesal un alcance también sustantivo.
En tal sentido así se pronuncian las Sentencias del Tribunal Constitucional 114/84 de 29 de Noviembre y la 64/1986 de 21 de Mayo.
El artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente violando los derechos fundamentales".
La jurisprudencia de esta Sala, mantiene también la misma tesís.
La Sentencia de 29 de Marzo de 1.990, reputó la nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente, y su carencia de eficacia aunque por medio de ellas haya sido descubierto un hecho ilícito. En aquel supuesto, la entrada y registro se había efectuado sin autorización judicial. Análogamente, la de 22 de Febrero del mismo año, así mismo en un caso idéntico al aquí enjuiciado, privó de toda eficacia al registro efectuado sin la presencia del Secretario y dos testigos.
Procede, pues, la estimación del motivo, sin tomar en consideración el segundo, sin contenido, que se limita a anunciar la intención de recurrir ante el Tribunal Constitucional, a lo que ningún obstáculo ha opuesto nunca esta Sala, si no se acogiera el primero de los motivos de impugnación. Debe, por tanto, casarse y anularse la Sentencia de instancia, y dictarse a continuación la procedente.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su único motivo, interpuesto por Raúl , contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha veinticinco de septiembre de mil novecientos ochenta y seis, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su día.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de mil novecientos noventa y uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella, con el número 87 de 1.985, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, por delito contra la salud pública, contra el procesado Raúl , natural de DIRECCION002 (Palencia) y vecino de Marbella, hijo de Germán y de Silvia , de estado divorciado, de 36 años de edad, de profesión industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, de buena conducta informada, declarado insolvente, y en libertad provisional por esta causa, con fianza de 250.000 pesetas, de la que estuvo privado desde el 27 de Julio al 1 de Agosto de 1.985, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veinticinco de septiembre de mil novecientos ochenta y seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se admiten los de la Sentencia de instancia, incluso el de hechos probados, añadiéndose a continuación de los allí declarados lo siguiente: La diligencia de entrada y registro se efectuó sin la presencia del Secretario del Juzgado de Instrucción ni de la de dos testigos.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO Se rechazan los de la resolución impugnada.
Unico.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, procede la libre absolución del procesado Raúl , al haber obtenido las pruebas, con infracción de garantías procesales y vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, con declaración de las costas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Raúl del delito contra la salud pública de que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio, cancelándose cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado. Comuníquese telegráficamente a la Audiencia Provincial de Málaga la parte dispositiva de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STSJ Galicia , 25 de Febrero de 2019
...por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria" ( SSTS 29-1-1991, 10-11-1999 La prueba de testigos no es idónea para acreditar el error de hecho, pues la excluyen expresamente los artículos 193.b ) y 196.......