STS, 15 de Marzo de 2005

Ponente:FRANCISCO JAVIER SANCHEZ-PEGO FERNANDEZ
Número de Recurso:367/2004
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:15 de Marzo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

SUBROGACIÓN EMPRESARIAL. NULIDAD. Se produjo, una subrogación sobre el Acuerdo privado que no vinculaba al trabajador afectado salvo que hubiera prestado su consentimiento a dicha subrogación como requiere el art. 1205 CC. En el presente caso esa aceptación por parte de la trabajadora no puede predicarse en modo alguno si se tiene en cuenta que nada más tener conocimiento de la sucesión la impugnó, sin dejar transcurrir un plazo que pudiera ser significativo de aquella aceptación, pues se opuso a la sucesión a los cinco días de notificársele en 1 de noviembre de 1.996 que pasaría a prestar servicios por cuenta del segundo operador presentando la oportuna papeleta de conciliación previa a la presentación de la demanda solicitando la nulidad de aquella subrogación. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para unificación de doctrina, promovido por el Procurador D. FRANCISCO INOCENCIO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de D. Cosme, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de fecha 3 de septiembre de 2003, en recurso de suplicación nº 717/01, correspondiente a autos nº 963/96 del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas, en los que se dictó sentencia de fecha 31 de octubre de 2000, deducidos por la parte recurrente, frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. y EUROHANDLING, sobre RECLAMACIÓN DE DERECHOS.

Ha comparecido ante esta Sala, en concepto de recurrido el IBERIA, LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS PINTO MARABOTTO.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ-PEGO FERNÁNDEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 3 de septiembre de 2003, es del siguiente tenor literal.- FALLO: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cosme contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2000, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canarias, la cual confirmamos íntegramente".

SEGUNDO

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 31 de octubre de 2000, contiene los siguientes Hechos Probados: "1º) El 11 de octubre de 1993, el Ente Público !Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (A.E.N.A.) convocó concurso público para la adjudicación d de la prestación del servicio de asistencia en Tierra a las Aeronaves y Pasajeros como segundo concesionario en el aeropuerto de Gran Canaria. Desde octubre de 1992, IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. tenía la concesión de primer operador. En la cláusula 16 del pliego de Explotación (el que obrando en autos se da por reproducido) se decía, entre otros extremos: "La entrada de un segundo operador supone una sucesión en la actividad realizada por el primero en cuanto a prestaciones de handling preexistente, en la proporción de actividad que, dicho segundo operador (adjudicatario de dicho concurso) pase a desarrollar durante el periodo de adaptación al marco handling liberalizado. En consecuencia, el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas de personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de ese servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador. La aplicación de la cláusula de subrogación finalizará el día 1 de abril de 1997. Al inicio de la actividad se producirá una primera subrogación por parte del segundo concesionario del diez por ciento (10%) del total del personal del primero. En el Anexo I figura el personal total que el primero concesionario destina actualmente al handling, con la expresión de su categoría, nivel salarial, antigüedad y tipo de contrato (tablas 1, 2, 3, 4 y 5). Se producirá una nueva subrogación cada vez que una compañía transportista cambie de suministrados de servicios, lo que producirá un nuevo trasvase del personal que figura en el citado Anexo I proporcional al mercado ponderado que esa compañía tenía en el aeropuerto. Este mecanismo empezará a tener aplicación práctica cuando el mercado ponderado transvasado al segundo concesionario sea igual o superior al diez por ciento (10%) del mercado total.... El día 1 de abril de 1997 se producirá una regularización total de forma tal que el segundo concesionario se quede con un mínimo del treinta por ciento (30%) del personal total. En el caso de que el mercado capturado en ese momento ya sea superior al mencionado treinta por ciento (30%), el personal a subrogarse, será el ya subrogado según el mecanismo adscrito anteriormente. Antes del inicio de la actividad de dos concesionarios eleborarán la lista de las personas afectadas para su presentación a la Autoridad laboral competente. Dicha elaboración se realizará bien por acuerdo entre ambos o en base a la aplicación de un fórmula aleatoria de sorteo sin con el personal voluntario no fuera suficiente para cubrir el porcentaje establecido. 2º) La concesión fue adjudicada a Eurohandling (formada por Air España, S.A y FCC Agua y Entorno Urbano S.A.) que comenzó a operar en el aeropuerto de Gran Canaria el 27 de marzo de 1994, sin traspaso de elementos patrimoniales desde Iberia Líneas Aéreas de España a Eurohandling. 3º) En Madrid los días 23 de marzo, 6, 11 y 12 de mayo de 1994, Iberia LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., Eurohandling y el Comité Intercentros del Personal de Tierra de Iberia mantuvieron reuniones para tratar el tema de la subrogación del personal. En reunión de aquéllos celebrada el 23 de marzo de 1994 acordaron: 1º.- según lo estipulado en la cláusula 16 del pliego de condiciones en relación con el Anexo I del mismo, la subrogación de 69 trabajadores para el 27 de marzo de 1994; 2º.- que la determinación de los trabajadores subrogados se realizará conforme a lo establecido en la normativa laboral vigente y en el pliego de cláusulas de la explotación, debiendo concretarse por todas las partes firmantes del acuerdo antes del 15 de abril de 1994, así como, que las relaciones laborales de tales trabajadores se regirían según Convenio vigente entre Iberia Líneas Aéreas de España y su personal de tierra; 4º.- y, el traslado del acuerdo a A.E.N.A., a la autoridad Laboral y al Comité del Centro de Iberia-Las Palmas. El Comité de Centro de Iberia-Las Palmas, en reunión de 24 de marzo de 1994 ratificó el anterior documento de 23 de marzo de 1994, con la única salvedad de que había de ser la Comisión creada a tal efecto en Las Palmas la que había de llevar el peso de las negociaciones. 4º) El Comité de Centro de Iberia-Las Palmas el 22 de abril de 1994 convocó huelgas para los días 7, 8, 9, 11,14 y 15 de mayo de 1994, por el motivo (según comunicación a la Dirección de Trabajo) de a) falta de acuerdo y la no presencia de Eurohandling en la reunión celebrada el 15 de abril de 1994, por lo que Iberia "incumpliendo lo pactado en acta levantada el 23 de marzo de 1994 (2º punto)... quiere subrogar al personal sin la participación d de los representantes legales de los trabajadores; b) "al objeto de restablecer y reiniciar las negociaciones de lo referido en Acta reflejada en el punto anterior, y los 11 puntos reivindicativos acordados por el Comité de Centro de Iberia-Gran Canaria, en sesión celebrada el pasado 8 de abril". 5º) En la reunión de 6 de mayo de 1994 Aena, ante la no consecución del acuerdo referido en el punto 2º del acta de 23 de marzo de 1994, antes de que Iberia y Eurohandling procediesen a aplicar en todos los términos lo establecido en la cláusula 16 del pliego de condiciones, animó a las partes a buscar soluciones que posibilitasen el acuerdo, lo que aceptaron éstos estableciendo el referido plazo hasta el 16 de mayo de 1994. Por su parte Iberia expresó que dicho acuerdo debía suponer la desconvocatoria de las huelgas convocadas por el Comité de Centro-Las Palmas por este motivo, por lo que a ello lo supeditaba. La Representación Sindical apoyó esa desconvocatoria, supeditando la desconvocatoria de las huelgas planteadas por el Comité Intercentros para los días 16 y 18 de mayo, al desarrollo de la reunión a celebrar el 11 de mayo. 6º) En la reunión de 12 de mayo de 1994, se acordó entre otros puntos: "1-Ambito: El personal afectado por la subrogación en el Aeropuerto de Gran Canaria es el destinado a la actividad de Handling (unidad de Handling) en el Aeropuerto de Gran canaria. Este criterio se analizará en las posibles subrogaciones de otros aeropuertos. 2. En base al contenido de la cláusula 16 del Pliego de Condiciones, se subrogará el personal con menor antigüedad, en proporción al tipo de contrato y grupo laboral. A los efectos del tipo de contrato y dada la peculiaridad del aeropuerto de Gran Canaria en lo que se refiere al personal fijo discontinuo, se tendrá en consideración la circunstancia de aquéllos que con este tipo de contrato trabajan la mayor parte del año. 3- En caso de que Iberia volviese a ser el único concesionario de Handling en el aeropuerto de Gran Canaria, y en función de la causa de trabajo en Iberia hiciese necesaria la contratación de personal, antes de realizar dicha contratación, el personal ahora subrogado retornará a Iberia, de acuerdo con dicha carga de trabajo..../ 5- La representación sindical adquiere el firme compromiso de desconvocar las huelgas convocadas por el Comité Intercentros de Iberia para los días 16 y 18 de mayo de 1994. 6- El presente acuerdo se desarrollará de forma inmediata por las partes firmantes procediéndose a la subrogación en cualquier caso antes del próximo diez de junio de 1994. 7- Los Sindicatos que suscriben el presente acta se compromete a la ratificación del Acuerdo por el Comité de Centro de Las Palmas". 7º) El 16 de mayo de 1994, reunido el Comité de Centro de Gran canaria se vota la ratificación del acta de acuerdo de 12 de mayo de 1994 con 11 votos a favor, 1 en contra y 5 abstenciones. A la propuesta de hacer un referéndum en urnas separadas para que los trabajadores ratificasen el acuerdo se obtuvo 4 votos a favor, 9 en contra y 2 abstenciones. 8º) En reunión de 25 de mayo de 1994, en Madrid Iberia y los Sindicatos determinaron los 69 trabajadores que había de comprender la primera subrogación, antes del 10 de junio de 1994. Dicho acuerdo fue aceptado por Eurohandling el 26 de mayo y ratificado por el Comité de Centro de Gran Canaria el 28 de mayo de 1994. 9º) En fecha 11 de octubre de 1996 Iberia y el Comité Intercentro acuerdan la forma de determinar el número de personas afectadas por una segunda fase de subrogación (se tiene por reproducido el acuerdo). "Ambas partes aceptan la plena validez y eficacia de las subrogaciones realizadas hasta la fecha de este Acta, siendo de aplicación este acuerdo a todos y cada uno de los procesos de subrogación aún pendientes no amparados por un Acuerdo que cubra la totalidad del proceso. El 2 de octubre de 1996, un nuevo Acuerdo aclara los términos del día anterior y adjuntan un cálculo de personal a subrogar en cada Aeropuerto, incluyendo a de Gran Canaria. 10º) En fecha 22 de octubre de 1996 se reunieron los representantes de Iberia y Eurohandling, con objeto de abordar la problemática de la segunda fase de subrogación de personal a realizar en el aeropuerto de Gran Canaria. En este sentido acuerdan conforme a lo establecido en los puntos primero y segundo del acta de 12 de mayo de 1994 la subrogación a Eurohandling, el día 1 de noviembre de 1996 de 91 trabajadores correspondientes al 13,26% de actividad y en anexo se relacionan nominalmente los trabajadores afectados, siendo el criterio seguido el personal de menor a mayor antigüedad según tipo de contrato y grupo laboral. Horas después del Acuerdo es sometido al Comité de Centro de Gran canaria que lo acepta, tras exponer que "en su criterio debería haberse utilizado la lista de personal existente en el mes de mayo de 1994". 11º) Las listas definitivas, tras desestimarse las reclamaciones (89 reclamaciones), se acompañan como Anexo del acuerdo de 24 de octubre de 1996 -Comité de Centro -Iberia Líneas Aéreas de España La representación d de los trabajadores hizo constar que entendía que "las reclamaciones de ajustarse a derecho, podrían modificar sustancialmente la lista de afectados, por lo que manifiesta un total desacuerdo con el tratamiento dado". 12º) El actor que figuraba en las listas definitivas fue subrogado a Eurohandling el 1 de noviembre de 1996. 13º) Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin avenencia".

Dicha sentencia concluye con el siguiente FALLO: "Desestimar la demanda interpuesta por D. Cosme contra IBERIA LAE, S.A. y EUROHANDLING, absolviendo a las partes demandadas de los pedimentos de aquélla".

TERCERO

Sobre cuestión litigiosa referida a RECLAMACIÓN DE DERECHOS, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 14 de noviembre de 2002.

CUARTO

Por el Procurador D. FRANCISCO INOCENCIO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, se formalizó el recurso de casación para unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 17 de febrero de 2004 y en el que se alegaron los siguientes motivos: I) Sobre la contradicción alegada. II) Sobre la infracción legal cometida en la sentencia impugnada. III) Sobre el quebranto producido en la unificación en la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

La parte recurrente, ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia contradictoria.

QUINTO

Se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 8 de septiembre de 2004, se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal.

SEXTO

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida personada, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictamen en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso. Se señaló para Votación y Fallo, el día 15 de marzo de 2005 en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demanda origen del presente procedimiento contiene las peticiones de que se declare nula por fraudulenta la subrogación empresarial a que se refiere la demanda; que se reintegre al actor en su anterior plantilla y puesto de trabajo y, subsidiariamente, que la subrogación en la relación laboral del actor no se ajusta a derecho, al prescindir del pliego de condiciones, habiendo sido desestimada en la instancia dicha demanda, así como el recurso de suplicación por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, según se hizo constar en los antecedentes de hecho de la presente sentencia.

SEGUNDO

Contra la citada sentencia de suplicación ha interpuesto el demandante recurso de casación para la unificación de doctrina, citando para el contraste la sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 2002 y mientras el Ministerio Fiscal considera que entre las resoluciones comparadas concurre el requisito de la contradicción, el representante de Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. demandada niega la concurrencia del requisito de la contradicción. Con el contraste de las sentencias comparadas se comprueba la existencia de la contradicción pues, ante supuestos de total identidad en hechos, pretensiones, sujetos y fundamentos, se han dado respuestas judiciales de signo contrario; el escrito de impugnación del recurso basa su argumento en que la fundamentación jurídica de ambas sentencias es diferente, aplicándose en su caso el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en el otro no, razonamiento equivocado porque lo que viene a demostrar es precisamente el quebrando en la unidad de la doctrina, dado que a supuestos de total identidad se le ha dado un tratamiento en el ámbito jurídico contradictorio, por lo que se aprecia el requisito procesal a que alude el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, al debatirse la misma cuestión en los dos casos y denunciándose idénticas infracciones legales.

TERCERO

La doctrina sobre esta cuestión ya la ha unificado esta Sala en repetidas ocasiones; en la sentencia seleccionada por contraste, de 14 de noviembre de 2002, y también en las de 30 de abril de 2002, dictada en Sala General, 14 de junio de 2002, 26 de junio de 2002, 8 de abril de 2003, 11 de marzo de 2003, 21 de octubre de 2004, 23 de noviembre de 2004, y 21 de diciembre de 2004, en todas las cuales se llegó a solución contraria a la adoptada por la recurrida.

Por razones de coherencia y de seguridad jurídica, y a falta de argumentos en contrario que pudieran aconsejar otra solución, debemos mantener nuestra doctrina:

En el recurso se denuncia infracción del artículo 1205, 1257 y 1091 del Código Civil, artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y 24 del C.E. Su argumentación se concreta en defender que, de conformidad con lo dicho por la sentencia de esta Sala que ha citado para apoyar la contradicción, deviene contrario a derecho aceptar que se imponga de forma imperativa a los trabajadores una subrogación derivada de una cesión de sus contratos desde una empresa a otra, sin su consentimiento, cuando aquélla fue adoptada en un mero Acuerdo de empresa suscrito por Iberia Líneas Aéreas de España y unos Sindicatos.

La doctrina que invoca la recurrente es la misma que esta Sala ha mantenido como doctrina unificada no solo en la sentencia que ha aportado para apoyar la contradicción sino también en cuantas otras han sido citadas, en las que, con argumentos iguales a aquéllas mantuvo la misma línea de separación entre los efectos de una sucesión empresarial producida de conformidad con las exigencias de la normativa vigente sobre el particular (artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y Convenios Colectivos de aplicación), y los efectos de una cesión de contratos entre empresas aún cuando la cesión haya sido aceptada por los representantes de los trabajadores, cual aquí ha ocurrido, para llegar a la importante conclusión de que mientras la sucesión normativa tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual requiere para su validez el consentimiento del trabajador como pide el art. 1205 del Código Civil y disposiciones concordantes, sin que ese consentimiento pueda estimarse sustituido por los representantes legales o sindicales que intervinieran en el Acuerdo celebrado con ambas empresas interesadas. En tal sentido en varias de las sentencias mencionadas se dice textualmente que: "La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000, seguida entre otras por la de 11 de abril de 2000, ha resuelto que tales operaciones de handling en el transporte aéreo no dan lugar a una subrogación legal de las previstas en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), sino a una subrogación contractual, para cuya validez se exige, de acuerdo con el art. 1205 del Código Civil, el requisito del consentimiento del trabajador cedido ("La novación que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor"). Ello quiere decir que la cesión de contratos que está en el origen de la subrogación contractual, y la propia subrogación empresarial resultante, son en principio lícitas, si bien no operan automáticamente sino que requieren el consentimiento de los trabajadores afectados. Lo que significa a su vez que, en el caso de que los trabajadores no acepten la cesión propuesta, se mantiene su relación de trabajo con Iberia S.A., sin perjuicio de las facultades de la empresa de modificación o en su caso extinción del contrato por causas objetivas".

Podría ocurrir, y así lo puso de manifiesto esta Sala en la STS 23-10-2001, que el consentimiento del trabajador se haya producido de forma expresa o también de forma tácita mediante la aceptación "a posteriori" de la cesión contractual operada, y por ello se dijo en dicha sentencia, en un proceso de conflicto colectivo, que: "Así las cosas, no cabe una declaración general de ilegalidad y anulación de las subrogaciones y cesiones de contrato de contrato efectuadas. Estas son lícitas en principio ; y pueden ser válidas o no, respecto de cada trabajador individual, según se haya obtenido o no el consentimiento del mismo al acuerdo de Iberia de ceder su contrato de trabajo al segundo concesionario. La calificación de "cesión ilegal de trabajadores", que inevitablemente parece remitir al supuesto del art. 43 del ET, no es correcta, por tanto. La cesión de trabajadores prohibida en tal precepto legal es aquélla en la que sigue apareciendo formalmente en la relación de trabajo en la posición de empleador el empresario cedente, lo que no sucede en supuestos, como el de este pleito, en que dos empleadores o empresarios acuerdan de manera transparente la cesión de uno o varios contratos de trabajo.". Y este es el mismo criterio que se adoptó en sentencias de Sala General de esta misma fecha 30-4-2002 (Recursos 3007/2000 y 47/2001), en las que se llegó al mismo pronunciamiento sobre el fondo. En dichas sentencias se sigue insistiendo sobre la necesidad de que en estos supuestos de cesión contractual, no calificables como una sucesión al amparo del art. 44 ET haya prestado el interesado su consentimiento ni la cesión, reiterando la posibilidad de que sea expreso o tácito, derivado de hechos concluyentes de la persona interesada, añadiendo en ellas que "la falta de conformidad o consentimiento individual expreso o tácito mantiene la relación contractual de trabajo con la empresa anterior, con la que se estableció el nexo contractual, la cual por su parte, estaría habilitada en su caso para la adopción de las decisiones de modificación, suspensión o extinción del contrato por necesidades de la empresa previstos en el ordenamiento jurídico".

CUARTO

La Sala de Suplicación conoce y da cuenta de esta doctrina unificada, pero, tras aludir a ciertas vacilaciones en el criterio de la Sala, se aparte de ella acogiéndose al criterio que considera que se mantiene en esta materia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Esta Sala en su sentencia de 20 de octubre de 2.004, (recurso 4424/03), después de reconocer que la doctrina del T.J.C.E. vincula a los órganos judiciales españoles y de acatar la doctrina sobre la sucesión de plantillas, ponía de relieve las dudas que podía producir la vinculación del criterio del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en supuestos como los de autos, como ya ocurrió en el caso del cálculo de las pensiones de los trabajadores migrantes (sent. 9 de marzo de 1.999) y como sucedió también con la doctrina de la denominada "sucesión en la actividad", que, acogida en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de abril de 1994 (asunto Schmitd) y 7 de marzo de 1996 (asunto Merkx), fue luego revisada en la sentencia Süzen ya citada, reservas similares que también suscitan ahora el criterio que se conoce como "sucesión en la plantilla" y que hasta el momento se ha venido afirmando en las sentencias citadas en el fundamento anterior y en la sentencia Sánchez Hidalgo de 10 de diciembre de 1998, razonando lo siguiente:

Difícilmente a juicio de esta Sala, puede ser la asunción de la plantilla un criterio válido para determinar la existencia de una transmisión de empresa, con los efectos que de ella se derivan en nuestro ordenamiento. La primera dificultad consiste en que el efecto de la transmisión es precisamente la asunción de la plantilla de la empresa cedente por la cesionaria, con lo que no cabe, en principio, transformar ese efecto en la causa determinante de la transmisión. En realidad, la incorporación "total o parcial" de la plantilla que se produce en estos casos nada tiene que ver con la transmisión de un establecimiento empresarial, sino que se trata de decisiones de la autonomía privada o de la autonomía colectiva, que se orientan bien a la nueva contratación de unos trabajadores con experiencia previa en la actividad que continúa o bien a establecer unas garantías adicionales para el personal de la empresa saliente con el fin de evitar que la terminación de la contrata suponga para ellos la entrada en el desempleo, como ha sido el caso de las garantías contenidas en determinados convenios colectivos sectoriales, entre los que pueden citarse los de limpieza y seguridad. Pero precisamente estas garantías se han establecido porque el supuesto no era reconducible al del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y si se sostiene que en estos casos hay sucesión con aplicación del régimen jurídico derivado de la misma -que no implica sólo el mantenimiento de los contratos, sino la conservación de su contenido contractual y, sobre todo, la aplicación de un régimen muy severo de responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales y de Seguridad Social-, la consecuencia más probable no será una mejora de la protección de los trabajadores, sino un efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger, como muestra de modo claro la comparación de las soluciones de los casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal: en la actividad contratada por la empresa Hernández Vidal no se aplicaron las garantías de la sucesión, porque esa empresa no contrató a ninguna trabajadora de la empresa saliente (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Murcia de 13 de enero de 1999), pero estas garantías sí se aplicaron en el caso Sánchez Hidalgo (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 30 de enero de 1.999), porque la empresa había contratado a determinadas trabajadoras de la concesionaria saliente, con lo que paradójicamente basta no contratar a los trabajadores del anterior contratista para evitar la sucesión, cuando la función de ésta consiste garantizar que los trabajadores del empresario cedente mantengan sus contratos con el cesionario.

La segunda dificultad de la doctrina de la sucesión en la plantilla se relaciona con la cesión de los contratos y con las garantías de los trabajadores frente a descentralizaciones productivas estratégicas. La subrogación en los contratos está vinculada a la transmisión de la empresa, porque de esta forma se establece una garantía frente a la pérdida del empleo que se produciría si los contratos se mantuviesen con un empresario que ya no cuenta con un establecimiento productivo. Esta garantía se invierte cuando, sin que exista ese soporte objetivo de la transmisión del establecimiento empresarial o de los "intangibles" que hacen posible su actividad, se sostiene que basta un acuerdo entre empresarios, transfiriendo de uno a otro a los trabajadores, para que los contratos de trabajo suscritos con el primero se transmitan al segundo. De acuerdo con la teoría general de las obligaciones, este cambio no es posible sin el consentimiento del trabajador, pues en la relación laboral empresario y trabajador son a la vez deudor y acreedor de salario y de trabajo, y el cambio de empresario (deudor de salario) sólo puede realizarse con el consentimiento del trabajador (acreedor de salario y de las restantes prestaciones a cargo del empresario), como dice claramente el artículo 1205 del Código Civil. Esta norma general -garantía esencial para los trabajadores de mantener su vinculación a una empresa sólida y solvente- sólo tiene la excepción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pero precisamente en este caso no se rompe la garantía porque la subrogación de los contratos sigue a la transmisión de la empresa o de la unidad productiva correspondiente. Aceptar, por tanto, la mera transferencia de la plantilla como una sucesión de empresa es alterar la significación de la garantía contenida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en la Directiva 77/187, vigente en el momento en que se produjo la transferencia de personal aquí debatida, y deteriorar gravemente las garantías de los trabajadores. Como ya dijo la Sala en su sentencia de 22 de enero de 1990, una mera cesión de los contratos de trabajo no es una sucesión de empresa y afirmar lo contrario pone en crisis todo el sistema de protección del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Las consideraciones anteriores muestran los inconvenientes de aplicar el criterio de la sucesión en la plantilla como un supuesto de transmisión de empresa incluido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en las Directivas comunitarias, con independencia de que esta Sala deba seguir ese criterio por el principio de vinculación a la doctrina comunitaria. Pero lo cierto es que, aun aplicando ese criterio, de tal aplicación no pueden obtenerse las conclusiones a que ha llegado la sentencia recurrida. La Sala de suplicación se ha permitido una referencia a unas supuestas "vacilaciones" de la doctrina del Tribunal Supremo frente a la línea uniforme que se dice mantenida por aquélla. Pero hay que advertir que no hay tales vacilaciones. Como ha quedado expuesto en el fundamento segundo, la doctrina de esta Sala es constante y reiterada sobre la transferencia de personal de IBERIA a Europa Handling UTE. Si hay algunas resoluciones que han apreciado la falta del presupuesto de la contradicción en determinados casos, ello se debe a particularidades del juego de la contradicción en los correspondientes casos, pero en nada afecta a la unidad de criterio sustantivo aplicado. Lo decisivo, sin embargo, es que la solución de la sentencia recurrida no sólo es contraria a la doctrina de la Sala, como ella misma reconoce, sino que tampoco puede apoyarse en el criterio de "la sucesión en la plantilla" y ello por la sencilla razón de que es precisamente esa pretendida sucesión en la plantilla lo que se está aquí discutiendo. Lo que ha habido es una decisión de la empresa demandada IBERIA de transferir parte de su plantilla a otra empresa, fundándose en el pliego de condiciones de una concesión administrativa. Ahora bien, la decisión de una empresa de transferir su plantilla a otra no equivale a la asunción de plantilla que la doctrina comunitaria considera como un supuesto de transmisión de empresa, porque tal asunción tiene que ser pacífica, efectiva y real, y esto no sucede cuando se trata de una mera decisión unilateral de una parte, que, como es conocido, ha sido impugnada por un gran número de trabajadores y que ha dado lugar incluso a conflictos colectivos. Y el hecho de que tal decisión de la empresa se apoye en el pliego del concurso aprobado por la Administración de los aeropuertos es también de todo punto irrelevante, porque tal pliego podrá ser obligatorio para la empresa que lo ha aceptado, creando para ella la obligación de admitir a los trabajadores de IBERIA que decidan pasar a la misma, pero, desde luego, no obliga a los trabajadores que ni han participado en ese concurso, ni por su condición de personas pueden ser objeto del mismo. Lo mismo hay que decir sobre los acuerdos con los órganos de representación de personal, porque ya la Sala ha precisado, que esos acuerdos no pueden alterar el régimen legal de garantías que deriva del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, aparte de que, como también ha dicho la Sala, se trata más bien de acuerdos de "método" que de acuerdos de establecimiento de la sucesión. Podría, por último, objetarse que la transferencia de plantilla va en este caso acompañada de una sucesión en la actividad. Pero, como ya se ha establecido por esta Sala y por la propia doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la mera sucesión en la actividad no es un soporte de la transmisión de empresa. Por otra parte, resulta oportuno recordar que la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 16 de diciembre de 1.992 (casos Katsikas, Skreb y Schroll) estableció que el artículo 3.1 de la Directiva 77/187 CEE "no impide a un trabajador empleado por el transmitente en la fecha de la transmisión de la empresa se oponga a la cesión al adquirente de su contrato de trabajo", si bien la Directiva no impone a los Estados Miembros la obligación de establecer que en el caso de que el trabajador no acepte esta cesión su "relación laboral se mantendrá con el transmitente". Ya se ha dicho que en el presente caso no hay transmisión de empresa, pero, aun en el supuesto de que la hubiera, el trabajador no podría ser transferido obligatoriamente a la empresa adquirente, aunque su contrato con el cedente se vería tal vez afectado por las consecuencias derivadas de esa transmisión; cuestión que, pese a su indudable interés, no puede ser abordada aquí al quedar al margen de la decisión del pleito.

QUINTO

En el caso aquí planteado, lo mismo que en el contemplado por las sentencias precitadas, el traspaso de trabajadores desde la empresa IBERIA LAE a la segunda operadora del servicio de "handling" en el aeropuerto de Las Palmas, aunque tenía su origen en el marco de la liberalización del transporte aéreo (Directiva Comunitaria 96/67 CEE) y como consecuencia de la apertura a la competencia de "un segundo concesionario" o "segundo operador" de actividades u operaciones que Iberia S.A., desarrollaba antes en régimen de monopolio, los títulos en cuya virtud se han producido las cesiones y subrogaciones controvertidas han sido sendos acuerdos contractuales de Iberia S.A., con los segundos operadores codemandados, con la aceptación posterior de los sindicatos más representativos en la empresa cedente. Pero no produjeron la transmisión de efectos patrimoniales ni de la organización ni de una unidad productiva autónoma como requería el art. 44 ET para poder hablar de una sucesión legal, ni tampoco se produjo dentro del esquema normativo de un convenio Colectivo que previera aquella subrogación. Se produjo, pues, una subrogación sobre el Acuerdo privado que no vinculaba al trabajador afectado salvo que hubiera prestado su consentimiento a dicha subrogación como requiere el art. 1205 CC. En el presente caso esa aceptación por parte de la trabajadora no puede predicarse en modo alguno si se tiene en cuenta que nada más tener conocimiento de la sucesión la impugnó, sin dejar transcurrir un plazo que pudiera ser significativo de aquella aceptación, pues se opuso a la sucesión a los cinco días de notificársele en 1 de noviembre de 1.996 que pasaría a prestar servicios por cuenta del segundo operador presentando la oportuna papeleta de conciliación previa a la presentación de la demanda solicitando la nulidad de aquella subrogación.

SEXTO

La consecuencia a la que conduce toda la argumentación antes expuesta no es otra que la de entender que, de conformidad con la doctrina de la Sala ya unificada sobre esta misma materia, la subrogación que ambas empresas demandadas acordaron en relación con el trabajador demandante fue nula porque se hizo a sus espaldas y sin el consentimiento de la misma, contraviniendo las exigencias legales al respecto; lo que hace que deba de declararse así, casando y anulando la sentencia recurrida para dictar, conforme a lo que requiere el art. 223 LPL la sentencia acomodada a derecho en el trámite de suplicación, para dar lugar a los pedimentos formulados por la demandante en el suplico de su demanda. Sin que proceda imponer las costas a la recurrente por no darse las circunstancias que lo hacen posible de conformidad con lo previsto en el art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jesús Eladio Llamas Lorenso, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 3 de septiembre de 2003, que resolvió el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2000, del Juzgado de lo Social nº 4 de las Palmas de Gran Canaria. Casamos y anulamos dicha sentencia aquí recurrida en casación y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de tal clase y declaramos la nulidad, por no ajustada a Derecho, de la subrogación efectuada al actor con efectos de 1 de noviembre de 1.996, reponiéndole en la empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. en su anterior puesto de trabajo, y condenamos a dicha empresa demandada e impugnante de este recurso de casación para la unificación de doctrina, así como a la codemandada y Eurohandling (FCC Aguas y Entorno Urbano, S.A. y Air España, Unión temporal de empresas) a estar y pasar por tales declaraciones y al cumplimiento de la referida obligación, sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Sánchez-Pego Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.