STS, 10 de Marzo de 2005

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Begoña, contra la resolución del Ministro de Defensa de 21 de octubre de 1.999, que inadmitió por extemporáneo la reclamación deducida por la interesada, por ser dicha resolución, en los extremos examinados conforme a Derecho. Sin hacer expresa imposición de costas."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Dª Begoña, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 2 de febrero de 2.001 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de Begoña presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "por la Sentencia que en su día se dicte se estime este recurso, casando la Sentencia recurrida, procediendo a su anulación y estimando a su vez la totalidad de las pretensiones solicitadas en la demanda, con imposición de costas a la Administración demandada."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Sr. Abogado del Estado, para que en plazo de treinta días, formalice su escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al mismo y suplicando a la Sala "dicte Sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 9 de marzo de 2.005, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto,

Se recurre en casación la sentencia de 22 de diciembre de 2.000 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que resuelve, desestimándolo, el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Begoña contra resolución del Ministerio de Defensa de 21 de octubre de 1.999, que inadmitió por extemporánea la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por la actora.

El recurso de instancia es desestimado en la sentencia recurrida en casación por entender la Sala adecuada a derecho la decisión del Ministerio de Defensa que declaró la inadmisión de la pretensión del reconocimiento de responsabilidad fundada en la extemporaneidad de la petición formulada por la recurrente el 22 de junio de 1.999. Y ello con apoyo en lo dispuesto en el artículo 142 apartado 5º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por afirmar la sentencia de instancia que «en este caso los hechos se refieren a septiembre de 1.962 y existe un informe del Tribunal Médico Militar de 1.981 en el que se determinen (sic) claramente el alcance de las tristes secuelas padecidas por la recurrente. También existen informes médicos del año 1.986 en el mismo sentido. Está claro pues - sigue diciendo la sentencia- que desde la última fecha 1.986, a 1.999 en que reclama ha transcurrido con exceso el plazo de un año que marca la Ley y resulta evidente que la interposición del recurso administrativo resultó extemporáneo, de ahí que interpuesto recurso más allá del tiempo hábil para hacerlo, su inadmisión por extemporáneo sea conforme a Derecho.»

Contra la indicada sentencia se interpone este recurso jurisdiccional en que la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, alega, en un primer motivo, la infracción de lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común así como la doctrina jurisprudencial de este Tribunal contenida en las sentencias que invoca; en el segundo motivo, formulado de manera alternativa, denuncia la recurrente infracción de los artículos 142.5 de la misma Ley en relación con los artículos 9.3, 24.1 y 106.2 de la Constitución, denunciando que a la vista de los antecedentes de hecho reflejados en la sentencia recurrida la actora no ha cesado en su empeño en conseguir un resarcimiento del daño producido, como muestran los diferentes reconocimientos médicos por Tribunales Médicos Militares y las reclamaciones dirigidas al Ministerio de Economía y Hacienda y al Ministerio de Defensa, por lo que no procede entenderla decaída en su derecho ante la inexistencia de abandono de su pretensión de reconocimiento de responsabilidad de la Administración.

Conviene comenzar por afirmar que la sentencia recurrida en su antecedente de hecho primero recoge literalmente que: «Dª Begoña, nació el 18-11-1960. El 14-9-1962 y cuando se encontraba jugando en un campo de la ciudad de León, donde se habían realizado maniobras militares por el Regimiento de Infantería Burgos 36, tropezó con un artefacto que explosionó sufriendo amputación de pierna derecha en su tercio medio y en pierna izquierda pie zambo traumático con deformación considerable e impotencia. Las secuelas de dicho accidente se han ido agravando con el tiempo quedando además una extensa cicatriz interna en el tobillo y borde del pie izquierdo y en la extremidad ha generado una insuficiencia venosa crónica y lumbalgia crónica. Desde que alcanzó la mayoría de edad ha intentado conseguir una compensación por las lesiones y daños sufridos, así consta desde 1.981, habiendo sido reconocida en dicho año por un Tribunal Médico Militar, solicitando incluso una pensión para mutilados de la Guerra Civil, que le fue denegada. También reclamó ante el Ministerio de Economía y Hacienda. Con fecha 22-6-1999 solicitó al Ministerio de Defensa una indemnización desde la antigüedad de los hechos. Por resolución de 21-10-99 el Ministro de Defensa acordó inadmitir por extemporánea la reclamación formulada. Disconforme con la misma acude a la vía jurisdiccional.»

En el examen del primer motivo casacional es necesario partir de la consideración de que la responsabilidad patrimonial, que surge con la producción del daño debe ejercitarse, por exigencia de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 142 y 4.2, respectivamente, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del Reglamento aprobado por Real Decreto 429/1.993, en el plazo de un año computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la "actio nata" recogido en el artículo 1.969 de dicho texto legal, desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse.

En el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas el número 5 del artículo 142 de dicha Ley y4.2 del citado Decreto exigen que la reclamación se ejercite dentro del plazo de un año desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas; y son estos preceptos los considerados infringidos por el recurrente con apoyo en una conocida jurisprudencia de esta Sala que parte de la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados.

Es cierto que, como precisa la resolución administrativa, curar significa en rigor recuperar la salud, existiendo enfermedades o padecimientos en los que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible. En estos supuestos entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación y por tanto cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen. En estos últimos casos ha afirmado efectivamente esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento.

En el presente caso existió una inicial determinación del daño como resulta de los distintos informes obrantes en el expediente administrativo y la Sala, sin más consideración que una genérica referencia a los mismos, ha determinado que las secuelas estaban ya precisadas en el año 1.986 y que ello, en definitiva, suponía la imperativa obligación legal de declarar prescrito el ejercicio de la acción de responsabilidad dado que los hechos se habían producido en 1.962 y, en definitiva, aún computándose el plazo para el ejercicio de la acción a partir de 1.986, se producía la prescripción del derecho a exigir responsabilidad patrimonial a la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1.992.

Ciertamente la recurrente alude en su escrito interpositorio de esta casación a la circunstancia de que existe en el presente caso un daño continuado con infinidad de intervenciones médicas, destacando las diez ocasiones en que -dice- se ha producido la reintervención en el muñón doloroso de su pierna derecha que se acepte que las lesiones se encuentran estabilizadas desde 1.986 como entiende que afirma la sentencia recurrida, y ello fundándolo en los propios antecedentes de hecho de la sentencia impugnada y la cronología que aparece en los informes médicos ya que en el año 1.998 y en el postoperatorio de meniscectomía padeció la actora un síndrome postflebitico del miembro inferior izquierdo que entiende se recoge con claridad en el informe de 10 de mayo de 2.000 del Tribunal Médico Militar Regional de Burgos y a cuya circunstancia se refería la demanda, en cuyo folio 7 se hacía constar que se encontraba pendiente de una valoración de su insuficiencia venosa por el Hospital Militar de Burgos una vez que se reciba el informe correspondiente del Hospital Gomez Ulla. A ello ha de añadirse la lumbalgia crónica a que se refiere el antecedente de hecho primero de la sentencia y que figura en el informe de valoración del daño emitido por el Doctor Carlos Antonio; de todo ello deduce la recurrente que, detectada la insuficiencia venosa crónica en 1.998 y posteriormente la lumbalgia crónica, la reclamación se ha presentado dentro del plazo del año, en 1.999.

Lo hasta aquí expuesto, exige precisar que, efectivamente, la sentencia de instancia funda, como entiende el recurrente, la resolución desestimatoria del recurso en una supuesta estabilización de las lesiones en 1.986. Y ello es contradictorio con lo expuesto en el hecho primero de los antecedentes recogidos en la sentencia donde, después de narrar el origen de las lesiones, se afirma que "las secuelas de dicho accidente se han ido agravando con el tiempo quedando además una extensa cicatriz interna en el tobillo y borde del pie izquierdo y en la extremidad se ha generado una insuficiencia venosa crónica y lumbalgia crónica".

Resulta evidente la existencia de una contradicción entre lo recogido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, en que se parte de la estabilidad de las lesiones ya precisadas en 1.986, y el reconocimiento en el hecho primero de unas secuelas que se producen con posterioridad y que afectan a lesiones no determinadas en aquel año y relativas a una posible insuficiencia venosa crónica y lumbalgia crónica en la extremidad izquierda.

Esta contradicción exige que la Sala haya de ejercitar la facultad que la Ley le concede de integración de los hechos al objeto de aclarar efectivamente las secuelas que efectivamente en su momento fueron determinadas, así como precisar si aparte de dichas secuelas evaluadas en 1.986 existen otras no previstas y relacionadas con el hecho determinante del accidente que causó la lesión y han sido ulteriormente detectadas y que permitan reiniciar el ejercicio del derecho a reclamar con posterioridad a la fecha indicada por la sentencia de 1.986.

El hecho causante de las lesiones se produce el 14 de septiembre de 1.962 cuando la recurrente, nacida el 18 de noviembre de 1.960, se encontraba jugando en un campo de la ciudad de León donde se habían realizado maniobras militares por el Regimiento de Infantería Burgos 36, tropezando con un artefacto que explosionó.

A consecuencia de dicha explosión, se produjeron lesiones que determinaron la amputación traumática de la pierna derecha en su tercio medio así como extensa cicatriz en cara interna del tobillo, borde del pie izquierdo, adherente a planos profundos y retráctil, que produce una limitación de los movimientos del tobillo y desviación ligera del pie hacia dentro y otra extensa cicatriz estrellada y adherente en cara interna, tercio medio de pierna izquierda, sin trastornos funcionales importantes. Así aparece recogido en certificación del Tribunal Médico Militar obrante al folio 30 de las actuaciones de 5 de febrero de 1.981.

Obra igualmente en el expediente al folio 26 informe del Hospital General Princesa Sofía de 5 de febrero de 1.986 en que se precisa que la recurrente «padeció un accidente por explosión de una bomba en el año 1.961 (sic), motivando la amputación por tercio superior de la pierna derecha. Con motivo del crecimiento óseo se produce el alargamiento del peroné, haciendo prominencia en el muñón de amputación dificultando así el apoyo sobre la prótesis que utiliza de pierna; por este motivo fué intervenida en varias ocasiones e incluso actualmente puede ser necesario regularizar quirúrgicamente el peroné, si de nuevo tiene dificultades de apoyo. Se trata pues de una paciente que utiliza una ortesis de la pierna derecha por antigua amputación a nivel del tercio superior de esta pierna.»

Al folio 25 obra igualmente el informe del Tribunal Médico Militar de 25 de marzo de 1.986 donde recoge el siguiente diagnóstico «amputación del tercio medio de la pierna derecha. Pie zambo traumático. Artrodesis metatarso-falángica del primer dedo izquierdo. Cicatriz extensa, retráctil, dolorosa y adherida a planos profundos en miembro inferior izquierdo». Se describen las lesiones como amputación de pierna derecha. Secuelas tipo zambo, (intervenido), traumático con trastornos funcional; pie izquierdo, cicatrices adheridas, dolorosas y extensas en muslo, pierna y pie izquierdo.

Igualmente al folio 24 de las actuaciones administrativas obra el informe del equipo de valoración y orientación del servicio social de minusválidos del Instituto Nacional de Servicios Sociales de 5 de mayo de 1.986 donde se relata que la recurrente «padece amputación del tercio medio de la pierna derecha. Pie zambo traumático izquierdo».

Y al folio 20 del expediente administrativo se recoge el informe del Tribunal Médico Militar de la Seguridad Social de 16 de julio de 1.986 en que se habla de «amputación de pierna derecho en su tercio medio, con muñón doloroso por crecimiento peroneo. E.I. Izda., pie zambo traumático con deformación considerable e impotencia funcional. Extensa cicatriz afectando a cara interna de tobillo y borde de pie izquierdo, adherente a planos profundos, retráctil, dolorosa, antiestética y con limitación de los movimientos del tobillo con ligera desviación del pie hacia dentro». Y se añade, «cicatriz extensa, antiestética, adherente a planos profundos y dolorosa en cara interna de pierna izquierda, hueco popliteo de cara lateral interna del muslo, sin limitación funcional importante».

Evidentemente en ninguno de estos informes se alude a las lesiones relativas a insuficiencias venosas y lumbalgia crónica respecto de lo cual tan solo existe referencia en el escrito de demanda, en cuyo hecho segundo se recoge que en la actualidad su lesión ha generado una insuficiencia crónica así como una lumbalgia crónica, afirmándose en el fundamento de derecho III que «las lesiones se han ido agravando día a día, lo que evidencia que el plazo no puede empezar a computarse hasta que cesen los efectos lesivos, lo que incluso podríamos decir que ni tan siquiera al día de la fecha esos efectos lesivos han terminado, encontrándose pendiente de una valoración de su insuficiencia venosa por el Hospital Militar de Burgos, una vez que se reciba el informe correspondiente al Hospital Gomez Ulla». En el hecho cuarto del escrito de demanda y en relación con la valoración de los daños la recurrente alude a un informe, que dice acompañar como documento número 3 y que no consta en las actuaciones.

En periodo probatorio se aceptó la prueba documental consistente en el dictamen del Tribunal Médico al que el recurrente se refiere en el escrito interpositorio de este recurso de fecha 10 de mayo del 2.000 donde se afirma que la recurrente «padece amputación de miembro inferior derecho siendo portadora de prótesis y ha debido de ser intervenida de menisco. En miembro presenta artrodesis del primer dedo y decapitación de los 4 últimos metatarsianos. Serv. Cirugia: lesiones múltiples en pierna y pie izquierdo. Padece síndrome posflebitico de miembro inferior izquierdo probable secuela de tromboflebitis durante el postoperatorio de meniscectomia en 1.998. Por todo lo cual, el Tribunal que suscribe considera la reconocida presenta amputación de pierna derecha. Artrodesis de primer dedo del pie izquierdo. Decapitación de los cuatro últimos metatarsianos del pie izquierdo. Cicatriz extensa y retráctil de extremidad inferior izquierda. Síndrome postflebitico de extremidad inferior izquierda. Grado de minusvalía del 66%.»

En resumen de lo anterior resulta que las lesiones producidas a la recurrente en orden a los daños de la extremidad inferior derecha estaban perfectamente definidas en el momento en que se produjo la amputación y, en cualquier caso, el 5 de febrero de 1.986 cuando se hablaba ya de necesarias intervenciones quirúrgicas por virtud del crecimiento óseo interno después de la amputación para proceder a adaptar el muñón resultante del traumatismo del tercio inferior de la pierna derecha. Y en lo que afecta a la extremidad izquierda igualmente las lesiones estaban plenamente definidas desde su origen en cuanto a las dificultades resultantes de la deambulación a consecuencia de las lesiones producidas en el pie izquierdo sin que en la misma se hubiera apreciado en 1.986 la existencia de las secuelas a que alude el último de los informes citados en relación con un síndrome postflebitico de la extremidad inferior izquierda de que en dicho informe se habla y que se indica pudo producirse a consecuencia o durante el postoperatorio de meniscectomía practicada en 1.998.

De ello resulta que las lesiones originariamente producidas no fueron objeto de reclamación en plazo y, precisadas en 1.986, efectivamente ha prescrito el derecho a reclamar al haber transcurrido el plazo señalado en el apartado 5 del artículo 142 de la Ley 30/92 así como en el apartado 2 del artículo 4 del Real Decreto 429/1.993, de 26 de marzo.

Y en cuanto a las posibles alteraciones y secuelas derivadas de la tromboflebitis apreciada en el año 2.000 no cabe reconocer responsabilidad por las mismas toda vez que no está acreditada la existencia del nexo causal entre las lesiones producidas en 1.962 y la supuesta meniscectomía practicada en fecha no determinada de 1.998, que tuvo como probable secuela una tromboflebitis, lesión ésta de tromboflebitis que no puede entenderse imputable en consecuencia al acto originario de las lesiones de 1.962 ni reconocerse como determinante del derecho a la reclamación de daños y perjuicios instada por la actora, por lo que el motivo de casación ha de ser rechazado.

Tampoco puede prosperar el segundo de los motivos de casación contenido en el escrito interpositorio relacionado con una infracción de los artículos 142.5 de la Ley 30/92 y 1.973 del Código Civil en relación con los artículos 9.3, 24.1 y 106.2 de la Constitución, fundada en que la actuación producida ante la Administración y en concreto los Tribunales Médicos Militares y las reclamaciones al Ministerio de Economía y Hacienda y al Ministerio de Defensa deben ser aceptadas como determinantes de la inexistencia de abandono de su pretensión puesto que, aún cuando se aceptara tal criterio, es lo cierto que dichas actuaciones finalizaron el 2 de octubre de 1.986 cuando se denegó la pensión a la recurrente por el Ministerio de Defensa, después de haber sido denegada por el Ministerio de Economía y Hacienda, y desde entonces y hasta que se formula la que da origen al presente recurso el 22 de junio de 1.999 había transcurrido con exceso el plazo de un año exigido por la Ley 30/1.992 en su artículo 142.5 para el ejercicio de la acción de responsabilidad.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, procede la imposición de la costas a la recurrente, fijándose en 300 euros la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto.

Vaya por delante -y no por cumplir un mero deber de cortesía- mi respeto por el esfuerzo que ha hecho la Sala de cuyo parecer mayoritario discrepo por averiguar la realidad de lo que ha ocurrido y por aplicar la solución que ha considerado que es la adecuada al ordenamiento jurídico. Ello se hace patente por la mera lectura de la sentencia donde se hace un análisis pormenorizado de las actuaciones, tanto las de la instancia como las que figuran en el expediente administrativo, pues -como se hace constar en el párrafo 5º del F.J. 3º- la Sala ha hecho uso de la potestad de integración de hechos que el artículo 88.3 de nuestra Ley jurisdiccional que confiere el Tribunal Supremo, cuando actúa como Tribunal de casación -y es aquí el caso-.

Ello no obsta para que considere que la valoración jurídica de los datos -tanto fácticos como jurídicos- que resultan de las actuaciones debiera haber llevado a obtener una conclusión distinta de la desestimatoria a la que ha llegado.

Entrando ya en la crítica que en este voto discrepante debo hacer para justificar mi apartamiento de la ponencia que me correspondería redactar al no poder asumir la decisión mayoritaria, debo empezar destacando lo siguiente:

1. La sentencia de la que discrepo acepta -implícita, pero claramente- que la reclamante ha sufrido una gravísima lesión que es imputable a la Administración militar, cuyo origen se encuentra en una negligencia inexcusable de la misma -que prueba en este caso un mal funcionamiento del servicio público- por no haber procedido a retirar los restos del material bélico empleado en unas maniobras militares con tiro real que llevó a cabo en un descampado en la ciudad de León el Regimiento de Burgos 36, restos entre los cuales se hallaba un artefacto bélico no explosionado que, al tropezar con él la reclamante, que entonces contaba dos años de edad, explosionó causándole los daños que son conocidos y que afectan a los dos miembros inferiores.

2. La sentencia de la que discrepo acepta también - implícita pero claramente- que el daño es individualizable y económicamente evaluable, y que es antijurídico, en el sentido de que la reclamante no tenía ni tiene el deber de soportar las consecuencias de ese daño.

3. Asimismo acepta la sentencia de que discrepo -y esto no ya implícitamente sino de manera expresa y terminante- que los daños son de los que, por ser de producción sucesiva e ininterrumpida, la jurisprudencia -tanto civil como contencioso-administrativa- llama daños continuados.

4. Y como durante toda mi carrera profesional como magistrado del Tribunal Supremo ha transcurrido en Salas -la antigua Sala 4ª y ahora la 3ª, sección 6ª- que, por distribución de asuntos, tenían asignadas el conocimiento de reclamaciones de responsabilidad extracontractual, considero oportuno añadir que posiblemente nos hallamos ante un caso límite -así lo hice constar durante el debate y en ello hubo unanimidad- en razón al tiempo transcurrido entre la producción de los trágicos hechos que cambiaron para siempre el destino de una niña de dos años y la presentación de la reclamación ante la Administración militar por dichos años.

5. Por último, debo decir que, precisamente porque se aceptó -como no podía ser menos- que el daño era continuado, el debate versó acerca de si las secuelas estaban estabilizadas y desde qué momento.

En esencia, la razón por la que el grupo mayoritario de los magistrados que componen la Sala se ha decantado en favor de la desestimación del recurso por haberse ejercitado la acción fuera de plazo radica en que hay contradicción entre lo que se declara probado en el antecedente de hecho de la sentencia impugnada y lo que se afirma en el fundamento 3º de la misma.

En el antecedente de hecho 1º se dice que: «Las secuelas de dicho accidente se han ido agravando con el tiempo quedando además una extensa cicatriz interna en el tobillo y borde del pie izquierdo y en la extremidad ha generado una insuficiencia venosa crónica y lumbalgia crónica».

Esa insuficiencia la constata el Tribunal Militar Regional en 10 de mayo de 2000, y la describe así «Padece síndrome postflebítico de miembro posterior izquierdo probable secuela de tromboflebitis durante el postoperatorio de menisceptomía en 1998».

En el fundamento segundo se dice que: «Esta claro pues que desde la última fecha 1986 a 1999 en que reclama ha transcurrido con exceso el plazo de una año que marca la Ley y resulta evidente que la interposición del recurso administrativo resultó extemporáneo, de ahí que interpuesto recurso más allá del tiempo hábil para hacerlo, su inadmisión por extemporánea sea conforme a derecho».

La contradicción es tan evidente que para salvarla, la Sala ha hecho uso de la potestad de integrar hechos que el artículo 88.3 de la nueva Ley reguladora de nuestra jurisdicción confiere a este Tribunal Supremo.

Y pasa revista a los informes y dictámenes que obran en las actuaciones -folios 30, 26, 25, 24 y 20 del expediente- y después de constatar que «en ninguno de esos informes se alude a las lesiones relativas a insuficiencias venosas y lumbalgias crónica» y que es en ese dictamen de Tribunal Médico, de 10 de mayo del 2000, que se aceptó como prueba documental, donde se afirma el padecimiento de un «síndrome postflebítico de miembro inferior izquierdo probable secuela de tromboflebitis durante el postoperatorio de menisceptomía en 1998».

Hecho esto establece dos conclusiones, una respecto de la extremidad inferior derecha y otra respecto de la derecha. Las transcribimos por separado:

1. Empezaremos, pues, por la conclusión que establece en relación con la extremidad inferior derecha: «... las lesiones producidas a la recurrente en orden a los daños de la extremidad inferior derecha estaban perfectamente definidas en el momento en que se produjo la amputación y, en cualquier caso, el 5 de febrero de 1986 cuando se hablaba ya de necesarias intervenciones quirúrgicas por virtud del crecimiento óseo interno después de la amputación para proceder a adaptar el muñón resultante del traumatismo del tercio inferior de la pierna derecha» [...] «De ello resulta que las lesiones originariamente producidas no fueron objeto de reclamación en plazo y, precisadas en 1986, efectivamente ha prescrito el derecho a reclamar al haber transcurrido el plazo señalado en el apartado 5 del artículo 142 de la Ley 30/92 así como en el apartado 2 del artículo 4 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo».

   Pues bien, esto que se escribe en la sentencia de la que discrepamos difiere de la transcripción literal de ese informe de 1986 que recoge la propia sentencia que termina diciendo que «incluso actualmente puede ser necesario regular quirúrgicamente el peroné, si de nuevo tiene dificultades de apoyo». Parece lo mismo, pero no es igual. Y deducir de ello que las secuelas de esa pierna están estabilizadas es algo que no se dice por los componentes del Tribunal Médico y mucho menos puede deducir este Tribunal de casación. Porque es que, además, supone establecer una predicción contraria a la que hace el Tribunal médico que dice que «incluso actualmente (es decir, a partir de esa fecha, o sea: después, en el futuro) puede ser necesario regularizar quirúrgicamente el peroné, si de nuevo (es decir: en el futuro, en un futuro que no se puede precisar) tiene dificultades de apoyo».

2. Veamos ahora que es lo que dice la sentencia de la que discrepo en relación con la otra pierna, y que es lo siguiente: «Y en lo que afecta a la extremidad izquierda igualmente las lesiones estaban plenamente definidas desde su origen en cuanto a las dificultades resultantes de la deambulación a consecuencia de las lesiones producidas en el pie izquierdo sin que en la misma se hubiera apreciado en 1986 la existencia de las secuelas a que alude el último de los informes citados en relación con un síndrome postflebítico de la extremidad inferior izquierda de que en dicho informe se habla y que se indica pudo producirse a consecuencia o durante el postoperatorio de meniscectomía practicada en 1998».[...] «Y en cuanto a las posibles alteraciones y secuelas derivadas de la tromboflebitis apreciada en el año 2.000 no cabe reconocer responsabilidad por las mismas toda vez que no está acreditada la existencia del nexo causal entre las lesiones producidas en 1962 y la supuesta meniscectomía practicada en fecha no determinada de 1998, que tuvo como probable secuela una tromboflebitis, lesión ésta de tromboflebitis que no puede entenderse imputable en consecuencia al acto originario de las lesiones de 1962 ni reconocerse como determinante del derecho a la reclamación de daños y perjuicios instada por la actora, por lo que el motivo de casación ha de ser rechazado».

   En realidad lo que no está acreditado es precisamente que esa tromboflebitis no tenga su origen en el desgraciado accidente causado por el inaceptable descuido de un Regimiento militar que hace maniobras en un terreno tan próximo a la ciudad que a él van a jugar menores de edad y no adoptó las medidas necesarias para dejar absolutamente limpio de artefactos de todo tipo, tanto más si alguno de ellos, como el que causó la gravísima amputación que sufrió la recurrente, no había explosionado. Es un hecho que las heridas causadas han dejado secuelas que han dado lugar a sucesivas intervenciones en uno y otro miembro inferior. Y es en el miembro inferior izquierdo donde aparece el síndrome postflebítico, es decir en uno de los miembros afectados por la explosión. Y no es razonable presumir -porque esto es lo que hace la sentencia de la que tengo que discrepar- precisamente que la causa determinante de los daños que van sucesivamente apareciendo -las secuelas- no es precisamente la explosión de un artefacto militar que no tenía que estar allí donde quedó abandonado. ¿Es que es razonable pensar que la lesión de menisco de la que tuvo que ser intervenida la recurrente no tiene nada que ver con aquel terrible suceso que la privó de parte de la pierna derecha y la dejó la otra con un pie que determina que su andar sea claudicante? Tanto si entendemos que la presunción es un medio de prueba como si aceptamos la tesis de que es una técnica de valoración de la prueba, es patente que en el caso que nos ocupa la conclusión a que se ha llegado -carencia de enlace preciso y directo entre el hecho base y la consecuencia- no se ha ajustado -y lo digo con el máximo respeto- a las reglas del criterio humano.

Aunque no se dice expresamente en la sentencia, a lo largo del debate habido -que fue largo y con numerosas intervenciones de los componentes de la Sala- se hizo referencia varias veces a que en el dictamen del Tribunal médico de mayo del 2000 donde se hace referencia al síndrome postflebítico se establece sólo en términos de probabilidad que fuera dicho síndrome una secuela del postoperatorio de menisceptomía.

Y como esto ha resultado determinante para inadmitir la reclamación por extemporánea, creo ineludible hacer una referencia a la distinción entre un diagnóstico sindrómico y un diagnóstico nosológico.

Al respecto debo decir que lo que se emite en mayo del 2000 es -y así resulta de los términos en que está redactado- un diagnóstico sindrómico, es decir un diagnóstico sintomático y, como tal provisional. Y al hablar de síntomas estoy empleando la expresión en sentido amplio comprendiendo tanto los síntomas en sentido estricto (que tienen naturaleza subjetiva y que, por lo mismo, y generalmente, se perciben únicamente por la persona enferma) y los signos (que son manifestaciones objetivas -por ejemplo, coloración de la piel: palidez, cianosis, ictericia- y que pueden ser apreciados por terceras personas; a veces también por el propio enfermo).

No nos ilustra el Tribunal Médico sobre cuáles son los síntomas en sentido amplio que ha tenido en cuenta para llegar a la conclusión a la que ha llegado: que la reclamante padece un síndrome postflebítico

Esto quiere decir que el Tribunal médico no puede establecer cuál sea la causa exacta del mismo aunque aventura la hipótesis de que sea debido a la intervención de menisco que sufrió la reclamante en 1998.

Cierto es que es posible tratar los síntomas mediante lo que se llama tratamiento sintomático, y cierto es también que algunas veces es posible tratar un trastorno sindrómico aplicando un tratamiento de esta otra clase. Pero con ello el Tribunal médico está moviéndose todavía un poco -o un mucho- a ciegas, porque sin conocer cuál es, en realidad de verdad, la enfermedad causante de esos síntomas, de esos signos y de ese síndrome, es imposible atacarla de un modo eficaz y definitivo. Porque un síndrome dado puede estar causado por enfermedades diferentes. O dicho con otras palabras: un proceso patológico puede presentarse en idéntica forma clínica, por afectar a las mismas estructuras o mecanismos fisiológicos, y ser debido, sin embargo, a causas diferentes. Sólo si se consigue averiguar la verdadera causa de la enfermedad podremos estar en condiciones de combatirla en realidad de verdad.

Por eso, y aunque cuando se consigue emitir un diagnóstico sindrómico se ha dado un paso importante en la lucha contra el mal, es necesario seguir adelante hasta ver de acertar con la verdadera causa del mismo. Es cuando se consigue emitir un diagnóstico nosológico, y cuando -si éste es correcto- se está en condiciones de combatir con razonables probabilidades de éxito la enfermedad, puesto que es entonces cuando habremos descubierto de qué enfermedad se trata, cuál es su naturaleza.

Siendo esto así, extraer las consecuencias que ha extraido el grupo de magistrados que ha votado mayoritariamente en favor de la tesis de la prescripción no es jurídicamente aceptable, porque ha dado por cierto -sin más- dos cosas: a) Que el síndrome que padece -una postflebitis que puede ser debida a causas muy diversas- no tiene «nada que ver» con ese proceso continuado, ininterrumpido y progresivo que deriva del desgraciado -y terriblemente trágico- accidente sufrido por la reclamante en 1962; b) Que esa postflebitis, además, deriva única y exclusivamente de la operación de menisco (la cual, además, «nada tiene que ver» con la progresión de la enfermedad).

Si los profesionales médicos que examinaron a la enferma, se limitaron a emitir un diagnóstico de mera probabilidad -y seguramente actuaron con prudencia al obrar así-, no puede entenderse que quienes, presumiblemente carecemos de conocimientos sobre la ciencia médica, nos atrevamos a emitir un diagnóstico definitivo.

Pero es que, además, al decidir como lo ha hecho la Sala infringe el principio o regla - constitucionalmente declarado como ínsito en ese derecho complejo que es la tutela judicial efectiva: art 24 CE- de in dubio pro actione.

Un principio o regla este último que tanto la jurisprudencia de esta Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Supremo como también la de la Sala de lo civil de este mismo Tribunal tiene reiteradamente proclamado.

Y huelga decir que la doctrina (o teoría, o principio, o regla) del daño continuado es general, es decir común a todas las ramas del derecho. Y está establecido no sólo en relación a los daños por daños corporales o psíquicos por acto sanitario, sino a daños de muy distinta naturaleza.

Y porque esto es así, recordaré aquí únicamente jurisprudencia civil sobre el principio in dubio pro actione. Por ejemplo ésta:

«La fijación del "dies a quo", para la computación del plazo prescriptivo de la acción, ha de determinarlo el juzgador de instancia con arreglo a las normas de la sana crítica, en cuanto que el artículo1969 C.c. no es, a estos efectos, un precepto imperativo y sí de «ius dispositivum» (Ss. 22 de marzo 1985 [Ar. 1197], 21 de abril 1986 [Ar. 1864], 16 de diciembre 1987 [Ar. 9511], 8 de octubre 1988 [Ar. 7393], 17 junio 1989 [Ar. 4696], 15 y 30 de julio [Ar. 5384 y 5435] y 30 de enero 1993 [Ar. 355], entre otras). (STS 26 de septiembre de 1994 [Ar. 7303]». En igual sentido las SsTs 12 mayo 1997 (Ar. 3835), 3 de septiembre 1996 (Ar. 6500), 26 mayo 1994 (Ar. 3750) y 14 de febrero 1994 (Ar. 1474).

Debe traerse a colación la doctrina elaborada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y expuesta entre otras por las Ss. 16 de julio 1984 (Ar. 4073), 19 septiembre de 1985 (Ar. 4279), 17 de marzo 1986 (Ar. 1774), 16 de diciembre 1987 (Ar. 9511), 10 de octubre 1988 (Ar 7400) y 10 de marzo 1989 (Ar. 2034), que contiene una clara exposición de la materia predicando "un tratamiento restrictivo de la prescripción, que al no fundarse en razones de justicia intrínseca se configura como limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, y el criterio no rigorista alcanza su más genuina expresión en la determinación del día inicial en que da comienzo el cómputo del plazo correspondiente de forma que las indeterminaciones o dudas sobre ese día no se resuelvan nunca en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquel que alega su extinción, escudándose en la extemporaneidad de la pretensión contraria". (STs 7 de marzo 1994 [Ar. 2197]). En igual sentido las SsTs 25 abril 2000 (Ar. 3379), 19 de febrero 1998 (Ar. 877), 3 de diciembre 1993 (Ar. 9830) y 10 de marzo 190 (Ar. 2034).

Quinto.- Son las que preceden las razones por las que este magistrado ha tenido que solicitar que se le sustituya en la redacción de la ponencia, y son también las que determinan la redacción de este voto disidente del parecer de la mayoría.

En consecuencia, y puesto que la imputabilidad del daño continuado que padece la reclamante es indiscutible, como también la antijuridicidad de ese daño, está admitido por todos, la Administración y nuestra Sala, y como la presunción que se deduce de esa progresión de los daños es que la intervención de menisco en la pierna izquierda es una secuela más de la continuada, ininterrumpida y progresiva evolución del daño inicial, habría que entrar ya, directamente y sin más, a valorar el daño causado.

Inútil es, por desgracia, el que en este voto particular me pronuncie sobre la concreta cantidad en que debe cifrarse esa indemnización.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Secretario, certifico.