STS 416/2005, 31 de Marzo de 2005

El Juzgado de Instrucción número 5 de Torremolinos, incoó Procedimiento Abreviado con el número 58 de 2002, contra Alfonso, Encarna, Hugo y otros , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Tercera, con fecha 29 de abril de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El Grupo Primero de Estupefacientes de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado -Costa del sol -UDTCO- de la comisaría de Policía de Málaga, que había recibido información anónima sobre la dedicación de un grupo de colombianos al trafico de cocaína en esta provincia, efectuó los oportunos seguimientos para comprobar la posible verosimilitud de la denuncia. Identificaron con facilidad a quien parecía ocupar el centro de reuniones, pues se trataba de un colombiano de setenta años de edad, viejo conocido de los actuantes, que incluso ya había sido condenado por esta misma Sala, por una actividad similar a la que era objeto de investigación. La comprobación de que el citado llevaba a cabo frecuentes contactos con las mismas personas, principalmente en el bar "El Gato Cerecero" de Torremolinos, hizo pensar a los actuantes que la denuncia podría tener fundamento y continuaron las pesquisas.

Posiblemente por no encontrar un normal vinculo de relación, fuera el de compartir la nacionalidad, entre el identificado y una joven que se reunía con él en ocasiones, centraron su seguimiento en ella, a laque, en un principio solo conocían por el nombre. Pocos días después, la identificaron plenamente como la actual acusada, Almudena. También fijaron su atención en un individuo a quien erróneamente atribuyeron la nacionalidad colombiana y en el vehículo que conducía, un BMW recientemente transferido a nombre de una mujer. Las informaciones recibidas se referían también a viajes que efectuaban fuera de la provincia, principalmente a Madrid, las tres personas reseñadas para abastecerse de drogas.

Mediante averiguaciones propias de su cometido, se llegó al conocimiento de los números de teléfonos móviles que los reseñados utilizaban para sus contactos y, sobre la base de las indagaciones practicadas, unas, reflejadas en un oficio fechado el 12 de noviembre de 2001, otras, comunicadas en comparecencia del funcionario ante el Juez de Instrucción, solicitaron y obtuvieron del Juzgado de Guardia de Torremolinos, Juzgado de Instrucción nº 5, el libramiento del auto de la misma fecha en el que se acordaba el secreto de las actuaciones y la intervención de los teléfonos móviles de los reseñados. Pese a la utilización del habitual lenguaje enclave, el contenido de las escuchas practicadas desde el inicio de la intervención, los días 16 y18 de noviembre, puso claramente de manifiesto que la anónima denuncia respondía a la realidad. Ya en esas conversaciones iniciales sale como interlocutor el colombiano identificado quien, pese a utilizar nombres supuestos, fue finalmente identificado como el actual acusado Alfonso. Las transcripciones de las conversaciones mantenidas hasta el momento, que se adjuntaron a la solicitud y la explicación de su contenido en extenso oficio de fecha 27 de noviembre de 2001, determinó que por auto de la misma fecha el juzgado accediera a la intervención de dos teléfonos móviles utilizados por el acusado citado en último lugar.

Nuevo oficio se libra por la fuerza instructora con fecha 10 de diciembre de 2001. Las transcripciones que se acompaña a la solicitud no precisaban siquiera del extenso comentario del oficio a lo largo de siete folios, en que se solicitaba la prorroga de tres de los teléfonos intervenidos, el cese en la intervención de uno, y la intervención de otros cuatro, a todo lo cual se accedió por autos de la misma fecha.

Las intervenciones, prórrogas y ceses se sucedieron, según se producían nuevas averiguaciones o se detectaba el cambio de teléfono por los observados, como medida para dificultar las escuchas. Es concretamente el 17 de diciembre de 2001, cuando se solicita y obtiene la intervención, entre otros, del teléfono numero NUM009 cuyo usuario mantiene una estrecha relación con la acusada Almudena. Es la utilización de este ultimo teléfono por los que resultarían ser los acusados Carlos María y su compañera sentimental Encarna, lo que posibilitó a los policías actuantes conocer la dedicación de los mismos a la venta en mediana cuantía de cocaína. Es también a través del teléfono por el que contacta Carlos María con el que resultó ser el acusado Braulio, en la noche del 22 de enero de 2002. El contacto concertado entre ambos y la entrega de la droga por parte de Braulio a Carlos María a cambio de dinero se realizó a presencia policial a las 14,30 horas del día 23 de enero de 2002. Ese mismo día fueron detenidos Carlos María y Almudena portando entre todos la cantidad de 919 euros, producto de la ilícita actividad investigada. En poder del primero hallaron las dos bolsitas acabadas de recibir que contenían una sustancia cuyo posterior análisis permitió identificar como cocaína, con peso conjunto de 193,34 gramos, pureza del 26,6% y valoren el mercado ilícito próximo a los seis mil euros, sustancia que pretendía destinara abastecer a consumidores que, en definitiva, era a lo que los tres se dedicaban si bien Encarna se limitaba a preparar los encargos de droga que recibía de su compañero sentimental, Carlos María. En el registro del domicilio de estos últimos, sito en la CALLE000, nº NUM000.NUM001 de Málaga, se hallaron dos libretas de ahorros de La Caixa con saldos procedentes del ilícito trafico a nombre de Carlos María y una libreta de Caja Madrid a nombre de Encarna, también con saldo de la misma procedencia. En el dormitorio de la pareja se encontró una balanza de precisión y en la cocina un peso digital electrónico marca EKS.

Braulio pudo eludir la acción policial ese día, si bien ya había sido identificado y su detención se produjo a las 123,20 horas del día 13 de febrero de 2002. Al interceptar el ciclomotor en que viajaba a identificarse como policías quienes efectuaron tal operación, se dio a la fuga a pie agredió a los dos policías actuantes y ofreció tenaz oposición a su detención, hasta el punto de que uno de los policías, el número NUM002, sufrió un traumatismo en el 5º dedo de la mano derecha que precisó para su sanidad solo de la primera asistencia sin constar que necesitara mas días para sanar. En poder de Braulio se encontraron dos envoltorios de plástico conteniendo en ambos casos lo que, una vez analizado, resultó ser cocaína, con peso de 51,09 gramos, pureza del 45,6% y cocaína, con peso de 2,01 gramos, pureza del 46.3%, con valor conjunto en el mercado ilícito a que iba destinada próximo a los dos mil euros.

Como ya se ha dicho, desde el principio se advirtió que Alfonso se dedicaba a la misma actividad que los reseñados, aun cuando parecía interesarse por operaciones de más envergadura. Son precisamente conversaciones con él mantenidas las que llevan a los actuantes a solicitar con sobrada justificación la intervención del teléfono NUM003, nuevo teléfono utilizado por el que resulto ser el acusado, Leonardo. Las escuchas de las conversaciones mantenidas entre ambos y también entre el ultimo y el que resulto ser el acusado, Hugo, en la noche del día 3 de febrero de 2002, fueron las que permitieron abordar la entrega de la cocaína que traían de Madrid el citado Leonardo y los acusados Jesús Luis y Cornelio. Se trataba, según el análisis de 973 gramos de cocaína, con una pureza del 75,0%, que portaba el segundo de los citados en un bolso de mano, cuando fueron detenidos, a las 5,30 horas del día 4 de febrero de 2002, poco después de que los tres descendieran del autobús en la estación de autobuses Plaza de Armas de Sevilla, donde les esperaban los destinatarios de la droga transportada, Alfonso y Hugo, quienes fueron interceptados por el dispositivo policial, cuando acababan de aparcar su vehículo frente a la estación de autobuses, después de haber realizado diversas pasadas por su puerta.

Todos los acusados reseñados son mayores de edad y no constan que hubieran sido condenados con anterioridad.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Carlos María, Almudena, Encarna y Braulio, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de tres años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de seis mil euros, con arresto sustitutorio de dos meses caso de impago, así como al pago de una doceava parte de las costas del procedimiento.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a Cornelio, Jesús Luis, Leonardo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de siete años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de sesenta mil euros, así como al pago de una quinceava parte de las costas del procedimiento.

Por ultimo, debemos condenar y condenamos a Braulio, como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia a Agentes de la Autoridad y de una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y a la pena de multa de un mes, con cuota diaria de seis euros y una responsabilidad personal subsidiaria de una día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por la falta, así como al pago de la tercera parte de las costas de este juicio. La multa referida deberá ser satisfecha de una sola vez en la Secretaria de esta Sección, dentro de los diez días siguientes al que en que fuera requerido para ello. Por vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar al policía nacional nº 69204 en la cantidad de treinta euros, por las lesiones sufridas.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido y reseñado en el factum, esto es novecientos diecinueve euros y los saldos de las dos libretas de ahorros de la Caixa a nombre de Carlos María, y de una libreta de Caja Madrid a nombre de Encarna, que fueron intervenidas en el registro domiciliario, así como de la droga intervenida a lo que se dará el destino legal.

Seáles de abono a todos ellos, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados por esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

Reclámese del Juzgado Instructor el envío de las piezas separadas de responsabilidad civil de los acusados concluidas conforme a derecho.

Póngase en conocimiento de esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y consumo.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Alfonso, Encarna, Hugo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Alfonso

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. vulneración del art. 18.3 CE.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. vulneración del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. infracción del art. 14 CE.

Recurso interpuesto por Hugo

PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. infracción del art. 18.3 CE (secreto de las comunicaciones telefónicas), 24.2 CE (proceso con todas las garantías), y 24.2 CE. (presunción de inocencia), respectivamente.

Recurso interpuesto por Encarna.

PRIMERO,

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, infracción del art. 24 CE. (proceso con todas las garantías y presunción de inocencia), y del art. 18.3 CE (secreto de las comunicaciones telefónicas), respectivamente.

Al amparo del art. 849.1 LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se adhiere a los motivos formalizados por los tres recurrentes, salvo los terceros de los acusados Alfonso y Encarna, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintinueve de marzo de dos mil cinco.

Dado que todos los recurso -motivo primero de los interpuestos por Alfonso y Hugo, y segundo del planteado por Encarna- denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ., la vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, en cuanto el primer auto judicial de 12.11.2001, que autorizó la intervención de los teléfonos pertenecientes a Germán, "Pedro Francisco" y Almudena" careció de motivación fáctica al basarse la solicitud policial en informaciones anónimas y en meras sospechas sin aportar datos objetivos.

El desarrollo argumental de los correspondientes motivos hace necesario recordar, como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala -que el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en su art. 18.3.

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17 y el convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2, reconoce de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias de la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según la reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8 del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo.

Hemos declarado, por todas S. 13.1.04, que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas.

En este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguiente consecuencias:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

4. Al ser medida exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

5. Es una medida temporal, el propio art. 579.3 LECrim. fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal STS 17.3.2004).

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación. requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delito para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE. con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación ala prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucionalidad, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales integras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente introducidas en el Plenario.

Y expresamente hay que recordar en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial-en igual modo, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21.3 y 650/2000 de 14.9. De lo expuesto, se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún animo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/(7 de 16.123, 128/88 de 27.6, 111/90 de 18.6, 199/92 de 16.11, 49/99 de 9.4 y 234/99 de 20.12. De esta Sala Segunda citar SSTS 12.9.94, 1.6, 28.3 y 6.10.95, 22.7.96, 10.10.96, 11.4.97, 3.4.98, 23.11.98, 27.4.99, 16.2.2000, 26.6.2000, 6.2.2002, 17.3.2004. SEGUNDO: Alegada la nulidad por la insuficiente motivación de la resolución judicial al estimar que la solicitud policial (Folio 2 y 3), y la intervención acordada el día 12.11.2001 (folios 4 y 5), no se basaban en hechos o sospechas fundadas.

En orden a la motivación es preciso recordar, STS 12.7.2002 que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y 384 de la Ley Procesal). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99) Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".

La STS 21.7.2003 preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se pueda en un fin circunstancialmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión STC 49, 166 y 171/99 y 8/2000).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulte exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizar en una investigación no acabada (SS. 1240/98 de 27.11, 1018/99 de 30.9) por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el TC como esta misma Sala STC 123/97 de 1.7, SSTS 6.5.87, 14.4.98, 19.5.2000 y 11.5.2001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomo en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

A la vista de lo anteriormente expuesto, analizaremos los reproches de la impugnación al auto de intervención telefónica.

El oficio policial de 12.11.2001 hace constar que: dentro del cometido encomendado a este Grupo I de Estupefacientes de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado-Costa del Sol, el pasado día 6 del presente mes se recibe información anónima, sobre un grupo organizado de ciudadanos colombianos, dedicados a la introducción y posterior venta en nuestra provincia de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína.

Las primeras informaciones apuntan a que dicho grupo organizado estaría encabezado por un ciudadano colombiano llamado Germán, quien ya en el año 1997 fue detenido en relación con la incautación de algo más de 3.000 gramos de cocaína. Realizadas gestiones se consigue identificar plenamente a dicho individuo respondiendo a la siguiente filiación: Germán, nacido en Jericó Antioquia (Colombia) el 30-11-28, hijo de Enrique y Rosario, domiciliado actualmente en los apartamentos Lima número NUM004 de Torremolinos.

De las vigilancias efectuadas sobre dicho individuo, se le ha visto contactar con otros ciudadanos/as de su misma nacionalidad, realizando dichos contactos principalmente en el Bar "El Gato Cervecero", sito en la calle Mansión Club de Torremolinos.

Uno de los individuos que mantiene diversos contactos con Germán, se ha podido averiguar que responde al nombre de Pedro Francisco y utiliza para su desplazamiento el vehículo BMW 325i, matrícula F-....-FL, el cual figura en la actualidad a nombre de la empresa AXA AURORA IBER SEGUROS Y REASEGUROS, con domicilio social en Vía Roma 3 de Palma de Mallorca. Otras de las personas que integrarían dicho grupo organizado, y que suele mantener contactos con Germán en el bar ya citado, es una mujer colombiana que responde al nombre de Almudena

Por las gestiones realizadas sobre la titularidad del vehículo BMW ya mencionado se ha podido saber que en la actualidad ha sido transferido a: Lourdes, si bien y como ya se dice con anterioridad, en vigilancias efectuadas, dicho vehículo es conducido por el ciudadano colombiano del que hasta el momento solamente se sabe responde al nombre de Pedro Francisco.

Por las informaciones recibidas se sabe que las tres personas citadas suelen realizar viajes a distintos puntos de nuestro País, principalmente Madrid, de donde se abastecen de la sustancia estupefaciente, para posteriormente realizar sus ventas en nuestra provincia.

De las pesquisas realizadas se ha podido averiguar que en la actualidad, los referidos utilizan los siguientes números de teléfono móvil para sus contactos:

Germán, utiliza el número NUM005.

Pedro Francisco utiliza el número NUM006

Almudena utiliza el número NUM007

Siendo en base a lo anterior y con la finalidad de servir de soporte a las investigaciones seguidas por dicho Grupo I de estupefacientes, así como poder identificar plenamente a la totalidad de individuos componentes del grupo mencionado, por lo que se solicita la intervención de los teléfonos de aquellas personas.

Con estos antecedentes fácticos los motivos -apoyados por el Ministerio Fiscal- deben prosperar.

En efecto la existencia de una información anónima como la que refiere el oficio policial no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por si mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión "STC Pleno de 23.10.2003 (Caso Ollero).

Igualmente no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habría de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrían de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida (STC 8/2000). En el presente caso, en base a una denuncia anónima se inició una investigación policial, cuyos resultados quedaron reflejados en el oficio policial de 12.11.2001 -las posibles adiciones verbales que el Policial Nacional núm. NUM014 pudiera haber comunicado al Juez Instructor, a que se refiere la sentencia-, no pueden ser valoradas, al no recogerse en el auto judicial y desconocerse por tanto, su contenido.

Estos resultados, se limitan a constatar que un grupo de colombianos se reúne en un Bar, que uno de ellos identificado como Germán fue detenido en el año 1997 al estar implicado en la incautación de tres kilos de cocaína, que con éste se relacionan un tal Pedro Francisco que utiliza un Pedro Francisco, y una mujer que responde al nombre de Almudena, y que estas tres personas suelen realizar viajes a distintos puntos del país, principalmente Madrid.

Tan pobre investigación y los excasísimos datos facilitados no cubren, ni con mucho, el estándar de exigencia que se deriva de un medio de investigación que presupone una severa restricción de derecho fundamentales.

En el presente caso el único dato con un cierto valor sospechoso es la presencia de esa persona con antecedentes policiales por trafico de droga, este es el único dato susceptible de control y valoración judicial, pero con independencia de que esa persona no ha resultado ni siquiera acusada en las presentes diligencias, es un dato en si mismo tan abierto, que en modo alguno puede entenderse que se está ante las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que se refiere el TEDH, caso Ludi y Klaus, S. 15.6.92.

A lo sumo se estaría ante una sospecha, que tiene un factor de credibilidad muy inferior al de un indicio, pues la sospecha se vértebra alrededor de unas creencias u opiniones que no son susceptibles de ulterior verificación, en tanto que los indicios, en cuanto que tienen una base fáctica permiten verificar el fundamento y la razonabilidad de la petición que con base en aquellos les haga al Juez la policía. En efecto, la afirmación de que Germán, Pedro Francisco y Almudena podían estar implicados en un tráfico de drogas, adquiriéndola en Madrid para su ulterior distribución en la provincia de Málaga, no pasa de ser una mera suposición o conjetura de que están o pueden estar involucrados en tal tráfico y por tanto, no puede permitir la intervención telefónica.

Consecuencia de lo anterior es que el auto judicial de 12 de noviembre de 2001 --folios 3 y 4-- carece de motivación pues la ausencia de indicios impide todo control judicial posterior capaz de realizar el juicio de proporcionalidad y necesidad indispensable. Se trató de una autorización tan mecánica como rutinaria que sólo exterioriza la ausencia de un control judicial digno de tal nombre. Al respecto debemos precisar como recuerda la STS 27/2004 de 13.1, que en la medida que se ha aceptado por doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta Sala la motivación judicial por remisión al auto policial, este desplazamiento o asunción del contenido del oficio policial tiene como contrapeso un incremento de la exigencia de que se ofrezcan en el oficio datos concretos y significativos verdaderamente dignos de tal nombre porque sólo ellos van a permitir que en este control casacional, cuando se denuncia la inexistencia de motivación puede verificarse si hubo elementos materiales y concretos en qué justificar la autorización judicial. Obviamente si el oficio policial carece de datos, la motivación por remisión sería motivación en el vacío, y por tanto inexistente.

En el mismo sentido la STS. 1542/2002 de 24.9 declaró: "Consecuencia de lo expuesto, es que la autorización judicial, carece de fundamento, no tanto porque se remita en su fundamentación al oficio policial, lo que es posible --SSTC 200/97, 49/97, 139/99 y 239/99-- sino porque al carecer el oficio de datos verificables, la motivación por remisión queda viciada del mismo defecto y en definitiva se degrada a un corolario necesario de solicitud policial de forma acrítica y prácticamente rutinaria --STS 1467/2002 de 12 de Septiembre-- que lo único que acredita es la inexistencia de un control judicial acreedor de tal nombre".

Por último recordar con la STS. 22.9.2004, que la nulidad que se declara de la intervención telefónica concedida, no queda "sanada en raíz" por el resultado positivo de la investigación. El juicio de validez o nulidad de la misma, debe ser efectuado por el cumplimiento de los requisitos de legalidad constitucional exigibles en su inicio y con independencia del resultado obtenido que nunca podrá novar aquella ilicitud inicial.

En conclusión debemos declarar la prosperabilidad del motivo.

Admitidos los motivos y declaradas nulas las intervenciones telefónicas, debemos analizar los motivos segundos de los recursos interpuestos por Alfonso y Hugo, y motivo primero del formulado por Encarna, en cuando denuncian, al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del art. 24.2 CE, dado que toda la prueba de cargo se ha obtenido a raíz de las intervenciones telefónicas y la nulidad de estas debe conllevar la nulidad del resto de las pruebas.

Los motivos, a los que también se ha adherido el Ministerio Fiscal, deben igualmente ser estimado.

En efecto el art. 18.3 CE. ha sido vulnerado, estándose ante una prueba nula de pleno derecho que arrastra a todas las directa o indirectamente derivadas de ella en los términos del art. 11.1 LOPJ. por transmisión de la antijuricidad observable en la prueba inicial.

Por tanto, como la primera intervención de los teléfonos NUM008, lo que motivó la identificación del recurrente Alfonso, la intervención de los dos teléfonos móviles del mismo acordada por auto de 27.11.2001 resulta igualmente nula, así como las restantes intervenciones acordadas sucesivamente los dais 10 y 17.12.2001, en concreto la del teléfono NUM009, cuyo usuario mantenía una estrecha relación con "Almudena".

Consecuentemente, como fue a raíz de las escuchas entre el recurrente Alfonso y otro coacusado Leonardo como se averiguó la identidad del recurrente Hugo y la operación de transporte de cocaína desde Madrid por otros coacusados el día 4.2.2003, y lo que motivó el correspondiente servicio policial, fruto del cual fue la intervención de 973 gramos de cocaína con pureza del 75% y la detención de los recurrentes Alfonso y Hugo e igualmente, como fue la intervención del teléfono NUM010, ya aludida, lo que posibilitó a los policías actuantes conocer la dedicación de la recurrente Encarna, a la venta de cocaína en mediana cuantía y su detención el 23.1.2002, en unión de otros dos acusados, entre ellos su compañero sentimental Carlos María, quien portaba 193,34 gramos de cocaína con una pureza del 26,6%, así como el registro de su domicilio con el hallazgo, entre otros, de una libreta de Caja Madrid a nombre de Encarna, una balanza de precisión y un peso digital electrónica marca EKS, puede concluirse que la detención de los recurrentes y ocupaciones de droga y objetos referidos fueron debidos exclusivamente a las intervenciones telefónicas, cuya nulidad arrastra por conexión de antijuricidad todas aquellas actuaciones. Nulidad que debe extenderse al posterior mandamiento de entrada y registro y a los policías actuantes tanto en la intervención policial como en el registro, pues aunque hubieran acudido al Plenario, la nulidad radical de las actuaciones en las que intervinieron no pueden sanarse con la posterior declaración de éstos.

Siendo así no existe en el presente caso prueba incriminatoria autónoma e independiente para ninguno de los recurrentes. Así Alfonso se negó a declarar en el Plenario. Hugo sólo admitió su relación sentimental con la coacusada Almudena, pero negó cualquier relación con la operación de cocaína procedente de Madrid. Encarna si bien reconoció haber mantenido las conversaciones telefónicas por las que fue interrogada, nunca admitió que se refiriesen a encargos de droga.

En base a lo razonado procede la absolución de todos los recurrentes -lo que se llevará a efecto en la segunda sentencia siendo innecesario entrar en el estudio del resto de los motivos de los recursos por ellos formalizados.

Asimismo debemos concretar el alcance de los pronunciamientos efectuados en el anterior Fundamento Jurídico respecto de los otros seis coacusados no recurrentes, teniendo en cuenta el art. 903 LECrim. que determina "cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declara la casación de la sentencia ...".

Habrá que determinar si en el presente caso existió prueba de cargo autónoma e independiente en relación a dichos coacusados no recurrentes.

Por ello, tenemos que examinar cual es la transcendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, como recordaba la STS.4.4.02 fruto del intento de superación de diversas interpretaciones y de la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, se impone recientemente una alternativa, de laque se hacen eco sentencias como la del TC. 8/2000 de 17.1, y la de esta Sala 550/01 de 3.4, entre otras, asentadas, sobre las siguientes aseveraciones, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

1. que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea, que para el caso de las intervenciones telefónicas tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

2. que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

3. por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad".

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del TC. que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un solo cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001.

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En el mismo sentido, la STC 86/95, y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró: aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.

También puede citarse la STC 239/99 de 20 de Diciembre, en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la declaración del condenado sobre la realidad de la ocupación del arma en el domicilio, confesión que fue prestada en el Plenario, y la nulidad del registro domiciliario en el que fue hallada, no debiéndose indagar las razones del porqué el recurrente en el Plenario, debidamente instruido, decidió reconocer la ocupación del arma cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio.

Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 299/2000, 14/2001 y 138/2001. Por su parte, esta Sala de Casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponente las SSTS 550/2001, 676/2001, 998/2002, 1011/2002, 1203/2002, 1151/2002 ó 1989/2002, entre las más recientes, además de la ya citada STS 498/2003 de 24 de Abril.

En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

Como se afirma en la ya citada STC 161/99 "....De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ..........., inducción fraudulenta o intimidación....".

No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala dos sentencias --23/2003 de 17 de Enero y 58/2003 de 22 de Enero-- que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de Febrero. En todo caso se trata de una tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ya citada.

En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la STC 161/99 de 27 de Septiembre, ya citada, que al respecto afirma que "....que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....", "....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....", y se concluye "....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga...." --Fundamento Jurídico segundo y tercero--.

Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de Julio "....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ....", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

Pues bien, en el caso que nos ocupa los coacusados no recurrentes, no obstante tener conocimiento de las cuestiones de nulidad planteadas por los tres acusados hoy recurrentes, mostraron su conformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, y todos ellos, Carlos María, Almudena, Braulio, Cornelio, Jesús Luis y Leonardo, reconocieron los hechos.

En esta situación debe estimarse que dicha confesión está efectuada como manifestación de su libre decisión, plenamente consciente de ella, sin ser fruto de la sugestión que pudiera imponerle la evidencia del hallazgo de la droga.

Se trata, en definitiva de prueba válida, autónoma y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, por lo que no existe ninguna conexión de antijuricidad entre esta declaración y la prueba anulada. Criterio asentado en la STC. 23.10.2003, "este Tribunal la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coacción o coimpulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado pueden ser valorado siempre como prueba válida... Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan, permite desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito".

III.