STS, 21 de Febrero de 2005

El Tribunal Militar Territorial Tercero dictó sentencia el día 4 de marzo de 2004 en la Causa número 32/05/96 que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Primero.- Que el Guardia Civil D. Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales, y cuyos demás datos civiles y militares obran en el encabezamiento de la presente sentencia dándose aquí por reproducidos, se encontraba de baja para el servicio por padecer "condropatía rotuliana izquierda", desde el día 17 de febrero de 1991, lesión en la rodilla por la que fue excluido, temporalmente, del servicio en dos ocasiones, en virtud de propuestas formuladas por Actas del Tribunal Médico Militar Regional de fecha 26 de agosto de 1991 y 16 de mayo de 1994, respectivamente.

Encontrándose en dicha situación, con fecha 7 de noviembre de 1994, se incoa al referido Guardia Civil un Expediente de Inutilidad Física, a consecuencia del cual con fecha 14 de marzo de 1995 la Jefatura de la Comandancia de la Guardia Civil a la que pertenece, la 421ª, de guarnición en Zaragoza, autorizó, a petición del inculpado, un cambio eventual de residencia a la localidad de Valencia, hasta tanto recayera resolución en el mencionado expediente. Reconocido, a los efectos del citado expediente, a instancias del Tribunal Médico Militar Central, en el Servicio de Traumatología del Hospital Militar Central "Gómez Ulla" (Madrid), dicho Servicio emite informe médico en el que se hace constar, respecto del inculpado que: "no se aprecia atrofia ni limitación de la extremidad inferior izquierda, no existiendo signos radiográficos de lesión patelar. El mismo no padece secuelas incluibles en la Tabla de Pérdida de Aptitudes Psicofísicas ni en el Cuadro Médico de Exclusiones"

Como consecuencia de lo anterior, el citado Tribunal Médico Militar Central emite, en fecha 25 de abril de 1995, Acta número NUM000 en la que dictamina que el Guardia Civil Gonzalo resulta: "Util para el Servicio de su Cuerpo", razón por la cual el Expediente de Inutilidad Física que se le instruía finalizó con Resolución desfavorable a la declaración de Inutilidad del Guardia Civil referido, siéndole notificada en fecha de 14 de octubre de 1995. El día 12 de enero de 1996 mediante radiograma oficial la Jefatura de la mencionada 421ª Comandancia de la Guardia Civil, requirió al inculpado para que se incorporase inmediatamente en la Unidad de su destino y se personase en las dependencias de los Servicios Sanitarios del 42º Tercio del Benemérito Instituto. Este comparece el día 16 de enero siguiente en la oficina de la Plana Mayor de la citada Comandancia y presenta un escrito en el que manifiesta que no considera como Resolución de su Expediente de Inutilidad el documento que le fue notificado el día 14 de octubre de 1995, y dado que continua en baja médica considera que no existía causa legal para reincorporarse a su Unidad.

En esta situación, la Jefatura de la 421ª Comandancia de la Guardia Civil eleva la pertinente consulta a la Dirección General del Cuerpo, que por escrito de la Sección de Personal de la Subdirección General de Personal afirma el carácter de Resolución del Expediente de Inutilidad Física que tiene el documento notificado. Con fecha 6 de febrero de 1996 se requiere nuevamente a dicho guardia para que el día 8 siguiente se presente, salvo causa de fuerza mayor, en cuyo caso debería presentarse el día 13 del mismo mes, en los Servicios Sanitarios del referido Tercio de la Guardia Civil, para inmediatamente después presentarse en la Unidad de su destino con el fin de regularizar su situación profesional, comunicándosele que una vez cumplimentado lo ordenado se cursarían las correspondientes órdenes al objeto de que se le nombraran los servicios correspondientes.

El inculpado comparece el día 13 de febrero, como le fue ordenado en el Servicio Sanitario, presentando un parte de baja médica, con fecha del día inmediatamente anterior y suscrito por un médico particular, siéndole expedido, en ese mismo día, y tras ser reconocido por el Médico Oficial del Servicio, parte de alta médica firmado por dicho facultativo, de conformidad con lo dispuesto en la Orden General de 4 de abril de 1992, entonces vigente. Unos días más tarde, el 17 de febrero siguiente, el citado Guardia, se presenta sobre las

13.30 en la Oficina del Núcleo de Servicios de la 421ª Comandancia, en la que entrega un escrito comunicando a la Superioridad la interposición de Recurso Contencioso Administrativo ante la Audiencia Nacional contra la resolución de su Expediente de Inutilidad, en el que ha solicitado de la Autoridad Judicial la suspensión de la ejecución de dicho Expediente, interesando se pospusiera la orden de reincorporación a su Unidad y toda prestación de servicios.

El mismo día 17 de febrero, sobre las 12.00 horas se comunicó al Guardia Gonzalo el nombramiento que para los días 18 y 19, concretamente de 6 a 14 horas, se le había hecho de Servicio de Vigilancia en el Centro Penitenciario de Torrero en Zaragoza, presentando el inculpado a las 12,30 horas del mismo día, en el Núcleo de Servicios, un escrito en el que exponía su imposibilidad de llevarlo a cabo debido a la lesión que padecía dado que la realización del mismo atentaría contra su integridad física. El Guardia Civil acusado no acudió a realizar los Servicios que tenía encomendados los días 18 y 19 de febrero de 1996.

Con fecha 24 de febrero de 1996 la Jefatura de la 421ª Comandancia de la Guardia Civil desestimó las peticiones efectuadas por el inculpado de que le fuera pospuestas la orden de reincorporación y la de prestación de Servicios de su Unidad, resolución que fue notificada al Guardia Civil Luque el día 27 de febrero en las oficinas del Núcleo de Servicios de la Comandancia a la que pertenece, fecha en la que se le comunica el nombramiento de un nuevo Servicio de Vigilancia en el referido Centro Penitenciario para el día siguiente de 6 a 14 horas, presentando el procesado otro escrito en términos similares a los ya presentados manifestando la imposibilidad de realizarlo y que se reservaba el emprender todas las acciones judiciales pertinentes en aras de respetar su derecho a la integridad física, no realizando, como en ocasiones anteriores el Servicio asignado para el día 28 de febrero de 1996.

El servicio de seguridad nombrado al acusado, en las tres ocasiones, en el Centro Penitenciario de Torrero (Zaragoza), se prestaba con armas y en cuatro garitas, en las que había cuatro banquetas. Consistía en dos fases de dos horas de vigilancia, pero con posibilidad tanto de sentarse, momentáneamente, si ello fuera preciso como de pedir el relevo en caso necesario durante las mismas, siendo seguidos tales períodos de actividad con períodos de dos horas con posibilidad de descansar en el Cuerpo de Guardia. El servicio nombrado era compatible con las limitaciones que, efectivamente, en ese momento presentaba el acusado y que fueron, posteriormente, reconocidas en vía contenciosa, por cuanto no exigía esfuerzos físicos importantes o mantenimiento prolongado en bipedestación

Desde la referida fecha el procesado presenta partes de confirmación de la baja médica suscritas por facultativo particular no siéndole nombrados nuevos servicios en su Unidad por considerar el Mando que causaría perjuicio para el buen régimen la misma, al no ser prestados.

Que en fecha 2 de abril de 1998 el Tribunal Militar Territorial Tercero dictó sentencia condenando al Guardia Civil D. Gonzalo, a un año de prisión, como autor de un delito consumado y continuado de desobediencia, previsto y penado en el artículo 102 del Código Penal Militar . El citado fallo fue recurrido, en casación, por la Defensa del condenado y desestimado por el Tribunal Supremo, Sala V, en Sentencia de fecha 16 de diciembre de 1998 .

Con fecha 6 de mayo de 1999 la Sala Quinta de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia en la que estimó, parcialmente, el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Guardia Civil D. Gonzalo, al declarar conforme a derecho la Resolución del Ministro de Defensa de 12 de septiembre de 1995, por la que se establece que no procede declarar la inutilidad del interesado, pero reconociendo en el recurrente una limitación para ocupar destino que exijan esfuerzos físicos importantes o mantenimiento prolongado en bipedestación, no consta que, con anterioridad a la Sentencia, se hubiera acordado la suspensión del acto impugnado conforme interesó en su día el recurrente. Por Auto, de la misma Sala de fecha 2 de octubre de 2003 se acuerda que la anterior declaración de útil con limitación para ocupar destino que exijan esfuerzos físicos importantes o mantenimiento prolongado en bipedestación relativa al Guardia Civil D. Gonzalo, surte efectos a partir del día 12 de septiembre de 1995.

La Sentencia, antes citada, dio lugar a que, con fecha 6 de noviembre de 2000, la Sala Quinta del Tribunal Supremo estimara el Recurso de revisión instado por la representación del Guardia Gonzalo, anulando la sentencia de este Tribunal Militar Territorial Tercero de 2 de abril de 1998 y la de la propia Sala de 16 de diciembre de 1998, remitiendo la Causa para su continuación al Juzgado Togado Militar Territorial nº 32 de Zaragoza.

El Guardia Civil D. Gonzalo, del que no constan antecedentes penales, no ha sufrido privación de libertad en razón de los hechos objeto del presente procedimiento".

En la citada sentencia se acordó el siguiente fallo:

"Que debe CONDENAR y CONDENA al procesado, Guardia Civil D. Gonzalo, actualmente en situación ajena al servicio activo, como autor de un delito consumado y continuado de Desobediencia del art. 102, párrafos primero y segundo, del Código Penal Militar en relación con el art. 69 bis del anterior Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para la que le será de abono el tiempo de arresto disciplinario, detención y prisión sufrido. No hay Responsabilidades Civiles que exigir".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal del condenado anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Tercero de fecha 11 de junio de 2004, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala a fin de ejercitar sus respectivos derechos.

La Procuradora de los Tribunales Dª Olga Romojaro Casado en nombre y representación de Don Gonzalo interpuso el anunciado recurso de casación que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 15 de septiembre de 2004.

En dicho recurso se articulan tres motivos de casación.

1. - Por "infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : por vulneración de los artículos 9.3, 15 y 24 de la Constitución Española en cuanto en ellos se recogen, respectivamente, el principio de legalidad y seguridad jurídica el derecho a la integridad física y el derecho a la presunción de inocencia".

2. - Por "infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de norma jurídica sustantiva".

3. - Por "infracción de ley, al amparo del articulo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en los fundamentos de la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba".

Dado traslado del recurso planteado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tuvo entrada el día 6 de octubre de 2004 solicitó la desestimación del mismo.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no estimándola necesaria esta Sala, por providencia de 21 de octubre de 2004 se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de febrero de 2005 a las 10,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

En el primero de los motivos de casación se alega infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial concretándolo en tres aspectos:

1. "Infracción de los principios de legalidad y seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución Española )". b) "Vulneración del principio (sic) a la integridad física ( artículo 15 C.E .)".

3. "Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24 C.E .)"

   Con respecto a cada una de dichas alegaciones cabe señalar:

   1. Basa el recurrente la primera de las infracciones en el hecho de que, a su juicio, no se ha demostrado "la legalidad del destino a partir del día 12 de septiembre de 1995" (fecha en la que, como consecuencia de la sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 1999, se modificó parcialmente la Resolución administrativa de la citada fecha de 12 de septiembre de 1995, en la que se denegaba la petición del interesado a ser declarado inútil para el servicio, pero se le reconocía, en dicha sentencia, una limitación para ocupar destinos que exijan esfuerzos físicos importantes o mantenimiento prolongado en bipedestación).

      Entiende el recurrente que tal falta de acreditación de la "legalidad del destino" que venía ocupando se deduce de los siguientes documentos, declaraciones y preceptos:

      - Informe de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de la Guardia Civil obrante al folio 400 de los autos.

      - Informes del Subdirector General de Personal de la Guardia Civil que constan en los folios 793 y 860 de los autos, así como declaración de la misma autoridad en la vista oral recogida en las páginas 6 y 7 del Acta de dicha vista.

      - Artículo 216 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, respecto al concepto de superior.

      Pues bien, la Sala no puede compartir en absoluto tales planteamientos por las siguientes razones:

      1. - El informe de la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil a que se hace referencia, está emitido en primer lugar con fecha 7 de julio de 1995 y por tanto, es, no sólo anterior a la fecha de la sentencia de la Audiencia Nacional, sino incluso a la de los efectos de dicha sentencia, 12 de septiembre del mismo año que es la de la Resolución administrativa modificada en parte por dicha sentencia.

         Pero es más, de dicho informe, en ningún caso puede deducirse la conclusión a que pretende llegar el interesado, ya que el mismo únicamente se refiere a la naturaleza de las Actas de los Informes Médicos señalando que únicamente es la Resolución del Expediente de Inutilidad la que debe producir los efectos pertinentes.

         Asimismo se declara expresamente que "hay que desterrar, pues, la idea de que mientras se encuentra abierto el expediente por inutilidad física y hasta que recaiga resolución en el mismo no se pueda dar de alta al interesado" añadiendo que dicho interesado "debe ser dado de alta y restituírse al cumplimiento de sus funciones, pues lo contrario resultaría opuesto a los principios de buena administración y de empleo racional de los medios personales de la Administración Pública" ( artículo 103 C.E .) para concluir "que es legítimo y aún obligado, según la Orden de 21 de 1992 reguladora de las bajas médicas que por el Médico Oficial de la Unidad se de el alta a todo miembro del Cuerpo cuya utilidad ha sido constatada por el Tribunal Médico Militar, y ello con total independencia de la resolución que se adopte en el Expediente de inutilidad --normalmente el archivo-- y de los recursos que en via médica, administrativa o jurisdiccional interponga el interesado, debiendo desde ese momento atribuir a aquel destino o nombrársele servicio, y exigiendósele en caso de incumplimiento las pertinentes responsabilidades penales o disciplinarias".

         Se deduce, por tanto, claramente que, frente a lo postulado por el recurrente en ningún caso puede desprenderse de dicho informe la "ilegalidad del destino" del mismo, conteniendo sin embargo manifestaciones que contradicen lo alegado más adelante por el propio recurrente a pesar de fundamentar en el mismo su pretensión.

      2. - Con respecto a los informes obrantes a los folios 793 y 890 emitidos por el Subdirector General de Personal de la Guardia Civil con fechas 17 de septiembre de 2001 y 8 de enero de 2003 a los que hace referencia el recurrente, (sin mencionar el anterior de la misma autoridad de 16 de octubre de 2001 del que los indicados son ampliación) ha de indicarse que resultan también absolutamente contrarios a la tesis del interesado, pues aparte de contener contestaciones a cuestiones concretas solicitadas por el Juzgado Togado Militar número 32 referentes a posibles supuestos sobre pase a situaciones de reserva o retiro, lo cierto es que se exponen manifestaciones expresas que impiden aceptar y compartir la argumentación del recurrente.

         En efecto, ha de partirse precisamente de la Sentencia de la Audiencia Nacional en la que basa totalmente su alegación el interesado y en la que, después de denegar la declaración de inutilidad física del mismo, le reconoce una "limitación para ocupar destinos que exijan esfuerzos físicos importantes o mantenimiento prolongado en bipedestación", sin que, en ningún momento se manifieste que el destino que en aquel momento desempeñaba estaba incluido en ellos.

         Pues bien en los informes alegados se dice expresamente con respecto a la continuidad en el mismo en el Núcleo de Servicios de la Comandancia de Zaragoza (destino que ocupaba) el recurrente estaba "capacitado para desempeñar los cometidos propios de este tipo de destino, al existir servicios compatibles con las limitaciones reconocidas por la Audiencia Nacional".

         Podrá el interesado estar de acuerdo o no con el contenido de dichos informes, pero desde luego no basarse en ellos para sacar conclusiones totalmente contrarias a lo que expresamente se dice en los mismos.

         Es indudable que existirán, dentro de la Guardia Civil, destinos en los que en todos sus servicios se exijan esfuerzos físicos importantes o mantenimientos prolongados en bipedestación, pero en el presente caso --y según los informes en que basa el recurrente su pretensión-- en el destino que ocupaba existían, como queda dicho, servicios compatibles con las limitaciones que sufría aquél.

         Podrá discutirse que los servicios que se le señalaron no eran compatibles, pero esa es otra cuestión que examinaremos más adelante, ya que en este motivo lo único que se plantea es la "legalidad del destino" que ocupaba el recurrente.

         A igual conclusión ha de llegarse con respecto a la alegación que se hace respecto a la declaración del Subdirector General de Personal de la Guardia Civil recogida en las páginas 6 y 7 del Acta de la Vista oral.

      3. - Por último en lo que concierne a la referencia al artículo 216 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas resulta totalmente improcedente, ya que estando desempeñando un destino, legalmente adjudicado, el nombramiento de los servicios, le corresponde a los Jefes que tengan a su cargo tal cometido y eso es lo que llevaron a efecto, no perdiendo, como pretende el recurrente, su legitimidad para tal función, y ello sin perjuicio de constatar que el citado precepto, únicamente hace referencia a las formas de ser cubiertos los destinos, siempre con arreglo a la legislación vigente.

         Ha de desestimarse, por tanto, este primer submotivo del primer motivo de casación.

   2. Se alega, en segundo lugar, en este primer motivo, la "vulneración del principio (sic) a la integridad física", basando la misma en que:

      - Los partes médicos expedidos reglamentariamente por médicos ajenos a los Servicios Sanitarios de la Guardia Civil han de considerarse veraces, mientras no exista prueba en contra que pueda romper tal veracidad, haciendo referencia a las sentencias de esta Sala de 26 de abril de 1999 y 3 de octubre de 2000 .

      - Declaración del testigo Don Federico .

      - Al no estar regularizada la situación administrativa del recurrente, las órdenes dadas no pueden considerarse relacionadas con el servicio a tenor de lo establecido en los artículos 15 y 16 del Código Penal Militar .

      Frente a tales argumentaciones cabe señalar:

1. Que la sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2000 a que hace referencia el recurrente, resolvió sobre un recurso de revisión interpuesto por el interesado alegando en el mismo que habiéndose dictado la sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 1999 el contenido de la misma no había podido ser tenido en cuenta ni por el Tribunal Militar Territorial Tercero en su sentencia de 2 de abril de 1998, ni en la de esta Sala de 16 de diciembre de 1999, por lo que la alegada ahora de esta Sala de 6 de noviembre de 2000, estimó el recurso de revisión interpuesto, pero en la misma no se entra a resolver el fondo del asunto que nuevamente se plantea, limitándose el fallo a ordenar "que se remita la Causa al Juzgado Togado Militar competente para que la instruya de nuevo".

   Cumplimentada tal orden, la citada causa desembocó en la nueva sentencia del Tribunal Militar Territorial Tercero, de fecha 4 de marzo de 2004 en la que se condena al imputado por delito consumado y continuado de desobediencia, pero ahora ya, teniendo en cuenta lo establecido en la sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 1999 .

   No puede, por tanto, fundamentarse el motivo planteado en la sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2000 ya que, como decimos, ésta se limitó a resolver un recurso de revisión, pero ordenó una nueva instrucción de la Causa para determinar la posible responsabilidad del imputado en los hechos de los que se le acusaba. b) Respecto a la referencia a los partes médicos ajenos a los Servicios Sanitarios de la Guardia Civil, en efecto, no se ha puesto en duda la validez de los mismos en las circunstancias en que son emitidos, sin existir contradicción alguna con otros formulados por los organismos médicos militares, pues en caso de discrepancia entre los mismos, esta Sala --como expone detalladamente la sentencia de instancia (Fundamento Jurídico

   II)-- ha mantenido ya, desde la sentencia de 23 de enero de 1995, (reiterada en numerosas ocasiones), la prevalencia de estos últimos.

   En el presente supuesto y en los hechos declarados probados (Primero, párrafo quinto) se señala expresamente que "el inculpado comparece el día 13 de febrero de 1996) como le fue ordenado en el Servicio Sanitario, presentando un parte de baja médica con fecha del día inmediatamente anterior y suscrito por un médico particular, siéndole expedido, ese mismo día y tras ser reconocido por el Médico Oficial del Servicio, parte de alta médica firmado por dicho facultativo de conformidad con lo dispuesto en la Orden General de 4 de abril de 1992 entonces vigente".

   Siendo ello así no puede fundamentarse la conducta del imputado negándose a cumplir el servicio encomendado en los partes emitidos por facultativo no perteneciente a los organismos médicos oficiales.

   No cabe equiparar, por tanto, esta situación a la contemplada en la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000 que basa su resolución en pruebas médicas practicadas precisamente por Servicios Médicos Oficiales.

   Como acertadamente expone el Ministerio Fiscal, "la Administración se encuentra, ante una invocación de enfermedad, con un informe que no debe ignorar, con otro, en principio de inferior rango clínico. Adopta una resolución diferida, dilatada y fundada que no puede considerarse arbitraria y vulneradora del derecho a la integridad".

3. Respecto a la declaración del testigo Don Federico, independientemente de su consideración a efectos casacionales, es lo cierto que la misma en absoluto, tiene virtualidad -- dada la existencia de otras pruebas-- para poder modificar el relato de hechos probados contenido en la sentencia que se impugna.

4. Por último, en lo que se refiere a este "submotivo", la argumentación acerca de que las órdenes dadas no pueden considerarse relacionadas con el servicio, ha de ser rechazada frontalmente y ello porque se parte de la base --ya rebatida anteriormente-- de que no estaba "regularizada la situación administrativa" del imputado.

   Como ha quedado dicho, la sentencia de la Audiencia Nacional en que se basa el recurrente, en ningún caso supuso la anulación del destino que ostentaba el mismo y, por tanto, su situación administrativa estaba perfectamente regularizada. Cuestión distinta es si en dicho destino podía o no desempeñar los servicios que le fueran ordenados partiendo de la limitación que le fue reconocida, pero, como también queda dicho, en el mismo destino existían servicios que podía desarrollar aún con dicha limitación y, en consecuencia, seguía destinado --con absoluta regularidad-- en el mismo que en su día le fue otorgado.

   Ha de ser desestimada la vulneración alegada en este motivo.

   3. Se alega, por último, en este primer motivo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al considerar que "no existe prueba de cargo bastante y que el análisis realizado por la Sala de instancia carece de racionalidad en términos de lógica no respondiendo a la congruencia exigible" añadiendo que también "existe un vacío probatorio sobre el elemento subjetivo del injusto, es decir, sobre la intención del procesado de atentar contra el bien jurídico protegido por el tipo penal del artículo 102 del C.P.M . y ello porque no existe dolo alguno en la actuación del acusado".

   1. - En lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia la Sala ha de reiterar una vez más lo señalado en relación con tal derecho y que puede concretarse en lo siguiente:

      - Que es reiterada y constante la doctrina, tanto del Tribunal Constitucional, como de las Salas Segunda y Quinta de este Tribunal Supremo, sobre el derecho a la presunción de inocencia, señalando que no cabe a su amparo pretender modificar los hechos que se han considerado probados, cuando existe una actividad probatoria, por mínima que sea, suficiente para llevar a la convicción del correspondiente órgano jurisdiccional la realidad de tales hechos.

      - Que igualmente se ha declarado por dichos Tribunales que no puede confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de aquella presunción. - Que el derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos pilares fundamentales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde al órgano judicial en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que tiene atribuida con carácter exclusivo por el artículo 117.3 de la Constitución y, de otro lado, la necesidad de que la sentencia condenatoria tenga su fundamento fáctico en auténticos actos de prueba, consecuente a una actividad probatoria suficiente y de acuerdo con la ley que desvirtúe esa presunción en relación con la existencia del hecho punible y la participación en él del acusado.

      - Que las pruebas en que se basa tal fundamento fáctico se hayan obtenido legalmente y que la conclusión del órgano judicial no sea, ilógica, irrazonable o arbitraria.

      En el presente supuesto, se pretende hacer una valoración distinta de la prueba con la que contó el Tribunal de instancia valoración que, por otra parte, la expone detalladamente en el Antecedente de Hecho Tercero, sin que la particular y subjetiva opinión del recurrente acerca de sobre qué circunstancias tenía que pronunciarse el Tribunal "a quo" pueda desvirtuar el juicio valorativo de dicho Tribunal que, desde luego, no puede calificarse de arbitrario, absurdo, ilógico o irrazonable.

   2. - Con respecto a la alegación sobre la inexistencia de intencionalidad del inculpado y, por tanto, de dolo, ha de reseñarse que es constante y reiterada la doctrina de esta Sala indicando que el dolo en el delito de desobediencia no exige la clara y determinante intención de atentar contra la disciplina y no se precisa en dicho delito ese dolo específico o especial intencionalidad de falta a la disciplina, sino que basta con el dolo genérico que en el presente caso es incuestionable que concurre, pues el procesado tenía conocimiento de la significación antijurídica del hecho y de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto y quiso realizarla, como se desprende de su propia declaración en el acto de la vista oral.

      Ha de desestimarse, por tanto, esta última alegación contenida en este primer motivo y con ello la totalidad del mismo.

En el motivo segundo y bajo la genérica rúbrica de "infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de norma jurídica sustantiva" se denuncia:

1. La indebida aplicación de la ley 30/92, Título VI, artículos 68 y siguientes en relación con el artículo 218 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas .

2. Inaplicación de los artículos 70 y 81 del R.D. 2330/78, artículo 95 de la Ley 17/1989, Orden 7/1987 de 29 de enero en relación con los artículos 10, 11 y 14 de la Orden 37/1981 y Orden General del Cuerpo de la Guardia Civil de 4 de abril de 1992.

3. Inaplicación del artículo 34 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, en relación con el artículo 15 de la Constitución Española .

4. Aplicación indebida de los artículos 2, 5, 12, 19, 20 y 102 del Código Penal Militar, en relación con los artículos 32 y 67 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas y artículos 196, 199 y 200 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra .

   La alegada vulneración de todos los preceptos citados parte de dos bases que ya habían servido de fundamento para la articulación del primero de los motivos de este recurso.

1. La ilegalidad del destino del recurrente en el Núcleo de Servicio de la Comandancia de Zaragoza.

2. La irregularidad de la situación de alta médica del interesado.

   Ya se han expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, el criterio de esta Sala contrario a tales argumentos, por lo que a fin de evitar repeticiones hemos de remitirnos a lo reseñado en dicho razonamiento jurídico, poniendo únicamente de relieve y a modo de resumen que ni de la sentencia de la Audiencia Nacional, de 6 de mayo de 1999, ni la de esta propia Sala de 6 de noviembre de 2000 (que ordenó instruir nuevamente la Causa en la que se encontraba imputado el hoy recurrente) ni de los diversos informes de la Guardia Civil a que se refiere reiteradamente el interesado, ni de las declaraciones prestadas en la vista oral puede deducirse esa ilegalidad del destino sobre la que se fundamenta todo este motivo.

   Igualmente, tampoco puede hablarse de irregularidad en la situación de alta médica acordada por organismos y servicios médicos militares, como ya también quedó expuesto anteriormente.

   Queda únicamente por dilucidar, como asimismo se ha señalado en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, si los servicios que se le encomendaron en el destino que legalmente ostentaba el interesado (y en el que según consta en los autos, existían algunos compatibles con la limitación que sufría el mismo) eran o no susceptibles de ser desempeñados con tal limitación. Y tal extremo será examinado al estudiar el tercero de los motivos de casación.

   Siendo ello así, todas las infracciones de normas administrativas y preceptos penales que se alegan en este motivo quedan sin fundamento al partir de bases erróneas que impiden el sostenimiento de toda la argumentación mantenida.

   Ha de desestimarse, por tanto, este segundo motivo de casación.

Se articula el tercero de los motivos de casación "por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto que en los fundamentos de la sentencia que se recurre existe error de hechos en la apreciación de la prueba" alegando para ello:

1. Error en la apreciación del alta médica para el servicio.

2. Error en la apreciación de la no aceptación de la situación de baja médica para el servicio.

3. Error en la apreciación de la legalidad en el mantenimiento del destino a partir del día 12 de septiembre

   de 1995.

   Aunque el recurrente insiste --haciendo referencia a diversos documentos obrantes en los autos-- en los mismos argumentos que ya ha expuesto en los motivos anteriores, y que han sido desestimados en los Fundamentos de Derecho anteriores, es lo cierto, como ya hemos reseñado, que el núcleo de la cuestión se centra --y así puede deducirse de todo el recurso planteado-- en determinar si los servicios para los que fue designado eran compatibles con la limitación funcional que le fue reconocida por la sentencia de la Audiencia Nacional, ya que, en definitiva, la negativa a prestar tales servicios es la que ha determinado la condena del interesado.

   En la sentencia del Tribunal de instancia se aborda directamente la cuestión señalando en la declaración de hechos probados que "el servicio de seguridad nombrado al acusado, en las tres ocasiones, en el Centro Penitenciario de Torrero (Zaragoza) se prestaba con armas y en cuatro garitas, en las que había cuatro banquetas. Consistía en dos fases de dos horas de vigilancia, pero con posibilidad, tanto de sentarse, momentáneamente si ello fuera preciso, como de pedir el relevo en caso necesario durante las mismas, siendo seguidos tales períodos de actividad con períodos de dos horas con posibilidad de descansar en el Cuerpo de Guardia. El servicio nombrado era compatible con las limitaciones que, efectivamente, en ese momento presentaba el acusado y que fueron, posteriormente, reconocidas en via contenciosa por cuanto no exigía esfuerzos físicos importantes o mantenimiento prolongado en bipedestación".

   Asimismo, dicho Tribunal en el Fundamento Jurídico II (párrafo quinto) manifiesta que "de la prueba practicada en el acto de la Vista, resulta acreditado que los servicios que le fueron nombrados eran compatibles con la situación declarada, en cuanto en ellos no era necesario realizar ninguna de las funciones para las que se limitaba su declaración de utilidad, pues no había que correr, ni soportar peso, ni deambular continuamente, sino, únicamente permanecer de pie, expectante a cualquier incidencia o novedad con posibilidad de comunicación por megafonía con el Cuerpo de Guardia, durante fases de dos horas pero con posibilidad, tanto de sentarse momentáneamente si ello fuera preciso, como pedir el relevo en caso necesario durante los mismos, siendo seguidos tales períodos de actividad con períodos de dos horas de posibilidad de descansar en el Cuerpo de Guardia. No existía, en ese momento, ni hubiera existido, de conocerse la limitación declarada posteriormente obstáculo alguno para la designación de tal servicio al acusado. Es más, ni siquiera, su negativa respondía a la creencia de que la realización de tal servicio podía lesionarle, pues como declaró en la vista desconocía en qué consistía el mismo".

   Pues bien, esta declaración de hechos probados y esta valoración de la prueba es lo que a través del motivo planteado ha de combatirse por medio del alegado error en la apreciación de la prueba y en tal sentido ha de ponerse de relieve:

1. Que como señala el Ministerio Fiscal ninguno de los documentos invocados por el recurrente alcanza a cumplir con la totalidad de las exigencias procesales para que puedan, por sí solos, instar una rectificación de los hechos declarados probados que, por otra parte, tampoco se propone expresa e individualmente, ya que lo que se pretende es un juicio conjunto contrario al criterio del Tribunal de instancia, lo que desnaturaliza irremediablemente el sentido del motivo utilizado.

2. Que igualmente como argumentó, con acierto, el Excmo. Sr. Fiscal Togado "la naturaleza de los documentos citados, notificaciones, actas médicas, informes médicos, informes de asesoría jurídica, incluso sentencias de diversos órganos jurisdiccionales, partes médicos, informes personales o pruebas documentadas, no son, por sí mismos documentos válidos a efectos casacionales. Tampoco son literosuficientes y, desde luego, quedan sujetos, los que son susceptibles de ello, al contraste que la celebración del acta del juicio oral supone, con las declaraciones de los peritos y testigos que han acudido al acto, de modo que no constituyen tampoco un único medio de prueba ignorado o mal apreciado por el juzgador".

3. Pero aún salvando tan importantes circunstancias a efectos casacionales, es lo cierto que entrando en el exámen de los documentos alegados, ha de reseñarse que con respecto a la que hemos denominado cuestión nuclear, ninguno de tales documentos, ni individual ni conjuntamente considerados, relatan ni desvirtúan la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, ni de los mismos puede deducirse el error de hecho en tal valoración, ya que en este motivo se insiste en los mismos argumentos expuestos en los dos anteriores sobre la ilegalidad en el mantenimiento del destino del recurrente y la no aceptación de la situación de alta o baja médica, sin acreditar en ningún caso que los servicios para los que fue designado eran incompatibles con sus limitaciones, compatibilidad que el Tribunal "a quo" ha estimado concurrente a la vista del acervo probatorio del que ha dispuesto y cuya conclusión no puede considerarse ilógica, arbitraria o irrazonable.

   Ha de desestimarse, por tanto, el tercer motivo de casación articulado.

Ello no obstante, en la sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico V (al señalar que se tienen en cuenta, conforme al artículo 35 del Código Penal Militar determinadas circunstancias para la aplicación de la pena) se indica que se han considerado "las apreciaciones de carácter subjetivo y equivocadas, aunque sin entidad suficiente como para poder constituir un error vencible o invencible de acusado".

En tal sentido la Sala entiende que debe entrarse a determinar el alcance de la entidad de esas apreciaciones subjetivas, y ello nos lleva a efectuar las siguientes consideraciones:

El artículo 14 del Código Penal de 1.995 regula el error, distinguiendo entre error del tipo y error de prohibición. En este último el autor sabe lo que hace pero supone erróneamente que está permitido. El referido precepto resulta de aplicación al ámbito castrense al ser compatible con las disposiciones del Código Penal Militar.

El error de prohibición puede venir originado tanto por error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) como por error sobre la causa de justificación (error indirecto) ( STS Sala 2ª de 20 de Enero de 1992 ).

A su vez, el error de prohibición indirecto puede recaer sobre la existencia misma de una causa de justificación, sobre sus límites o sobre sus presupuestos fácticos. Este último ha dado lugar a una especial problemática considerándose por algún sector doctrinal como un error "sui generis" con una estructura semejante a la del error de tipo, y la Teoría que podríamos calificar como dominante es la que deja subsistente el dolo pero considerando que debe castigarse con menor pena.

Conceptuado el error, de conformidad con la doctrina dominante, como de prohibición sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, la cuestión a resolver en el presente caso es si existen elementos de juicio suficientes para afirmar que el recurrente actuó en la creencia -- desde luego vencible--de que la enfermedad padecida por él le impedía realizar las funciones encomendadas. Esta interpretación se apoya en los dictámenes médicos particulares que obran en Autos y en la propia actuación del recurrente que revela inequívocamente la creencia, diríamos su empecinamiento, de que su enfermedad le impedía realizar las misiones encomendadas.

Alcanzada la conclusión de que el encartado actuó bajo error de prohibición vencible, las consecuencias penalógicas son claras: la imposición de la pena correspondiente al tipo de delito cometido (desobediencia) pero rebajada, al considerarse por esta Sala que, aún siendo dolosa su conducta --tal y como hemos dicho en los fundamentos jurídicos precedentes-- su culpabilidad por la circunstancia expresada está atenuada, de ahí que de acuerdo con el art. 14 del CP, la pena a imponer sea inferior en uno o dos grados.

Pues bien, esta Sala --atendiendo a las circunstancias concurrentes en el presente caso y, sobre todo, a la apreciación de un supuesto de error de tipo vencible-- en aplicación de cuanto previene el artículo 14 del CP, anteriormente citado, considera procedente por exigencias de justicia material, rebajar la pena en dos grados, de suerte que la que se le imponga será de TRES MESES Y UN DIA de prisión. QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación número 101/95/2004 interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero el día 4 de marzo de 2004 en la Causa número 32/05/90 en la que el recurrente fue condenado, como autor de un delito consumado y continuado de desobediencia, previsto y penado en el artículo 102, párrafos 1º y 2º del Código Penal Militar, a la pena de ocho meses de prisión con las accesorias legales correspondientes, cuya sentencia casamos y anulamos dictando a continuación la que corresponde en derecho. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta sentencia en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Tercero al que se devolverán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos García Lozano, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil cinco.

En la causa número 32/05/96 instruida por el Juzgado Togado Militar número 32 con sede en Zaragoza, por delito de desobediencia previsto y penado en el artículo 102, párrafos 1º y 2º del Código Penal Militar contra el Guardia Civil Don Gonzalo, mayor de edad, hijo de Antonio y de Francisca con DNI NUM001, natural de Lucena (Córdoba) y en la situación que se señala en la resolución recurrida, en cuya Causa recayó la sentencia del Tribunal Militar Territorial Tercero, de fecha 4 de marzo de 2004, que le condenó como autor de dicho delito a la pena que en su fallo se consigna, cuya resolución ha sido casada y anulada por nuestra anterior sentencia de esta fecha, han dictado sentencia los Excmos. Sres. Magistrados arriba mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. CARLOS GARCÍA LOZANO

Se reproducen e integran en esta sentencia los de la sentencia de instancia.

Se reproduce e integra en esta sentencia la declaración de "Hechos probados" que se contienen en la sentencia reseñada.

Se reproducen e integran en esta sentencia los de la sentencia rescindida en cuanto a calificación delictiva, autoría y circunstancias, completándolas con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de nuestra sentencia rescindente que se da por reproducido en esta segunda sentencia a los efectos de fundamentación de la pena que definitivamente se impone.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,