STS, 14 de Febrero de 2005

PonenteCARLOS GARCIA LOZANO
ECLIES:TS:2005:827
Número de Recurso129/2003
ProcedimientoMILITAR - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución14 de Febrero de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación número 101/129/2003 interpuesto por la representación procesal del Soldado de Tropa Profesional D. Luis Carlos contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero el día 9 de octubre de 2003 en las Diligencias Preparatorias número 33/06/02 en la que el recurrente fue condenado, como autor de un delito de "abandono de destino" previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con las accesorias legales correspondientes, habiendo sido partes el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Beatríz López Macías, y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, han dictado sentencia los Excmos. Sres. Magistrados antes indicados , bajo la ponencia del Sr.D. CARLOS GARCÍA LOZANO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Tercero dictó sentencia el día 9 de octubre de 2003 en las Diligencias Preparatorias número 33/06/02, que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Que el inculpado, Soldado MPTM en situación de actividad y de baja médica, D. Luis Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyos demás datos personales tanto de carácter civil como militar obran en el encabezamiento de la presente resolución, y aquí, en lo menester se dan por reproducidos, el pasado día 13 de octubre de 2002, comunicó a un compañero de la Unidad que se encontraba enfermo sin aportar el correspondiente parte de baja, personados en dicho día mandos de su Unidad en domicilio le explicaron que debía presentar parte de baja o reincorporarse al día siguiente, encontrándolo desaseado; el día 14 de octubre no se reincorporó el Soldado Luis Carlos, sin aportar parte médico alguno justificativo de su estado de salud, reincorporándose el día 18 de octubre de 2002. Una vez en la Unidad, y dado su estado, fue atendido por los servicios médicos de la Base diagnosticándosele un "síndrome ansioso depresivo", dándole de baja médica hasta el día 30 de octubre siguiente.

El Soldado Luis Carlos, con fecha 23 de septiembre de 2002 había solicitado la rescisión de su compromiso por tener problemas familiares, al estar su madre enferma, sin haber obtenido respuesta.

El Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Palma de Mallorca, informó con fecha 05 de noviembre de 2002, que el encartado padecía un "trastorno adaptativo con ansiedad y estado de ánimo deprimido", y que la "imputabilidad se encontraría básicamente preservada".

SEGUNDO

En la citada sentencia se dictó el siguiente fallo:

"Que debe condenar y condena al encartado, Soldado MPTM del Ejército de Tierra en situación de actividad, de baja por enfermedad, D. Luis Carlos como responsable en concepto de autor del apreciado delito de Abandono de Destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de análoga a la de eximente incompleta del artículo 21.6º, en relación con los artículos 21.1º y 20.1º del Código Penal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Le abonamos al condenado para la extinción de la pena privativa de libertad, la detención, la prisión preventiva, y el arresto preventivo que hubiera sufrido por estos mismos hechos; el tiempo de condena no le será de abono para el servicio por tratarse de un militar profesional.

No existen responsabilidades civiles que exigir".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes la representación del inculpado anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Tercero de fecha 30 de octubre de 2003 emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala a fin de ejercitar sus respectivos derechos.

CUARTO

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 2 de febrero de 2004 la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Beatríz López Macías interpuso el anunciado recurso de casación que articuló en un único motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Crim., por infringirse un precepto penal de carácter sustantivo, ya que se ha producido, a su juicio, una indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar.

QUINTO

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 14 de febrero de 2004 solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no considerándola necesaria esta Sala, por providencia de fecha 29 de octubre de 2004 se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de febrero de 2005 a las 10,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el único motivo de casación articulado se alega por el recurrente que en la sentencia impugnada se ha producido "una indebida aplicación del artº 119 del Código Penal Militar, en el que se define y sanciona el apreciado delito de "Abandono de residencia" (sic) al faltar el requisito esencial del elemento normativo" "injustificadamente", dado que la ausencia del acusado se hallaba plenamente justificada" por una serie de hechos que el recurrente especifica.

Esta alegación ya fue formulada en la instancia y el Tribunal "a quo" dio razonada respuesta a la misma, señalando, como igualmente pone de relieve el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso planteado, que es reiterada constante y uniforme la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que al analizar el carácter injustificado de la ausencia en los delitos de abandono de destino ha declarado que el adverbio "injustificadamente" que se recoge en la descripción típica del artículo 119 del Código Penal Militar configura un elemento objetivo del tipo que no alude a la ausencia inmotivada ni tampoco a la ausencia que, en un caso concreto y determinado deja de ser antijurídica por la concurrencia de una causa legal de justificación comprendida entre las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal.

Se ha resaltado reiteradamente que la ausencia injustificada es la que se produce en desacuerdo con el marco normativo --legal y reglamentario-- que configura el deber militar de presencia que con el tipo penal recogido en dicho artículo 119 del Código Penal Militar se pretende proteger.

Pues bien, en el relato de hechos declarados probados por el Tribunal de instancia --y a los que hemos de someternos, dada la vía casacional elegida-- se hace constar que el inculpado "el pasado día 13 de octubre de 2002 comunicó a un compañero de la Unidad que se encontraba enfermo sin aportar el correspondiente parte de baja", añadiendo que, "personados en dicho día Mandos de su Unidad en el domicilio le explicaron que debía presentar parte de baja o reincorporarse al día siguiente" y pese a ello, y sin aportar parte médico alguno justificativo de su estado de salud no se reincorpora a su destino hasta el día 18 de octubre de 2002.

Siendo ello así ninguno de los hechos que expone --ni aún considerados en su conjunto como solicita el recurrente-- pueden servir de fundamento para considerar "justificada" la ausencia del inculpado de su Unidad.

Pero es más, alguno de los aspectos que pone de relieve el interesado han sido tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia que ha estimado la concurrencia de la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal análoga a la eximente incompleta de enajenación mental prevista en el artículo 21.6º, en relación con los artículos 21.1º y 20.1º del Código Penal, al encontrarse afectada, de algún modo, su capacidad congnoscitiva-volitiva y asimismo a los efectos de individualizar la pena, dicho Tribunal ha considerado "en especial la ausencia de antecedentes penales, el escaso período de ausencia y las circunstancias familiares y laborales", lo que le llevó a imponer la pena mínima prevista para el tipo de delito cometido.

Por otra parte, en lo que respecta a la alegación de que las declaraciones del propio Tribunal de instancia "cuestionan claramente la existencia del dolo propio", hay que señalar que esta Sala, también reiteradamente, ha declarado "que el dolo que para la conducta sancionada se requiere es el genérico de conocimiento de la antijuricidad de la conducta y la voluntad en su ejecución" y en el presente caso, es indudable que el inculpado conocía la antijuricidad de su conducta --pues aparte de su condición de soldado profesional--, le fue así expuesto personalmente por sus mandos y a pesar de ello ejecutó voluntariamente su acción ilícita.

Ha de desestimarse, por tanto, el único motivo de casación articulado en el recurso planteado. SEGUNDO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/129/2003 interpuesto por la representación procesal del Soldado Don Luis Carlos contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero el día 9 de octubre de 2003 en las Diligencias Preparatorias número 33/06/02 por las que se le condenó como autor de un delito de "abandono de destino" previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar a la pena de tres meses y un día de prisión con las accesorias legales correspondientes, cuya sentencia confirmamos y declaramos firme. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Tercero al que se devolverán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos García Lozano , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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