STS, 9 de Febrero de 2005

En el recurso contencioso administrativo núm. 1729/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se dictó sentencia, con fecha 29 de enero de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Primero. Estimamos el recurso. Segundo. Declaramos no ser conforme a Derecho y anulamos la resolución recurrida. Tercero. Declaramos el derecho de la recurrente a la reducción de las cuantías de las cotizaciones de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en un 10% desde el 21 de marzo de 1997. Cuarto. Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 16 de octubre de 2002, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

El Procurador de los Tribunales don Luis Pastor Ferrer, en representación de Spanair, S.A. formalizó, con fecha 29 de octubre de 2004 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 5 de enero de 2005 se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

El Abogado del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2002 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en la causa 1729/1998 en cuya virtud resolvió estimar el recurso interpuesto por Spanair SA contra la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 29 de julio de 1998 por la que se desestimaba el recurso ordinario presentado contra la resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 9 de diciembre de 1997 por la que se denegó la solicitud de 21 de marzo de 1997 relativa a una reducción de un 10% de las primas de accidentes de trabajo (AT) y enfermedades profesionales (EP). Resolvió la sentencia declarar no conforme a derecho el antedicho acto el cual fue anulado al tiempo que se declaraba el derecho de la allí recurrente a la reducción de las cuantías de las cotizaciones de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en un 10% desde el 21 de marzo de 1997.

Como razonamientos significativos del antedicho fallo debemos destacar del fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada : "A falta de cualquier otro informe que el de la Inspección, lo cierto es que la actora ha acreditado que durante el trienio 1994 a 1996 ingresó en la Mutua Balear 853.984.853 pesetas por cuotas de incapacidad temporal, invalidez, muerte y supervivencia, siendo abonadas prestaciones devengadas con cargo a la Mutua Balear por los conceptos indicados únicamente 23.089.279 pesetas, esto es, la relación cuotas-prestaciones devengadas en ese período fue del 2,7%, y ello cuando la media de la totalidad de las empresas mutualistas en ese periodo quedó situada en el 26,89%.

Puestas así las cosas, acreditado el índice de siniestralidad indicado, nada puede hacer pensar que el mismo se encuentre desconectado del Plan de Seguridad y Salud Laboral de la actora.

Por otra parte, asentada la decisión administrativa en la falta de prueba de la distinción con empresas que operen en el mismo sector de la actividad económica, ha de señalarse que ello supone imposición de requisito no contemplado en el régimen de reducción derivado de la norma.

Cumple, pues, la estimación del recurso."

El único motivo de casación deducido por el Abogado del Estado lo apoya en el art. 88.1.d) LJCA aduciendo infracción de lo establecido en el art. 108.3 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS) en relación con lo previsto en el artículo 8 de la orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 2 de abril de 1984, que aprueba las normas reguladoras sobre colaboración en la gestión de la Seguridad Social de las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo (MPAS).

Entiende el Abogado del Estado que la resolución judicial impugnada infringe las antedichas normas al no considerar si se ha acreditado o no la adopción de medios eficaces de prevención o la circunstancia de que la adopción de esas medidas distinga a la empresa sobre otras con las que pueda hacerse comparación. Objeta que la sentencia se limite a considerar la reducción existencia de "cuotas-prestaciones devengadas" en el período examinado en relación con la media de las empresas mutualistas de una determinada Mutua que no son, justamente, empresas del mismo sector sino solo empresas que cotizan a la misma mutualidad.

Rechaza la recurrida la argumentación del Abogado del Estado por acoger la tesis defendida por la administración en la resolución administrativa inicial denegatoria. Mantiene que el índice de siniestralidad de una empresa se establece mediante la relación entre las cuotas ingresadas y las prestaciones devengadas en un período determinado. Destaca que el suyo por días de baja por AT y EP es del 0,31 % así como diez veces inferior a la media de la totalidad de las empresas adscritas a la Mutua Balear. Finalmente insiste en que tales cifras solo pueden responder, como certifica la citada Mutua, a la eficaz implantación del Plan de Seguridad y Salud Laboral en Spanair SA.

Centrado el marco del debate hemos de analizar el exacto contenido de las normas invocadas para dilucidar si se ha producido o no una infracción de las mismas. Mas tales disposiciones no pueden ser examinadas aisladamente sino en el sistema de normas de la seguridad social en que se insertan. Conviene no olvidar que nuestro Código Civil, art. 3.1, establece que "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas".

El art. 108 del TRLGSS relativo a la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dice textualmente en su apartado tercero : "La cuantía de las primas a que se refieren los números anteriores podrá reducirse en el supuesto de empresas que se distingan por el empleo de medios eficaces de prevención;.........La reducción y el aumento previstos en este número no podrán exceder del 10% de la

cuantía de las primas.....".Disposición que debe ser examinada en relación con los incisos anteriores en que

la cotización por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se efectuará con sujeción a primas que podrán ser diferentes para las distintas actividades, industrias y tareas. Resulta, pues, patente que nuestro sistema de cotización a la Seguridad Social en el ámbito de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no se desenvuelve bajo el criterio de igualdad en las tarifas de tipos de cotización, independientemente de la actividad profesional desarrollada, sino que toma en consideración las distintas actividades económicas que a su vez subdivide en industrias para luego delimitar por trabajos. A tal principio responde el Real Decreto 2930/1979, de 29 de diciembre, por el que se revisa la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, así como la previsión establecida en la disposición final Tercera del RD 1993/1995, de 7 de diciembre, Reglamento de colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social respecto a la revisión de la tarifa de primas por accidentes de trabajo en el plazo de dos años desde la entrada en vigor del antedicho Real Decreto. Mandato todavía incumplido. Sin embargo una reducción del 10 por 100 de las primas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, ha sido una constante en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado ( art. 95.2b) LGPE 54/1999, de 29 de diciembre, art. 89.2.1 LPE 23/2001, de 27 de diciembre, art. 81.2b) LGPE 2/2004, de 27 de diciembre ) para todas las empresas.

No se ha incorporado todavía a nuestro ordenamiento positivo la nueva conceptuación de las tarifas para el seguro de Accidentes de Trabajo determinada por la Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley 65/1997, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1998, a mayor abundamiento no integrada en nuestro ordenamiento al tiempo del inicio del expediente del que traen causa las actuaciones. Refiere la citada Disposición: "Con el objeto de incentivar la prevención de riesgos laborales y de contribuir a la reducción de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el Gobierno establecerá, en el plazo de un año, una nueva tarifa para el seguro de accidentes de trabajo, en la que se contemplen factores y resultados en base a los cuales se fijen las cuotas. En atención a aquéllos, las cuotas que, por aplicación de dicha tarifa, se establezcan con el carácter de básicas, podrán reducirse o incrementarse".

Para el cálculo de las mencionadas tarifas se computará el coste de las prestaciones y las exigencias de los servicios preventivos y rehabilitadores. Por ello también podrán establecerse para las empresas que ofrezcan riesgos de enfermedades profesionales primas adicionales a la cotización de accidentes de trabajo en relación a la peligrosidad de la industria y clase de trabajo y a la eficacia de los medios de prevención.

En la adopción de los incrementos o reducciones no es ajena la labor de la Inspección de Trabajo y Seguridad social como servicio público con función inspectora del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y contenido normativo de los convenios colectivos en el ámbito de prevención de riesgos laborales. Así una de las medidas derivadas de su actividad inspectora, art. 7, apartado 9 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, es la proposición de recargos o reducciones en las primas de aseguramiento de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en relación a empresas por su comportamiento en la prevención de riesgos y salud laborales, con sujeción a la normativa aplicable. Sigue, por tanto, potenciando una función inspectora de tradición cuasi centenaria anteriormente regulada en la Ley 39/1962, de 21 de julio para la Ordenación de la Inspección de Trabajo .

La norma legal vigente tiene su antecedente inmediato en el art. 72.3 del derogado texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974 de 30 de mayo por lo que la Orden de 2 de abril de 1984, sobre la colaboración de las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo en la gestión de la Seguridad Social al desarrollar el apartado relativo a la gestión hace mención al citado texto legal derogado. Así el articulo 8 de la meritada Orden establece en su apartado primero que: "En la aplicación de lo establecido en el art. 72.3 de la LGSS, la cuantía de las primas podrá reducirse hasta un 10 por 100 en el supuesto de empresas que se distingan por el empleo de medidas propias eficaces de prevención y teniendo en cuenta la evolución de su accidentabilidad en el último trienio." Y justamente su apartado segundo requiere la intervención, ahora plasmada en norma con rango legal, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por cuanto "la Dirección General de Régimen Económico y Jurídico de la Seguridad Social podrá autorizar las reducciones o aumentos de las Tarifas de Prima a propuesta de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social con informe de la inspección de Trabajo y previa petición de la Empresa, Entidad Gestora o Mutua Patronal con quien aquélla tenga concertada la protección de sus trabajadores".

Mas la antedicha Orden Ministerial había incrementando su rango, al tiempo del acto impugnado, por cuanto se encuentra incorporada, mediante esa práctica tan habitual en el ámbito de regulación de la Seguridad Social, que no manifiesta precisamente una técnica legislativa sobresaliente, que es la incorporación de Disposiciones Adicionales a todo tipo de normas.

En el caso que nos ocupa el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (MATEP) de la Seguridad Social, incorpora una Disposición Adicional, la Segunda, relativa a modificación de las primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por medidas de prevención, con el siguiente contenido:

"1. De conformidad con lo establecido en el apartado 3 del articulo 108 de la LGSS, la cuantía de las cotizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales podrá reducirse hasta un 10%, en el supuesto de empresas que se distingan por el empleo de medidas propias y eficaces de prevención, teniendo en cuenta la evolución de la accidentalidad en las mismas....

2. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá establecer la reducción o el incremento de cotizaciones a que se refiere el apartado anterior, conforme al procedimiento que se determine en las disposiciones de aplicación y desarrollo. Para la reducción, que se tramitará previa petición de la empresa, será necesario recabar informes técnicos sobre la situación de la empresa en cuanto a seguridad y salud laboral, así como los que el citado Ministerio estime convenientes."

Técnica legislativa que muestra mayormente si cabe su deficiencia si tenemos en cuenta que el citado texto viene a ser reproducido parcialmente en otra norma reglamentaria dictada escasos días después por lo que hemos de considerar que una norma complementa a la otra en atención a que ostentan el mismo rango jerárquico, disposiciones aprobadas por real decreto del Consejo de Ministros ( art. 23.3.1 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, Ley del Gobierno ).

Así el apartado tercero del artículo 11 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social determina que: "la cuantía de las primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales resultante de la aplicación de la tarifa de porcentajes vigente, y, en su caso, de las primas adicionales a que se refieren los apartados anteriores (las que se fijen en función de la peligrosidad de la industria o clase de trabajo y de la eficacia de los medios de prevención aplicados, sin que dicha diversificación pueda suponer la exoneración de unas empresas y la asunción por otras del importe total de dichas primas adicionales, con base en el apartado segundo del art. 108 TRLGSS ) podrá reducirse en el supuesto de empresas que se distingan en el empleo de medios eficaces de prevención....... Reducción que no podrá exceder del 10 por 100 de la cuantía de las

primas respectivas....".

Ambos textos coinciden en la exigencia de medidas eficaces de prevención, concepto jurídico previamente consignado en el TRLGSS, aunque luego es objeto de amplio tratamiento en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, que regula la Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ) . El objeto de esta última norma es determinar el cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo en el marco de una política eficaz de prevención de los riesgos, acatando el principio rector de la política social y económica declarado por el art. 40.2 CE laborales . En el desarrollo de la acción preventiva en la empresa se confieren a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales funciones preventivas en el ámbito de los servicios de prevención, art. 32, con sujeción a lo dispuesto en el apartado 5 del art. 31 de la citada LPRL, prontamente desarrollada en los artículos 22 a 28 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales.

Se constata que ambas normas reglamentarias muestran su diferencia mediante la incorporación de la evolución de la accidentalidad de las empresa que realiza el primer texto reglamentario citado siguiendo la línea establecida por una disposición anterior de rango inferior como era la Orden Ministerial de 2 de abril de 1984.

Expuesto el complejo marco normativo -legislativo y reglamentario- así como la existencia de mandatos de "lege ferenda" del Legislativo al Ejecutivo todavía sin desarrollar nos centraremos en el concreto motivo casacional deducido por el Abogado del Estado.

Es obvio que independientemente de las previsiones venideras lo que debe ser aplicado es la normativa vigente integrando, eso sí, el conjunto de disposiciones más arriba enunciadas en vigor al tiempo de la pretensión, 21 de marzo de 1997, aunque el contenido de la LPRL nos ayude en la interpretación de la línea sustentada en el TRLSS respecto a la reducción de la cuantía de las primas por el empleo de medios eficaces de prevención, conceptos contemplados tanto en el texto de 1974 como en el vigente de 1994.

Significa, pues, que si bien en el futuro el Gobierno fijará las tarifas básicas de cotización para accidentes de trabajo en base a factores y resultados en el momento actual se determinan de forma distinta para actividades, industrias y tareas. Por lo tanto las cotizaciones que las empresas realizan a las distintas Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales no son homogéneas sino que responden a unas clasificaciones por actividades profesionales que, a su vez, delimitan trabajos concretos atendiendo a distintas situaciones subjetivadas agrupadas por "epígrafes" a los que corresponde un tipo o porcentaje que no es único . Hasta la fecha ha sido aceptado en razón a su justificación objetiva y razonable, del mismo modo que el tipo de cotización para contingencias comunes es único para todo el ámbito de protección del Régimen General de la Seguridad Social. Es precisamente este factor un elemento esencial en la regulación que afecta al supuesto objeto de recurso.

Tiene razón la parte recurrente cuando sostiene que no basta con comparar el índice de siniestralidad con el de otras empresas que se encuentren en la misma Mutua sino con empresas que operen en el mismo sector de la actividad económica. Precisamente la regulación bonificadora implica un acicate para una mayor atención en la prevención de riesgos laborales mediante la planificación de la acción preventiva. Del conjunto de la normativa expuesta cabe concluir que el objeto perseguido es la reducción de la siniestrabilidad laboral, que tantas víctimas causa, pero aunque la minoración como valor absoluto constituya un fin en si mismo lo cierto es que se pretende una eficaz prevención en función de la clase de trabajo y la peligrosidad de la industria o actividad. El deber del empresario de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales es único pero se modula en razón al tamaño de la empresa, los riesgos a que están expuestos ( art. 30.5 y 31.1. LPRL ) partiendo siempre de que por "prevención" ha de entenderse el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo ( art. 4.1. LPRL ). Merced a que la LPRL transpone al derecho español la Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio gozamos de la definición legal del concepto "prevención".

Desconocemos en qué sectores de actividad se integran las otras empresas participes de la Mutua Balear aunque constituye un hecho notorio la existencia de un reducido número de empresas dedicadas al transporte aéreo en España, actividad a la que se dedica la recurrente.

Pero si se aceptara la tesis mantenida por la Sala de instancia limitándose a comparar la relación cuotasprestaciones devengadas en un período con la media de la totalidad de las empresas mutualistas podría producirse situaciones no solo injustas sino contrarias a la finalidad del conjunto de normas tendentes a la prevención a que más arriba hemos hecho mención.

La finalidad pretendida es la reducción de la siniestrabilidad laboral mediante el empleo de "medios eficaces de prevención" en cada ámbito empresarial y para ello se prevé la posibilidad de reducir cuotas a las empresas que se "distingan".

Estamos, pues, ante conceptos jurídicos en parte precisados y en parte no.

Como concepto absolutamente precisado incluiríamos el término "prevención", pues aún cuando la LPRL no se encontraba en vigor al tiempo de la pretensión si formaba parte del acervo comunitario la Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio, de la que procede. Si resulta determinado temporalmente el período sobre el que debe evaluarse la prevención, es decir el último trienio.

En cambio los términos "medios eficaces" y "que se distingan" habrán de precisarse en el momento de su aplicación. No obstante conviene dejar ya sentado que, a tenor del Diccionario de la Lengua Española, "distinción" es descollar o sobresalir entre otros así como hacer algo que se diferencie de otra cosa por medio de alguna particularidad. Queda claro, pues, su significado de exigir una diferencia frente a otros que, en el ámbito que nos ocupa, habrá de ser homogéneos.

La actividad prevista con el fin de disminuir los riesgos derivados del trabajo habrá de ser la idónea en cada sector por lo que los resultados no serán siempre idénticos, en unos casos se evitarán los riesgos y en otros se disminuirán. La eficacia de los medios utilizados guarda íntima relación con la actividad desplegada por la empresa. No conviene olvidar que, aún realizando una buena labor preventiva el factor de riesgo es significativamente más elevado en unos sectores que en otros, no es lo mismo el manejo de explosivos o la construcción de edificios que actividades desarrolladas en el sector de personal de oficinas . Así si se compararan las cuotas-prestaciones de una empresa mutualista de las dos actividades citadas como más arriesgadas respecto sectores menos expuestos a los accidentes de trabajo frecuentemente se obtendría unas cifras superiores independientemente de la utilización o no de medios eficaces de prevención lo que evidencia que no cabe equiparar a sectores no homogéneos. Ante supuestos de hecho no iguales sino diferentes lo razonable es su toma en consideración individualizada y no totalizada.

Sin perjuicio de la gran relevancia que ostenta justificar que el índice de siniestrabilidad de una concreta empresa ha sido notablemente inferior al de otras empresas de su mismo sector de actividad lo cierto es que deben acreditarse también otros requisitos para ser acreedor a la reducción pretendida.

Significa, pues, que será preciso acreditar que la implantación de las medidas ha comportado una reducción destacada de la siniestrabilidad en el plazo considerando y en razón a las especificidades de las mismas encaminadas a la mencionada minoración. No basta con que las medidas de prevención adoptadas se limiten a cumplir con la obligación legal fijando las medidas habituales en el sector de que se trate, sino que debe acreditarse que los medios puestos en marcha han gozado de la suficiente eficacia como para producir una reducción de la siniestrabilidad previa distinguiendo a la empresa de otras similares.

Mediante la citada reducción pretende potenciarse una diferenciación en positivo respecto a la conducta de otras empresas del mismo modo que la previsión de incremento de cuotas conlleva tomar en consideración la diferencia en negativo. Diferencia que, en lo que aquí concierne, significa justificar ese descuelle o distinción exigido por el art. 108 LGSS. Procede, pues, acoger el motivo.

Acogido el motivo procede resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, conforme art. 95.1.d) LJCA . Se trata, por tanto de resolver acerca de la pretensión desestimatoria interesada por el Abogado del Estado en instancia, si bien al acoger el motivo ya hemos resuelto el grueso de la argumentación deducida por aquel al oponerse al recurso en instancia lo que huelga reiterar lo ya vertido.

No resulta, por tanto, razonable entender que la mera justificación de una relación cuota- prestación devengada en el período controvertido por la recurrida que fue de 2,7% cuando la media de la totalidad de las empresas mutualistas de Mutua Balear en el citado periodo alcanzó el 26,89 % es suficiente para ser acreedora a la bonificación. No se justifica la homogeneidad de los términos de comparación. Es cierto como afirmaba en instancia la allí demandante que la cuantía de las primas del epígrafe 112 es de las más elevadas de las tarifas mas tal cuestión no despliega relevancia alguna para apreciar si se dan o no las circunstancias exigidas por las normas.

Parte la Sala de instancia de que el bajo índice de siniestrabilidad debe estar conectado al Plan de Seguridad y Salud Laboral de la empresa mas tal presunción no resulta aceptable cuando la norma legal, art. 108 TRLSS, exige una "distinción" en el empleo de medios eficaces de prevención teniendo en cuenta "la evolución de la accidentabilidad" en el último trienio.

No se ha acreditado la distinción de la accionante en instancia. Para ello hemos de acudir a las facultades que nos otorga el art. 88.3. LJCA integrando en los hechos admitidos como probados la existencia del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social referenciado por la Sala de instancia mas sin referencia alguna a su contenido. Expresa el citado informe de fecha 4 de julio de 1997, preceptivo aunque no vinculante, que "reconocidos los riesgos se proponen mas que medidas de protección, directamente relacionadas con la prevención del riesgo, unas pautas de conducta en el trabajo que abarca prohibiciones.....,

recomendaciones.... y sugerencias......".

Debemos, por tanto, desestimar el recurso deducido en instancia.

A tenor art. 139 LJCA no procede expresa imposición sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,