STS, 25 de Enero de 2005
| Ponente | OCTAVIO JUAN HERRERO PINA |
| ECLI | ES:TS:2005:263 |
| Número de Recurso | 6714/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil cinco.
Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la Administración del Estado, contra la sentencia de 5 de octubre de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo 461/1999, en el que se impugna la resolución de 7 de enero de 1999, del Cónsul General de España en Tetuán (Marruecos), por la que se deniega su solicitud de visado. Interviene como recurrido D. David, representado por la Procuradora Dña. Raquel Nieto Bolaño.
Con fecha 30 de enero de 1997 D. David solicitó visado de residencia ante el Consulado de España en Tetuán, por reagrupación familiar al estar casado con la española Dña. María Antonieta desde el 29 de noviembre de 1995, con la que tiene un hijo.
Tramitado el expediente le fue denegado el visado por resolución del Cónsul General de España en Tetuán de 7 de enero de 1999, por circunstancias familiares y económicas, dado que la esposa no tiene trabajo y convive con sus padres y dos hermanos en la vivienda propiedad del padre.
Interpuesto recurso contencioso administrativo, que se tramitó con el número 461/1999 de la correspondiente Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia de 5 de octubre de 2001
, que contiene el siguiente fallo: "Que estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Nieto Bolaños, en nombre y representación de D. David, contra la resolución de 7 de enero de 1999 del Cónsul General de España en Tetuán (Marruecos), por la que se denegó el visado de residencia al demandante, anulamos el citado acto por no ser ajustado a Derecho, y en su lugar, reconocemos el derecho del demandante a obtener el visado de residencia que solicitó a la Administración; sin hacer expresa imposición de las costas procesales."
En la sentencia se razona dicha estimación haciendo referencia a la relación entre el visado y permiso de residencia, así como a la excepción a la regla general de necesidad de visado contemplada en el Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica 7/1985, y señalando que de conformidad con el Art. 56.9 del Reglamento de 1996 y la Orden Ministerial de 11 de abril de 1996, se puede conceder visado de residencia por causa de reagrupación familiar a los extranjeros casados con españoles. Y precisamente se ha acreditado que el demandante se encuentra casado con una española, con la que tiene un hijo, y si bien no se ha probado que la esposa del recurrente tiene un trabajo, si se ha acreditado que ella convive con sus padres, en un domicilio propiedad de estos.
Notificada la sentencia se presentó escrito por el Abogado del Estado preparando recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 17 de octubre de 2001, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.
Con fecha 26 de diciembre de 2001 el Abogado del Estado interpone el recurso de casación sosteniendo el mismo y haciendo valer un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción del art. 12.3 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio y los arts. 23.2, 28, 30.3 y 54.1 y 2.a del Reglamento aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso-administrativo de instancia y se declare conforme a Derecho el acto administrativo originariamente impugnado.
Por providencia de 19 de noviembre de 2002 se admitió el recurso, dándose posteriormente traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, que dejó precluir el trámite sin formular oposición al mismo.
Por providencia de 2 de diciembre de 2004, se señaló para votación y fallo el día diecinueve de enero de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala
El motivo único de casación se formula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción del art. 12.3 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, y los arts. 23.2, 28, 30.3 y 54.1 y 2.a del Reglamento aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, alegando que estamos en presencia de un visado de concesión discrecional y sin motivación especial, y en el caso se ha denegado en base a circunstancias familiares y económicas ya que la esposa del actor no tiene trabajo ni casa. Esta circunstancia es naturalmente ajena al hecho de que la esposa sea española, pues no es ella la que intenta reagruparse sino él que es extranjero y dado el carácter discrecional de la concesión del visado, lo que la Administración ha tenido en cuenta es que las circunstancias familiares y económicas de la esposa española hacen inviable el reagrupamiento familiar solicitado por el esposo marroquí.
La Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, aplicable a este proceso por razones temporales, prevé en el artículo 12 la exigencia de visado para entrar en territorio español, desarrollándose por el Reglamento aprobado por Real Decreto 155/1996, de 12 de febrero, que reproduce la exigencia en su artículo 20, regulando en el artículo 23.2 la concesión de visados para reagrupación familiar, que podrán otorgarse, previo informe favorable de la autoridad gubernativa, a los extranjeros que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 54, que incluye al cónyuge siempre que no esté separado de hecho o de derecho. Por su parte el artículo 28 regula la documentación específica requerida para los visados de residencia, que incluye informe de la autoridad gubernativa de la provincia donde resida el familiar reagrupante, acreditativo de que reúne las condiciones previstas en los apartados 5 y 7 del artículo 56, es decir, disposición de medios de vida y vivienda suficiente para él y sus familiares.
El recurso de casación se plantea con la genérica invocación de los referidos preceptos y partiendo de la consideración de que la concesión del visado es de carácter discrecional y sin motivación especial, todo ello sin ninguna referencia ni por lo tanto crítica a la sentencia recurrida, en cuanto la misma se funda en la excepción a la regla general de la necesidad de visado prevista en el artículo 56.9 del Reglamento aprobado por Real Decreto 155/1996, en relación con la Orden de 11 de abril de 1996, disponiendo el referido artículo
56.9, que excepcionalmente, por motivos de interés público, humanitarios, de colaboración con la justicia o de atención sanitaria, y siempre que se pueda presumir la buena fe del solicitante, podrá concederse la exención del visado por la autoridad competente para la resolución, incluyendo el apartado segundo de la Orden de 11 de abril de 1996, entre tales motivos, a los extranjeros que sean cónyuges de español, por lo que la sentencia impugnada, valorando la realidad del matrimonio desde el 29 de noviembre de 1995, existiendo un hijo, así como la convivencia de la esposa en el domicilio propiedad de sus padres, entiende, a pesar de no haberse probado que la esposa tiene trabajo, que concurren las circunstancias excepcionales de reagrupación familiar determinantes de la concesión del visado.
Falta así la necesaria crítica de la sentencia de instancia, que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación exige, en lo que se refiere a la cuestión decisiva o ratio decidendi de la misma, pues la parte recurrente se limita a invocar genéricamente los preceptos que regulan la materia sin referencia alguna a los concretos aspectos de la regulación de los que hace uso y en cuya aplicación e interpretación se apoya de manera determinante el fallo, lo que lleva a apreciar la falta de la adecuada fundamentación del recurso.
Así, efectivamente, la parte recurrente se refiere a la discrecional administrativa en la valoración de las circunstancias familiares y económicas de la esposa del solicitante, como determinantes de la denegación del visado, pero en ningún momento cuestiona la aplicación que de la excepción del artículo 56.9 del Real Decreto 155/96 en relación con la Orden de 11 de abril de 1996 se hace en la sentencia de instancia, en la que se razona que de conformidad con la misma "se puede conceder visado de residencia por causa de reagrupación familiar a los extranjeros casados con españoles. Y precisamente se ha acreditado que el demandante se encuentra casado con una española, con la que tiene un hijo, y si bien no se ha probado que la esposa del recurrente tiene un trabajo, si se ha acreditado que ella convive con sus padres, en un domicilio propiedad de estos."
No se discute por la parte recurrente en casación tal aplicación de la causa de exención de visado como determinante de la estimación del recurso contencioso-administrativo.
A ello ha de añadirse, como señala la sentencia de 23 de enero de 1999, que en relación con la exención de visado por reagrupación familiar, se ha insistido en el significado social de ésta, de manera que no puede desconocerse aunque el familiar, que reside legalmente en España, tenga una precaria situación económica, pues el agrupamiento ha de valorarse desde la dimensión del vínculo parental con el solicitante de la dispensa, para lo que ha de tenerse en cuenta la autenticidad o no de la pretendida agrupación familiar, de modo que ha de otorgarse singular trascendencia a la convivencia de hecho, lazos afectivos y cumplimiento de deberes jurídicos, así como a las circunstancias personales y socio culturales de los interesados, que evidencien la existencia y características de la familia ( Sentencia de 28 de diciembre de 1998, recurso de casación 5533/94, fundamento jurídico segundo).
Por otra parte, el carácter excepcional de las circunstancias en que se funda la exención del visado no supone otorgar facultades a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que aquella viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, ponderando en cada caso los que concurran, con el fin de precisar si dan las razones que justifican la aplicación el concepto jurídico indeterminado. En este sentido numerosas sentencias, como las de 22 de febrero de 1991, 9 de diciembre de 1995, 14 de abril de 1998 y 25 de mayo de 1998, siendo igualmente reiteradas las que consideran la reagrupación familiar como un motivo excepcional justificativo de la exención de visado.
Por lo expuesto procede desestimar el motivo de casación formulado y con ello declarar no haber lugar al recurso, lo que determina la imposición legal de las costas a la Administración recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y que la intervención del recurrido se ha limitado a la personación, que no precisa la intervención de Letrado, limita la condena en costas a los derechos de la Procuradora.
Que desestimando el único motivo invocado declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 6714/2001 interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la Administración del Estado, contra la sentencia de 5 de octubre de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo 461/1999, con imposición legal de las costas a la parte recurrente; si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y que la intervención del recurrido se ha limitado a la personación, que no precisa la intervención de Letrado, limita la condena en costas a los derechos de la Procuradora.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretaria, certifico.
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