STS 69/2005, 21 de Enero de 2005

El Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas, incoó Procedimiento Abreviado con el número 104 de 2001, contra Rubén, Pedro Francisco, Francisco, Jose Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, cuya Sección Primera, con fecha cuatro de febrero de dos mil tres, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Por investigaciones seguidas por el MIP III de la Comisaría del Distrito Sur de esta ciudad se tuvo conocimiento de la dedicación de los acusados Pedro Francisco, Francisco, Jose Manuel y Rubén mayores de edad y sin antecedentes penales, a la venta a terceros de diversas sustancias estupefacientes.

Los acusados distribuían los roles a tal efecto encargándose Rubén de entregar las diversas sustancias a Francisco y Jose Manuel quienes directamente realizaban las transacciones con los consumidores que acudían al lugar en busca de tales estupefacientes; correspondiendo a Pedro Francisco la labor de vigilancia por si se personaban en el lugar miembros de algún Cuerpo o Fuerza de Seguridad.

Y así, en el desempeño de esta actividad el día 11 de enero de 2001 encontrándose en El Risco de San Nicolas de esta ciudad, los acusados fueron sorprendidos en dicha actividad y ejerciendo la distribución de papeles ya narrada por miembros del CNP quienes incautaron a los acusados 64 envoltorios conteniendo 5,710 gramos de heroína con pureza del 25,1%; 120 dosis de cocaína preparada para su venta en la modalidad conocida como crack con pureza del 80% ascendiendo a 8,290 gramos y 1,730 gramos de hachís, todas las sustancias dedicadas a la venta a terceros; así como un total de 23.000 pesetas procedentes de ventas anteriores.

La droga incautada alcanza un valor de 150.000 ptas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a cada uno de los acusados Pedro Francisco, FranciscoJose Manuel y Rubén como autores materiales y criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de 350.000 pesetas, imponiéndoles las costas legales del procedimiento por cuartas partes y decretando el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos, así como la destrucción de la droga.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que les imponemos les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa, si no les hubiese sido aplicada en otra.

Reclámense del Juez Instructor las piezas de responsabilidad civil tramitadas y concluidas conforme a derecho.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Rubén, Pedro Francisco, FranciscoJose Manuel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Jose Manuel.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. denuncia vulneración del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 851.1 LECrim. denuncia oscuridad en los hechos probados.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia aplicación indebida del art. 368 CP. Recurso interpuesto por Rubén.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. denuncia vulneración del art. 24.2 CE.

Recurso interpuesto por Pedro Francisco.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. denuncia vulneración del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia aplicación indebida del art. 368 CP.

Recurso interpuesto por Francisco

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. denuncia vulneración del art. 24.2 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecinueve de enero de dos mil cinco.

El motivo primero (y único) se alega con base en el art. 5.4 LOPJ. y en el art. 849.1 LECrim., vulneración del derecho a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 CE.

Considera el recurrente que la exposición inicial de los hechos probados de que por investigaciones seguidas por el MIP III de la Comisaría de Distrito sur de esta ciudad se tuvo conocimiento de la dedicación de los acusados ... de la venta a terceros de diversas sustancias estupefacientes... Los acusados distribuían los roles a tal efectos encargándose Rubén de entregar las diversas sustancias a ..." es imposible que pueda ser tenido acreditado a la vista de la prueba practicada en el juicio oral, dado que fue la declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM000, quien manifestó haber visto una operación en un día concreto, de modo que todo lo demás carece de apoyo probatorio alguno para desvirtuarla presunción de inocencia. Y en relación a la testifical de dicho funcionario en el Plenario expone las dudas y contradicciones de la misma, por lo que es insuficiente desde la perspectiva de aquel derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dada la invocación del derecho a la presunción de inocencia realizada por los recurrentes, hemos de abordar su análisis, de acuerdo con el alcance interpretativo dado por el TC. (ss. 134/91, 90/92, 253/93 y 46/96) que comporta las siguientes exigencias que se proyectan indebidamente sobre el proceso penal:

1. Así, en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular.

2. En segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad. En esta línea las ss.TC. 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en si mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, art. 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, ss.TC. 101/85, 137/88, 101/90.

3. En tercer lugar, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible, así como la atinente a la participación que en él tuvo el acusado (sTC. 138/92), es decir, como precisan las ss.TC. 76/94 y 6.2.95: "el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes" que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia del hecho punible como de la culpabilidad de sus autores.

4. Y en fin, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar, siendo, no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal especie de prueba, la determinación de cuales son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado.

Igualmente, esta Sala Segunda ha sentado las siguientes conclusiones:

1. - El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

   También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (ss.TS. 7.4.92 y 21.12.99)". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002).

2. - Ahora bien, si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (sTC. 195/93 y las en ella citadas).

3. - Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

   1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ. b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (s.TC. 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

   Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim. Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala (sTS. 16.4.2003) que precisa que su punto a la vulneración de la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y finalmente si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador: Más allá no se extiende nuestro control cuando de la vulneración de presunción de inocencia se trata.

   El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS. 28.2.2003).

   Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales (sTS. 26.9.2003). En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el Plenario, únicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional. Así como dice la sTS. 8.3.2004- la misión del Tribunal de casación, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino que lo que únicamente le corresponde es la función de comprobar y verificar si la Audiencia para ejercer su libérrima facultad de apreciación de la prueba, en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

Pues bien, la Sala de instancia valora las declaraciones testificales de los Agentes de Policía, nºs. NUM001, NUM002, NUM000 y NUM003, destacando por su relevancia las del nº NUM000, quien tras señalar que hizo funciones de observación, desde unos 15 ó 20 metros y que no se dieron cuenta de su presencia pues se vistió de modo que no le reconocieron, detalla como vió llegar a una persona -a laque identifica como el recurrente Rubén- y como entregaba a otros dos, Francisco y Jose Manuel, una especie de monedero al primero y una bolsita de plástico al segundo, y estos hacian nuevas transacciones, avisando entonces a sus compañeros para que actuaran, identificando por su ropa y aspecto a los que había que detener.

En definitiva, nos encontramos en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la imparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial (ssTS. 12.5.89 y 23.9.88) y que se caracterizan por la presunción de credibilidad en cuanto a su existencia, al ser, como ya hemos resaltado, característica de los mismos, la inseparable percepción directa por los Agentes de la autoridad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, más aún cuando a la presunción de veracidad se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en el caso presente, en el que fueron intervenidos a los acusados 64 envoltorios conteniendo 5,710 gramos de heroína con pureza del 25,1%, 120 dosis de cocaína con un peso total de 8,290 gramos y pureza 80%, y 1,730 gramos de hachís, así como 23.000 ptas. procedentes de ventas anteriores.

Y en relación a las objeciones que se realizan sobre la narración fáctica, es cierto que en el relato de Hechos Probados de la sentencia penal -nos dice la sTS. 14.11.2002- deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción de un determinado tipo penal, incluso los de carácter objetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos, que en los Fundamentos Jurídicos, han de dedicarse a explicar porqué razones se declaran probados unos y otros, y también sin que ello afecte al régimen de impugnación de las afirmaciones fácticas de la sentencia, pues los hechos objetivos, externos, que son susceptibles de ser acreditados mediante prueba directa o mediante prueba indiciaria, sólo son ataca les mediante el motivo por error en la apreciación de la prueba o a través de la presunción de inocencia, mientras que los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto, y que generalmente sólo se pueden acreditar a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados, son también atacables a través de la infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. cuestionando la corrección o razonabilidad de la inferencia realizada.

Si se trata de un delito contra la salud pública, como es el caso actual, y se han producido actos de tráfico que suponen el sustrato fáctico de la condena, estos deben aparecer descritos en el relato de hechos, aunque en la fundamentación se expliciten después cuales han sido las pruebas que han permitido realizar aquella afirmación. Es cierto que las resoluciones judiciales han de ser interpretadas y consideradas en su conjunto, ofreciendo el relato de hechos probados completado, en lo necesario, por las referencias fácticas que, aunque indebidamente, se contengan en los razonamientos jurídicos (ssTS. 16.7.98, 21.12.95, 22.12.94, 1.7.92, 2.7.86, entre otras, citadas por la sTS. 20.7.98). sin embargo, con carácter general no debiera ser necesario acceder a los Fundamentos Jurídicos de la sentencia para conocer los hechos relevantes para la calificación, ni aún en los aspectos subjetivos.

La redacción del apartado de hechos que se contiene en la sentencia puede considerarse defectuosa pues se limita a consignar como investigaciones seguidas por el MIP III de la Comisaría de Distrito Sur.. se tuvo en conocimiento de la declaración de los acusados... a la venta de terceros de diversas sustancias, como los acusados se distribuían los roles a tal efecto encargándose Rubén (el presente recurrente) de entregar las diversas sustancias a Francisco y Jose Manuel quienes directamente realizaban las transacciones con los consumidores que acudían al lugar en busca de tales estupefacientes; correspondiendo a Pedro Francisco la labor de vigilancia por si se personaban en el lugar miembros de algún Cuerpo o Fuerza de Seguridad y así, en el desempeño de esa actividad el 11.1.2001, encontrándose en el Pisco de San Nicolás... los acusados fueron sorprendidos en dicha actividad y ejerciendo la distribución de papeles ya narrada por miembros de CNP. quienes incautaron a los acusados 64 envoltorios conteniendo 5,710 grs. de heroína con pureza de 25,1%; 120 dosis de cocaína preparada para su venta en la modalidad conocida como crack con pureza del 80% ascendiendo a 8,290 grs. y 1,730 grs. de hachís, todas las sustancias dedicadas a la venta a terceros; así como un total de 23.000 ptas. procedentes de ventas anteriores...

Nada se dice, por tanto, acerca de algún hecho concreto de venta de droga a terceros, aunque si se precisa que las sustancias intervenidas a los acusados -sin especificar a quien o quienes de ellos- estaban destinadas a tal finalidad, pero si integramos y completamos las afirmaciones fácticas de la sentencia con los contenidos en los Fundamentos Jurídicos, lo que no puede considerarse como una forma ordinaria de proceder, aunque debido a la configuración de la sentencia resultaría ahora obligado, ssTS. 22.12.94, 10.5.99, 5.11.2001, 9.10.2002, resulta que en el primero de aquellos se hace constar como el Policía Nacional nº NUM000 vió claramente cómo los acusados estaban juntos y llevaron a cabo una serie de transacciones, y como dicho Policía reconoció e identificó con total y absoluta seguridad sin que haya lugar a la más mínima duda, al recurrente Rubén como la persona que entregó a Jose Manuel y Francisco un monedero y un envoltorio de plástico, conteniendo droga, conducta esta prevista y penada en el art. 368 CP, integrando así los hechos probados.

Finalmente, con respecto a la referencia que se contiene en dicho relato fáctico a que por investigaciones policiales se tuvo conocimiento de que este recurrente -y el resto de los acusados- se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes y cual era el papel que cada uno desempeñaba, como precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, sólo se trata de recoger el origen de la "notitia criminis" como antecedente de la actuación policial concreta del día 11.1.2001, pero sin que esas sospechas policiales supongan, por si solas, un indicio racional, ni indicación jurídica de culpabilidad que pueda incidir de modo perjudicial en la esfera personal del investigado. No obstante la jurisprudencia si las ha dado relevancia como posibles indicios al hecho de que la ocupación de la droga fuese consecuencia de una previa investigación policial que actuaba en base a que el inculpado se dedicaba al tráfico de drogas, aunque no se detallen las razones del inicio dela investigación, niel origen de las informaciones recibidas por la Policía (ssTS. 5.7.90, 10.10.91 y 10.4.92) si practicadas las oportunas diligencias estas dan resultado positivo.

En consecuencia si ha existido una prueba directa, obtenida con todas las garantías legales y procesales y sometida a contradicción, y por ello valorable por la Sala, acreditativa de cual fue la conducta observada por este recurrente el día en que se produjo su detención. Prueba directa ya que el testigo-Policía narró lo que personalmente percibió y que conlleva la desestimación del motivo y del recurso.

Recurso de Pedro Francisco

El primer motivo se alega con base en el art. 5.4 LOPJ. 6/85 de 1.7, y en el art. 849 LECrim. vulneración del derecho a la presunción de inocencia contenido en el art. 24 CE.

Considera el motivo que la conclusión a que alega la Sala "a quo" en los Hechos Probados de que los condenados se dedicaban a la venta a terceros de diversas sustancias estupefacientes y, en concreto de que correspondía a Pedro Francisco la labor de vigilancia por si se personaban en el lugar miembros de algún Cuerpo y Fuerza de Seguridad, lo es en base al mero testimonio de un agente -sin ninguna otra prueba- que expone que cuando se hacen presentes en el lugar donde practican las detenciones, el recurrente advierte de la presencia policial, y a su juicio es insuficiente, desde la perspectiva del derecho constitucional que esa declaración constituya la mínima actividad probatoria exigida para tener por acreditada su participación en el hecho delictivo.

En definitiva no discute el recurso que la Sala de instancia considera creíble el testimonio prestado por el funcionario, lo que censura es que sin ningún otro elemento siquiera circunstancial, la Sala Juzgadora tenga por suficiente para imponer 3 años y 6 meses de prisión, el exclusivo dato de haber alertado de la presencia policial.

Dando por reproducidos los argumentos expuestos en los Fundamentos Jurídicos precedentes al analizar el mismo motivo alegado por el recurrente Rubén, su desestimación deviene necesaria por análogas razones, debiendo solo recordar que el art. 368 CP. al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (ssTS. 10.3.97 y 6.3.98) que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (ssTS. 10.3.2000). El previo acuerdo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los acusados. La división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hechos delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (ssTS. 6.3.98 y 30.11.2001) y en general las labores de vigilancia se han considerado como autoria (sTS. 30.6.93) o cooperación necesaria (ssTS. 20.1.99 y 25.4.2001) y ello por varias razones:

1) hay acuerdo previo respecto del plan delictivo.

2) constituye directamente una acción de facilitar o favorecer el tráfico de drogas y además es un acto fundamental.

3) se tiene el dominio del hecho delictivo (ssTS. 12.3.90 y 9.12.93).

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 368 CP. se basa en los mismos argumentos que el anterior, esto es que no teniendo más prueba que la declaración de un funcionario policial que alega haber oído al recurrente alertar sobre su presencia en la zona la Sala de instancia aplica indebidamente el art. 368 CP, teniendo por acreditados sobre esa base probatoria todos los elementos típicos que permiten sustentar la participación del acusado en el resultado delictivo, por lo que desestimado el primero, este motivo debe seguir igual suerte, dado que el relato fáctico, integrado y completado con el Fundamento Jurídico Primero -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida (sTS. 31.1.2000)- describe como el Policía Nacional nº NUM003 reconoció e identificó sin ningún tipo de duda a Pedro Francisco como la persona que "dió el agua", esto es, alertó dela presencia policial, labor vigilancia, que, tal como se ha razonado en el precedente Fundamento Jurídico, está comprendida en el art. 368 CP.

Recurso de Jose Manuel

El motivo primero denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ, ante la ausencia de prueba de cargo que acredite la autoria del recurrente respecto de los hechos por los que ha sido condenado.

Entiende el recurrente que no existe la menor prueba practicada en el juicio oral en orden a las supuestas investigaciones policiales recogidas en los dos primeros párrafos del apartado de "Hechos Probados", de los que se desprendería que Jose Manuel junto con los otros tres acusados se dedicaban a la venta de diversas sustancias estupefacientes, con indicación del papel que desempeñaría cada uno de los acusados. Cuestión esta que afecta directamente al resto de los hechos probados consignados en el párrafo tercero, en que se relata la actividad en que fueron sorprendidos el 11.1.2001, ejerciendo la distribución de papeles ya narrada, dado que parte de una premisa no probada por lo que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, vulneración que se ha producido también al considerar probado que dicho día 11.1.2001, en que se produjo la detención de Jose Manuel éste vendió sustancias estupefacientes o le fueron incautadas tal tipo de sustancias por cuanto no existe prueba alguna que lo acredite. Ni la Policía tomó datos de los supuestos compradores, ni el Agente NUM000 que realizó funciones de observación pudo ver acto alguno de compraventa de droga, pues lo único que vió fue transacciones, sin poder determinar que era aquello que se entregaban. Igualmente cuando fue detenido Jose Manuel no tenía droga en su poder y si los Agentes de Policía consideraban que había compradores de droga en el lugar de los hechos, lo que debían haber hecho era tomar los datos de esos supuestos compradores para que los mismos hubieran podido testificar en juicio. En definitiva la droga encontrada en el lugar de los hechos no puede ponerse en relación con Jose Manuel al no existir elementos probatorios para ello, por lo que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

El motivo, basado en argumentos similares a los articulados por los anteriores recurrentes en el mismo ordinal de sus respectivos recursos, debe ser desestimado por análogos razonamientos.

En efecto que en poder del recurrente no se hubiera encontrado sustancia alguna en el momento de su detención, no es obstáculo para su condena, cuando uno de los Agentes, en concreto el nº NUM002 que fue quien practicó su detención, precisó que vió a Jose Manuel esconder un envoltorio en un hueco del muro, envoltorio en cuyo interior se halló parte de las sustancias intervenidas, y constan por testifical directa de otro Agente, el nº NUM000 en el acto del juicio actos anteriores de distribución de droga por parte de este recurrente.

En este orden de cosas, conviene recordar que los miembros de la Policía o de los distintos Cuerpos de Seguridad, cuando disponen en el acto del juicio oral sobre datos de hecho que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo, su hermenéutica de los arts. 297.2º y 717 LECrim. ha venido declarando (ssTS. 3.6.92, 29.3.93, 11.3, 7.5, 5.11.94, 12.5 y 6.11.95 y 26.1.96) que las declaraciones testificales de los Agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (sTS. 12.11.96). Esto es lo que cabalmente sucede en el caso que nos ocupa, en el que la coherencia y firmeza de las declaraciones prestadas por los testigos-policías desvirtúa por completo la versión dada en el plenario por el repetido Jose Manuel

El motivo segundo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim. por falta de claridad en los hechos declarados probados, dado que por la omisión de datos o circunstancias importantes se impide conocer la verdad de lo acontecido.

Remitiéndose en el desarrollo argumental del motivo a lo ya expuesto en el primer motivo, esto es a la falta de prueba de los dos primeros párrafos de los Hechos Probados relativos a esas supuestas investigaciones policiales que determina, a su vez, que en el párrafo 3º que se refiere a lo ocurrido el 11.1.2001, no refleje actos concretos de venta de estupefacientes, rellenando las lagunas probatorias, con la remisión a aquella actividad no probada, narrada en los dos párrafos anteriores, falta de claridad y concreción que vulnera el derecho o la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24 CE, habiendo ocasionado indefensión al recurrente, su desestimación deviene necesaria.

La jurisprudencia, en cuanto a la falta de claridad de los Hechos Probados, ha mantenido para la prosperabilidad del motivo, la exigencia de los siguientes requisitos:

1. Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones substanciales que hagan incompresible el relato o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria, huérfana de toda afirmación por parte del Juzgador.

2. Que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

3. Que tal falta de entendimiento e incomprensión de los hechos probados provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos (ssTS. 25.5.91, 13.4.92, 11.10.94, 6.2.96, 13.6.97, 26.11.2003 y 23.3.2004). En el caso presente si bien el relato fáctico -como ya hemos señalado en el Fundamento Jurídico Tercero - adolece de una excesiva generalidad al no detallar ningún acto concreto de venta, limitándose a indicar que los acusados fueron sorprendidos en dicha actividad (de venta de sustancias estupefacientes a terceros) y ejerciendo la distribución de papeles ya narrada Jose Manuel el realizar directamente esas ventas), si completamos dicha narración fáctica con el contenido del Fundamento Jurídico Primero de la misma sentencia, en ésta se recoge como el Policía Nacional nº NUM000 vió como Rubén entregaba a Jose Manuel y a Francisco un monedero y un envoltorio de plástico (conteniendo droga) y como estos distribuían la droga entre los toxicómanos que allí se encontraban, llevando a cabo una serie de intercambios que el Agente pudo observar con total nitidez.

En consecuencia si consta una conducta encuadrable en el art. 368 CP.

El motivo tercero por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. por considerar indebidamente aplicado el art. 368 CP.

Remitiéndose en su desarrollo a los anteriores motivos, su desestimación resulta obligada, dando por reproducidos los precedentes fundamentos en aras de evitar innecesarias repeticiones, dado que los hechos probados, con las adiciones contenidas en los Fundamentos de Derecho, si integran en delito previsto y penado en aquel precepto.

Recurso de Francisco

El primero y único motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24.2 CE.

Considera el recurso que se ha producido indefensión por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, dado que en el acto del juicio oral no se practicó prueba en relación con todos los elementos constitutivos del tipo penal objeto de condena, delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 CP, cuya acción típica consiste en actos de cultivo, elaboración o tráfico y además que la sustancia objeto de estas acciones tiene que estar comprendida entre las que causan graves perjuicios para la salud.

En el caso presente la prueba en el juicio oral consistió en la testifical de los policías que intervinieron en la detención de los presuntos traficantes, prueba solicitada por el Ministerio Fiscal, y todos comparecieron y ratificaron el atestado, por lo que desde este punto de vista, ha existido prueba de cargo para sustentar la condena respecto de la acción típica del tráfico de drogas pero sin embargo, el dato objetivo y necesario para determinar las características de las sustancias aprehendidas no quedó probado porque el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, folio 72, no interesó la practica de la prueba pericial, ni siquiera dando por reproducidos los folios referentes al informe del Area de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Canarias folio 69; ni tampoco propuso como prueba documental el dar por reproducidos los folios referentes al análisis y pesaje de las sustancias tóxicas intervenidas a los acusados y que obran a los folios 16 y 69.

En consecuencia, la prueba relativa al dato objetivo que se recoge en el relato de Hechos Probados sobre la cantidad y calidad de las sustancias intervenidas, no ha sido practicada, ni por vía pericial, ni por documental, pues no fue propuesta en el escrito de acusación y por tanto, no ha podido ser sometida a contradicción. Por ello, entiende el recurrente que ha existido un vacio probatorio respecto de un elemento esencial del tipo objeto de condena, vacio que debe resultar favorable al reo, en relación a la presunción de inocencia que le ampare, ya que la parte acusadora no ha probado, en debida forma y en el acto del plenario, un elemento esencial del delito de tráfico de droga, cual es la composición, calidad y peso de las sustancias gravemente perjudiciales para la salud.

La jurisprudencia de esta Sala (s. 23.2.94) ya destacó "la peculiaridad de los informes emanados de los Laboratorios de los Gabinetes de Identificación de la Policía, de indudable carácter pericial, aunque con más garantías técnicas de fiabilidad y objetividad, que en principio reciben valor probatorio si bien condicionado a que las partes hayan tenido oportunidad para su estudio y análisis y posibilidad, por tanto, de contradicción, ya convocando a los peritos informantes al juicio oral, ya formulando la contraprueba procedente. En el supuesto de autos, el acusado recurrente conoció el dictamen del Gabinete de Identificación de la Policía, evacuado durante el sumario y no instó la comparecencia de los peritos para rebatir sus conclusiones, con lo que no puede ahora en este trámite casacional cuestionar tal dictamen, al que tácitamente prestó su aquiescencia. Es obligado, por tanto, concluir que la prueba se ha practicado con rigurosos cumplimiento de las exigencias legales, y en consecuencia, el motivo debe rechazarse..."

En el mismo sentido, más recientemente la jurisprudencia tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Por ejemplo la sTS 31.1.2002 afirma que:

"La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para aribuirles, "prima facie", validez plena (ssTS. 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.2002)".

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la sTS. de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo asía la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la sTS.16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

"... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (ssTS. 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (ss. 127/90,24/91) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido perseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (ssTS. 5.5, 30.11.95, 23.11 y 11.11.96)".

En el caso presente, y a la luz de la doctrina anteriormente expuesta, el informe pericial del Area de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Canarias relativo a la naturaleza de las sustancias intervenidas y su porcentaje pureza, obrante al folio 69, fue unido a la causa por providencia de 4.10.2001, esto es, con antelación al escrito de calificación de este recurrente, que fue presentado con fecha 17.6.2002 (folio 103).

El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación no propuso la prueba pericial de la comparecencia al plenario de los funcionarios que llevaron a cabo aquellos análisis, pero si propuso como documental, la lectura de los folios de las diligencias (folio 74).

La defensa del acusado, no obstante conocer el resultado de la prueba pericial practicado en la instrucción, no impugnó en su escrito de defensa tal informe, y solicitó como documental la lectura íntegra de las actuaciones (folio 104).

En el acto del juicio oral, se dió por reproducida la documental (folio 49 rollo Sala), por lo que aquella prueba pericial practicada en la fase instructora, tuvo entrada en el plenario y sometida así a las garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y por ello con valor probatorio a los efectos de destruir la presunción de inocencia.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

Desestimándose todos los recurso, se impone a cada recurrente las costas de sus respectivos recurso, art. 901 LECrim.

III.