STS 61/2005, 20 de Enero de 2005

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:471/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:61/2005
Fecha de Resolución:20 de Enero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Se alega que se ha incurrido error al no haber apreciado una circunstancia modificativa de la responsabilidad por su condición de adicto a las drogas. No ha resultado acreditado que el consumo de sustancias estupefacientes hubiese alterado su capacidad de culpabilidad ni que fuese determinante de la conducta que se le imputa, sin que se hubiese solicitado por la defensa prueba relacionada con su posible drogodependencia, no habiendo querido ser reconocido por médico forense alguno. En primera instancia se lo condena. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Cesar y Julián, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Granizo Palomeque

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Valladolid instruyó Sumario con el número 7/2001 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 17 de febrero de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 26 de junio de 2001, siendo aproximadamente sus 12,30 horas, Julián, conforme había acordado previamente con Cesar a fin de trasladarse ambos a Madrid para adquirir cocaína, acudió a bordo del vehículo F-....-FM (alquilado ese mismo día en la empresa ARTESA de Valladolid), a la vivienda situada en la Carretera de Viana núm. 3 de la localidad de Puente- Duero, domicilio en el que residían, además de otros hermanos del expresado Cesar, Carlos José y Alejandro .- A las 12,40 horas del mismo día 26, Julián salió de la indicada vivienda y, conduciendo el vehículo F-....-FM, emprendió viaje en dirección a Madrid, siendo seguido poco después por Cesar conduciendo el vehículo de su propiedad ZU-....-D y reuniéndose ambos en las inmediaciones de la Plaza de Toros de las Ventas de Madrid, desde donde se dirigieron en ambos vehículos a la calle Madres de la Plaza de Mayo, en cuyo número 25, tras estacionar los indicados automóviles penetraron Julián y Cesar.- Aproximadamente a las 21,30 del repetido día 26, Cesar salió del indicado inmueble para, tras recoger un bolso del interior del vehículo ZU-....-D, volver entrar en aquel, donde permaneció hasta la 1,50 horas del día siguiente, momento en el que, acompañado por Julián, volvió salir, dirigiéndose cada uno de ellos al vehículo en el que había llegado a dicho lugar y emprendiendo en ellos viaje de vuelta a Valladolid, trayecto en el que, a partir de un punto no determinado, siguieron distinta trayectoria.- El día 27 de julio de 2001, siendo aproximadamente sus 4 horas, Julián, al llegar a las proximidades de la vivienda situada en la carretera de Viana núm. 3 de la localidad de Puente Duero, se percató de la presencia del dispositivo policial que se había establecido en dicho lugar en espera de su llegada y de la de Cesar, procediendo entonces a realizar con el vehículo que conducía una rápida maniobra con la que logró evitar el indicado dispositivo, llegando hasta la puerta del indicado domicilio, donde, tras detener el vehículo y recoger del interior del mismo una bola, se apeo, introduciéndose en dicho domicilio.- Inmediatamente después, y ante la llegada al lugar de los policías que participaban en el reseñado dispositivo, Carlos José y Alejandro salieron de la repetida vivienda, provocando un altercado con dichos agentes e impidiéndole entrar en aquella.- Entre tanto, Julián se dirigió a la parte trasera de la casa, desde donde arrojó a la calle la bolsa que había recogido del vehículo en el que había viajado hasta Puente Duero, bolsa en cuyo interior había 996,39 gramos de cocaína con una pureza del 81,7% (cuyo valor en el mercado ilícito al que estaba destinada habría alcanzado 96.785.- euros) y 375,15 gramos de una sustancia no sometida a fiscalización.- Tras la detención de León, se le ocuparon 114,19. euros, encontrándose en el registro efectuado previa autorización judicial en el domicilio que ocupaba Julio en el inmueble num. NUM000 de la CALLE000 de Valladolid 1.520, 56.-euros, encontrándose así mismo, en el registro efectuado en una nave propiedad de la familia Sarmentero y situada en el núm. NUM001 de la CARRETERA000, una balanza digital marca "Tatiana" utilizada para pesar droga".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a Carlos José y a Alejandro del delito contra la salud pública del que venían siendo acusado declarando de oficio la mitad de las costas, y debemos condenar y condenamos a Cesar y a Julián, como autores del delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, inciso primer y 369.3 del Código Penal, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 96.785.-euros, a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y al pago, por iguales partes, de la mitad de las costas.- Se decreta el comiso de la balanza digital intervenida.- Procédase a la destrucción de la cocaína incautada.- Abónese a los condenados el tiempo de prisión provisional. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por Cesar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recuros, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.1 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.2º del Código Penal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley.

    El recurso interpuesto por Julián se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva que proclaman los artículos 18.3 y 24.1 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de enero de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Cesar

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.1 de la Constitución. Se alega, en defensa del motivo, la inexistencia de prueba legítimamente obtenida que enerve el derecho de presunción de inocencia ya que las intervenciones telefónicas se realizaron con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al no cumplir las resoluciones judiciales que las acordaron los requisitos puestos de manifiesto en sentencias del Tribunal Constitucional, concretamente en las Sentencias 205/2002 y 184/2003, sobre motivación de las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas y respecto al debido control judicial.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en el primero de sus fundamentos jurídicos, analiza con detenimiento recientes sentencias del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencia 184/2003, de 23 de octubre) sobre los condicionamientos que permiten la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y recoge los requisitos que deben concurrir para poder valorar la prueba obtenida con las intervenciones telefónicas y señala, acorde con dicha doctrina, en relación al supuesto que se examina: 1º) que la intervención telefónica se ha acordado en el marco de una investigación de una infracción grave; 2º) que la intervención ha sido necesaria, adecuada y proporcionada para la investigación; 3º) que la resolución judicial autorizando la intervención se sustenta en la existencia de datos de que el delito pudiera estarse cometiendo o fuera a cometerse; 4º) que la resolución judicial delimita el alcance subjetivo de la medida y precisa la fuerza policial que ha de llevarla a cabo, el alcance temporal de aquella y la necesidad de dar cuenta de su resultado, y 5º) y que la intervención se ha ejecutado bajo el debido control judicial.

Y en concreto, el Tribunal sentenciador defiende que la autorización de la intervención aparece motivada y fundada en cuanto fue dictada con base al resultado de unas investigaciones previas del Grupo de Estupefacientes de la Brigada de la Policía Judicial en las que se habían obtenido datos fácticos que permitían presumir fundadamente la participación del investigado Cesar en un posible delito contra la salud publica, como era su vinculación con ora persona detenida poco antes en una intervención policial en la que se ocuparon 21 kgs. de heroína, la utilización por el mencionado Julio de un determinado número de teléfono para realizar sus contactos relacionados con la venta de sustancias estupefacientes, y la posible participación reciente de aquel en entregas de dichas sustancias, datos que constituyen una fundada presunción de que podía estarse cometiendo el indicado delito contra la salud pública y que resultan suficientes para autorizar la intervención telefónica.

Y tales razonamientos del Tribunal sentenciador deben ser compartidos, en cuanto el Auto dictado por el Juez instructor del Juzgado número 5 de Valladolid, en las Diligencia Previas número 2890/2001, que obra a los folios 2 y 3 de las actuaciones, de fecha 21 de junio de 2001, que ordena la intervención del teléfono NUM002 que venía utilizando el investigado y ahora recurrente Cesar, cumple adecuadamente los presupuestos de debida motivación como se puede comprobar con la lectura de dicha resolución.

Ciertamente, en el Auto mencionado, de fecha 21 de junio de 2001, se razona sobre los seguimientos, contactos y anteriores aprehensiones de sustancias estupefacientes, y atendidos los pormenores ofrecidos en el oficio presentado por el Inspector Jefe del Grupo de Estupefacientes, en los que se hace una detallada explicación de los seguimientos a que ha sido sometido en un amplio periodo de tiempo y las observaciones que han podido obtenerse, y de ello infiere el Juez de Instrucción que existe demostrada racionalidad de su implicación en operaciones de tráfico, lo que determina se acuerde la intervención telefónica solicitada.

La resolución judicial que autorizó la intervención y observación telefónica aparece, pues, suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la inicial solicitud policial que no se refiere a meras conjeturas, sin que pueda olvidarse que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada.

Ciertamente, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, sin que pueda confundirse lo que es una línea de investigación con los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria.

Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" (STC 49/1999, de 5 de abril).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre.

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000, de 11 de diciembre) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Aplicando la doctrina que se ha dejado expresada al auto judicial, de fecha 21 de junio de 2001, que autorizó la intervención y observación telefónica, dictado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valladolid, puede afirmarse que está suficientemente motivado. El juez actuó, pues, en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública, como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaba adecuada la intervención telefónica y se ha acordado precisamente con relación a persona presuntamente implicada, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes.

Igualmente ha de rechazarse la invocada ausencia de control judicial ya que este ha existido y correctamente realizado en cuanto recibidas las cintas originales con las transcripciones, fueron adveradas por el Secretario judicial, al procederse a su audiencia por el Instructor, puestas a disposición de las partes e introducidas en el acto del plenario donde se procedió, en varias sesiones, a su audición con presencia de todas las partes.

Así, consta al folio 99 y con fecha 24 de julio de 2001, el cotejo de las transcripciones por el Secretario judicial haciendo constar que por el Juez instructor se ha procedido a escuchar las cuatro cintas master correspondientes al teléfono NUM002, expresándose que las transcripciones se corresponden con el contenido de las cintas. Lo mismo sucede con las dos cintas incorporadas a las diligencias con posterioridad.

El cumplimiento de los requisitos que antes se han dejado expresados son igualmente de afirmar respecto al Auto de prórroga de la intervención telefónica, en cuanto consta al folio 100, que el mencionado Auto, de fecha 24 de julio de 2001, ha sido precedido no sólo por el informe policial correspondiente sino también, antes de acceder a la prórroga, por la audición de las cintas.

Respecto a la existencia de prueba de cargo que contrarreste la invocada presunción de inocencia ello será examinado al dar respuesta al motivo tercero.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.

Se dice producida tal vulneración constitucional al no haber ofrecido la sentencia recurrida una respuesta razonada y fundada y que la condena del recurrente se ha sustentado en unas intervenciones telefónicas que adolecen de nulidad y existe carencia de una mínima actividad probatoria en la fase de instrucción por lo que se ha generado indefensión a esta parte recurrente.

No lleva razón el recurrente, el Tribunal de instancia ha explicado con detenimiento y correctos razonamientos la legalidad de la intervención telefónica así como la existencia de pruebas de cargo, como son bien expresivos los fundamentos jurídicos primero y tercero de la sentencia recurrida, siendo de reiterar lo expresado en el motivo anterior respecto a la reiterada invocación sobre la nulidad de la intervención telefónica.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo afirmándose que las declaraciones del coacusado Julián no cumplen los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional como por esta Sala para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia, se reitera la nulidad de las intervenciones telefónicas y se realiza una valoración distinta de la realizada por el Tribunal de instancia respecto a las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales intervinientes.

El motivo debe ser desestimado.

Como bien se razona por el Tribunal de instancia, éste ha alcanzado la convicción de que el ahora recurrente era el máximo responsable de la operación de tráfico de sustancias estupefacientes objeto de enjuiciamiento, y para ello ha tenido en cuenta el contenido de las conversaciones telefónicas observadas, legítimamente autorizadas y con el debido control judicial, de las que se infiere la operación que iba a realizar relacionada con sustancias estupefacientes, así como las declaraciones de los funcionarios policiales que depusieron testimonio en el acto del plenario y describieron los seguimientos que efectuaron de ambos acusados cuando se trasladaron a Madrid para recoger la sustancia estupefaciente, e igualmente han podido valorar las declaraciones del coacusado Julián, corroborada por los otros medios de prueba, quien ante el Juez instructor, debidamente asistido de Letrado -folio 139-, atribuyó al ahora recurrente la entrega del paquete en el que se guardaba la sustancia estupefaciente intervenida y quién le indicó que tenía que ir con el paquete a su casa en Puente Duero, donde lo dejó. Declaración que ratificó en la indagatoria, que obra al folio 639, cuando se le notificó el Auto de procesamiento, y que no desmintió en el plenario en cuyo acto se negó a declarar, negativa que no impide la valoración de la declaración prestada en la fase de instrucción, con todas las garantías, e introducida por los interrogatorios a que fueron sometidos otros acusados y testigos, y así lo tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 205/2004, de 18 de febrero y 1746/2003, de 23 de diciembre.

Han existido, pues, pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.2º del Código Penal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

Se reitera que no se ha practicado prueba válida que acredite que el recurrente haya realizado una conducta que pueda subsumirse en los artículos 368 y 369 del Código Penal.

El motivo se enfrenta al relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado y en él constan cuantos elementos caracterizan el delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes y en cantidad de notoria importancia al superarse los 750 gramos puros de cocaína, acorde con doctrina reiterada de esta Sala, en cuanto se adquieren con destino al tráfico casi mil gramos de cocaína con una pureza del 81,7%.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley.

Se alega la falta de competencia de los Juzgados y Tribunales de Valladolid para el enjuiciamiento de la presente causa, entendiendo que el Juzgado competente era el del lugar donde la droga se adquirió.

El motivo debe ser desestimado.

Han sido correctamente interpretados los artículos 14.2 y 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al ser el partido judicial de Valladolid donde se viene desarrollando la actividad delictiva de tráfico de sustancias estupefacientes y donde es intervenido casi un kilo de cocaína, sin que ello se vea desvirtuado por el hecho de que dicha sustancia hubiese sido adquirida en Madrid, acorde con reitera doctrina de esta Sala, como es exponente el Auto de fecha 27 de noviembre de 2003, en el que se declara que la competencia territorial corresponde al lugar de manifestación del delito y donde se ocupó la droga coincidente con el domicilio de los destinatarios, y que es la determinante de la atribución competencial prevista en el número 1º del artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley ya que como tiene expresado esta Sala (Cfr. Sentencias de 20 de febrero de 1995 y 26 de mayo de 1984) y el Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril y 4/1990, de 18 de enero), el derecho al Juez predeterminado por la ley "exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional". Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/96, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del juez "ad hoc", excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid STC 38/4991, con cita de otras muchas).

En este caso, en modo alguno se vulneró el derecho al Juez predeterminado por la Ley al conocer de la Instrucción de la causa un juez ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos y que además, por lo antes expuesto, era el competente acorde con las normas procesales.

RECURSO INTERPUESTO POR Julián

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva que proclaman los artículos 18.3 y 24.1 de la Constitución.

Se dicen producidas tales vulneraciones constitucionales en cuanto el juzgador ha valorado como prueba las intervenciones telefónicas cuando a juicio del recurrente no cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales, alegándose falta de motivación de los Autos que las autorizaron y ausencia del debido control judicial.

Es de reiterar lo expresado para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente en su primer motivo, éste debe correr la misma suerte desestimatoria.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

Se reitera la nulidad de las intervenciones telefónicas lo que acarrea la nulidad de todas las pruebas existentes y ello determina una incorrecta aplicación de los artículos del Código Penal señalados.

Una vez más, se reproducen los razonamientos expresados para afirmar la legalidad de la intervención telefónica así como el correcto control judicial.

El Tribunal ha podido valorar no sólo las conversaciones telefónicas observadas sino especialmente las declaraciones de los funcionarios policiales que realizaron los seguimientos y la intervención de la cocaína, la declaración del propio recurrente quien reconoce que era el portador de la sustancia estupefaciente, habiendo manifestado (folio 139 ratificado al folio 639) que Cesar le dio el paquete y que no sabía lo que contenía pero lo sospechaba y en medio del camino lo abrió y vio lo que era, así como el análisis de dicha sustancia por el organismo oficial competente.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no haber apreciado una circunstancia modificativa de la responsabilidad por su condición de adicto a las drogas.

Para acreditar ese invocado error se designan los certificados emitidos por la Cruz Roja y por el Proyecto Hombre que acreditan su drogadicción con anterioridad a los hechos que se le imputan.

Como bien se razona por el Tribunal de instancia al rechazar igual invocación, no ha resultado acreditado que el consumo de sustancias estupefacientes hubiese alterado su capacidad de culpabilidad ni que fuese determinante de la conducta que se le imputa, sin que se hubiese solicitado por la defensa prueba relacionada con su posible drogodependencia, no habiendo querido ser reconocido por médico forense alguno y únicamente consta (folio 137) que acudió a Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Valladolid, inmediatamente después de su detención, donde manifestó encontrarse muy nervioso por sufrir de claustrofobia y que no puede estar encerrado sin que refiriese otros síntomas, y se le diagnosticó sensación subjetiva de ansiedad.

Son correctos los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, para rechazar la atenuante que se postula, sin que se hubiese producido, por consiguiente, error en el Tribunal sentenciador.

El motivo no puede prosperar.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por Cesar y Julián, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, de fecha 17 de febrero de 2004, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.