STS 130/2005, 7 de Febrero de 2005

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2005:641
Número de Recurso1965/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución130/2005
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Gustavo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta), con fecha dieciséis de Junio de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito de alzamiento de bienes, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Gustavo representado por el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número seis de los de Vigo, incoó Diligencias Previas con el número 982/1.996 contra Gustavo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta, rollo 6/2.002) que, con fecha dieciséis de Junio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara: Gustavo, mayor de edad y sin antecedentes penales que ostentaba la condición de DIRECCION000 del Consejo de Administración de la entidad "Pesquera Julián Álvarez González SA" y que desde el 26 de enero de 1990 ejercía en dicha sociedad el cargo de DIRECCION001 en virtud de escritura de apoderamiento de esta fecha otorgada ante el Notario Sr. Somoza Sánchez por el DIRECCION002 de la sociedad y padre del acusado D. Benedicto fallecido durante la tramitación del presente procedimiento, negoció como DIRECCION001 las siguientes operaciones financieras con la entidad Banco de Galicia SA: a) En fecha 6 de mayo de 1991 se concertó póliza de préstamo nº 10442 por importe de 85 millones de pesetas y vencimiento al 6 de mayo de 1997 en cuya cláusula 2ª se había pactado el siguiente cuadro de indemnizaciones.

FECHA IMPORTE FECHA IMPORTE

06-11-92 8.500.00.- 06-05-93 8.500.00.-

06-11-93 8.500.00.- 06-05-94 8.500.00.-

06-11-94 8.500.00.- 06-05-95 8.500.00.-

06-11-95 8.500.00.- 06-05-96 8.500.00.-

06-11-96 8.500.00.- 06-05-97 8.500.00.-

b)En la misma fecha se otorgó por Banco de Galicia SA a favor de Pesquera Julián Álvarez SA escritura pública de hipoteca de máximo constituida sobre el buque "Alvariño" en garantía del pago de todas las cantidades que resulten a favor de Banco de Galicia S.A. tanto por principal e intereses, comisiones o gastos por razón de las operaciones que se realicen en el futuro por dicha entidad a favor de Pesquera Julián Álvarez González SA y que se contraigan desde la fecha de esta escritura hasta el plazo de 78 meses contados desde el día de hoy, siendo la hipoteca constituida hasta la cantidad máxima de 100 millones de pesetas por principal, de 34 millones de pesetas por intereses de 2 años y de 20 millones de pesetas más que se fijan para costas y gastos.- c) En fecha 15 de junio de 1994 se concertó póliza de préstamo nº 044.10550-09 con vencimiento al 30-9- 1994 e importe de 5.000.000 de pesetas en la que se pactó que la amortización del principal del préstamo se llevaría a cabo en la fecha de vencimiento de la operación.- Posteriormente los representantes de la compañía pesquera decidieron proceder a la paralización definitiva y desguace del buque "Alvariño" hipotecado, a cuyo fin solicitaron la autorización de la entidad Banco de Galicia SA, por ser requisito administrativo necesario para la obtención de una subvención comunitaria de 127 millones de pesetas. Otorgándose por Banco de Galicia SA el 17-3-1999 autorización, condicionada a que la cuantía de la ayuda que se concediera no fuese inferior a 86.600.000 pesetas y su importe se ingresara íntegramente en la cuenta de préstamo nº 44-10442 y cuenta de crédito nº 50-570 abiertas en Banco de Galicia Agencia Urbana nº 6 a nombre de Pesquera Julián Álvarez González SA para aplicar a la amortización, tanto de sus posiciones deudoras, como de las que mantenga la firma Pesquera Albri SA, así como las sucesivas renovaciones de estas operaciones con independencia de la modalidad y tipo de divisa con que sean instrumentadas.- Como esta autorización condicionada no era suficiente, por cuanto la Administración exigía la conformidad sin reservas, se obtiene de Banco de Galicia el 21-7-1994 autorización en la que se hacía constar la conformidad de la entidad bancaria para que pudieran proceder al desguace del buque Alvariño, pero garantizando previamente el cumplimiento de las obligaciones contraídas con la entidad bancaria mediante el otorgamiento de escritura pública de cesión de crédito el propio día 21-7-1994, en la que Pesquera Julián Álvarez González SA cedía a favor de Banco de Galicia SA en garantía de los créditos y préstamos que dicha sociedad les tiene concedidas las ayudas o subvenciones comunitarias a percibir por la baja definitiva del buque "Alvariño", autorizando para el cumplimiento efectivo de esta cláusula Pesquera Julián Álvarez González SA a Banco de Galicia SA en la que se encuentra domiciliado el pago o transferencia de dichos fondos en la Agencia Urbana nº 6 de Vigo nº de cuenta 50-00570-84 a retener dicha cantidad en cuanto sea percibida, debiéndose aplicar, de forma primera y preferente a la liquidación de la deuda existente a favor de Banco de Galicia SA y en caso de que exista algún remanente se aplicaran a otros pagos o posibles deudas pendientes, remitiéndose por conducto notarial copia simple de la escritura de cesión al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, y solicitando en el expediente de paralización definitiva del buque con carácter irrevocable que el pago de la subvención que pudiera corresponderle que ascendería en su caso a 667.080 euros sea abandonada en el Banco de Galicia (código 0097) agencia nº 6 de Vigo (código 8937) en la cuenta nº 0500057084.- Ante tales garantías, la entidad bancaria concierta con Pesquera Julián Álvarez González SA el 29-7-1994 póliza de cuenta de crédito nº 50-00570-84 por importe de 27.100.000 de pesetas y vencimiento el 29-7-1995.- En propuesta de 10 de octubre de 1994 se propuso la concesión de una ayuda de 127.000.025 pesetas al armador Pesquera Julián Álvarez González SA por el cese definitivo de la actividad pesquera del buque "Albariño" y conformada dicha propuesta se aprobó el gasto, si bien al encontrarse incursa la compañía pesquera en expediente ejecutivo por deudas a la Hacienda Pública por los conceptos de retenciones e IVA por un importe de 4.392.292 pesetas y al no encontrarse al corriente en el pago de las cuotas correspondientes al Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores del mar teniendo pendiente de ingreso una deuda de 37.324.232 pesetas, por Gustavo, en su condición de DIRECCION001 de la sociedad de 24-10-1994 se solicitó que el importe de dicha deuda con la Seguridad Social fuera ingresado en la cuenta de este organismo con cargo a la subvención que corresponda al buque "Alvariño" lo que determinó que se pagaran como subvención exclusivamente 89.675.793 pesetas.- La orden de pago de la subvención venía para ser ingresada en el banco 0097 (Banco de Galicia) sucursal 89317 y nº de cuenta 0500057084 y como quiera que tal cuenta no se encontraba reconocida por la Intervención de Hacienda, se requirió a la sociedad a fin de que se designara la cuenta en la que habría de realizarse el abono, compareciendo Gustavo ante la Administración Tributaria y en vez de solicitar el reconocimiento de la misma designó la cuenta de la entidad Caixavigo nº 0040016320. A continuación el acusado, aprovechando que el dinero de subvención se encontraba materialmente depositado en la cuenta del Banco de España que existía en la corresponsalía de tal entidad existente en la Sucursal de Policarpo Sanz de Caja Postal y en la que Pesquera Albri, S.A. -sociedad constituida el 5 de julio de 1973 por Benedicto ostentaba el cargo de DIRECCION003 y Gustavo el de DIRECCION004, este último desde marzo de 1988- tenía abierta una cuenta número 9.165.051, gestionó con la dirección de la misma el ingreso de la subvención en una cuenta número 20.689.479 aperturada a nombre de Pesquera Julián Alvarez González, S.A. el día 15 de diciembre de 1994 y de la que Gustavo y Benedicto eran los únicos autorizados, aunque materialmente la orden de transferencia a dicha cuenta fuera firmada por el padre del acusado Benedicto. Procediéndose a continuación por ambos de común acuerdo a la retirada de la totalidad de los fondos los días 20-12-94 mediante cheques al portador nº NUM000 por importe 5.000.000 pesetas, nº NUM001 por el mismo importe, nº NUM002 por importe de 6.000.000 pesetas, nº NUM003 por importe de 3.000.000 pesetas y nº NUM004 por el mismo importe, importes que fueron entregados en efectivo a Benedicto el propio día 20-12- 94. Asimismo el 16-12-94 mediante cheque nominativo a favor de Pesquera Julián Álvarez González SA nº 6409892-6 por importe de 3.834.734 pesetas que se pagó en efectivo Pesquera Albri SA el propio día y los días 19-12-94 mediante cheques al portador nº 6.409.898-5, nº 6409.900-0, nº 6409- 897-4 y nº 6409-899-6 por importes respectivamente de 10 millones, 30 millones, 10.000.000 y 10.000.000 de pesetas, importes que fueron entregados en efectivo a Benedicto los días 26 y 3 de enero de 1995 el 1º y 2º y los días 13 y 17 de febrero de 1995 el 3º y 4º respectivamente, justificando únicamente haber destinado de estos fondos al abono de deudas de la sociedad la cantidad de 15.499.225 pesetas, sin que se conozca el destino dado al resto del dinero, determinando lo expuesto que al día de la fecha el Banco de Galicia SA no haya podido satisfacer su crédito que a fecha 6-3-96 ascendía a la suma de 124.793.155 pesetas.- El acusado es apoderado de la entidad "Blue Tide Corp." a nombre de la cual el mismo día 15 de diciembre de 1994 había aperturado la cuenta número NUM005 en la sucursal de Policarpo Sanz de Caja Postal, en la que, igualmente, Gustavo y Benedicto figuraban como únicos autorizados para la disposición del dinero." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Gustavo como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes en comerciante, ya definido y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año de prisión menor con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo el acusado indemnizar a Banco de Galicia SA en la suma de 445.810,15 euros (74.176.568 pesetas) cantidad a la que se aplicará desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago el interés resultante de incrementar en 2 puntos el legal del dinero, así como al abono de 1/4 parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.- Que debemos absolver y absolvemos a Gustavo del delito de estafa del que venía acusado por la acusación particular." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Gustavo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gustavo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por quebrantamiento de Forma. Al amparo del artículo 850, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de una diligencia de prueba.

  2. - Por quebrantamiento de Forma. Al amparo del artículo 850, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por omisión de la citación de los responsables civiles para su comparecencia en el acto del juicio oral.

  3. - Por quebrantamiento de Forma. Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresarse en la Sentencia, de forma clara y terminante, cuáles son los hechos que se consideran probados.

    4, 5 y 6.- Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  4. - Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5, apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de Precepto Constitucional, que se concreta en el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24, apartado 2 de la Constitución Española.

  5. - Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 15 bis y 519 del Código Penal de 1973.

  6. - Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 19 y 101 del Código Penal de 1973.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día treinta y uno de Enero de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de alzamiento de bienes a la pena de un año de prisión menor y a indemnizar a Banco de Galicia en la suma de 445.810,15 euros. La sentencia lo absuelve de un delito de estafa del que venía acusado por la acusación particular.

Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando nueve motivos.

En el primer motivo denuncia quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma, habiendo realizado la oportuna protesta ante la denegación. Dice el recurrente que solicitó de la Audiencia que se remitiera oficio a la Secretaría de Pesca Marítima para que se librara y remitiera testimonio de la totalidad de las actuaciones que en ella hubieran tenido lugar con motivo de la reclamación que Banco de Galicia tenía formulada por un supuesto de negligencia administrativa basada en los mismos hechos que estaban siendo objeto de enjuiciamiento criminal. En dicho escrito se hacían constar los motivos de la solicitud, aunque resalta ahora que la entidad bancaria imputaba los hechos, por los que el recurrente ha sido condenado, a la Administración pública y no a los destinatarios de la querella inicial. Se hacía constar en la solicitud que como las actuaciones administrativas habían tenido lugar con posterioridad al escrito de conclusiones, había resultado imposible solicitar la prueba en dicho escrito. Asimismo, la solicitud había sido dirigida a la dependencia administrativa, que la había denegado.

El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim.

Consiguientemente, es un derecho fundamental, pero no es, sin embargo, un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas que lo sean rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

El recurrente, tal como señala en el desarrollo del motivo, propuso la prueba que le fue denegada con posterioridad a formular el escrito de conclusiones provisionales. Argumenta que le fue imposible hacerlo antes.

A pesar de que la resolución del Tribunal no contiene una fundamentación en cuanto al fondo de la denegación, puede decirse ahora que la prueba, tal como se planteó, no era necesaria para el completo y adecuado examen de la causa. Lo que se ventiló en el procedimiento penal fue si unos determinados hechos, sostenidos por la acusación, habían ocurrido en realidad; si habían ocurrido de una determinada forma, y si en ellos se apreciaba alguna participación del acusado y si de ella se derivaba alguna responsabilidad penal. El que el perjudicado, la entidad bancaria Banco de Galicia, imputara los hechos primero al recurrente y luego a la Administración Pública, podría dar lugar, en su caso, a opiniones y juicios de valor acerca de la forma en la que el querellante orientó sus reclamaciones para el ejercicio efectivo y la protección de lo que consideraba sus derechos, pero no influye decisivamente, por sí mismo, en la existencia y valoración de la prueba acerca de la existencia de los hechos de la acusación y de la posibilidad de imputar los mismos al recurrente, ni tampoco, como parece pretender el recurrente, en su calificación jurídica. Por otro lado, en función de las características de los hechos, no es en todo caso incompatible la persecución penal de aquellas conductas que se consideren delictivas e imputables al recurrente, con la reclamación patrimonial dirigida contra la Administración en atención a los daños que pudiera haber causado con una eventual actuación negligente.

Por otro lado, no se contiene en la argumentación del recurrente una expresión de los aspectos de la documentación que pretendía incorporar al proceso penal que podrían influir de forma relevante en el relato fáctico, y consecuentemente, en el fallo de la sentencia.

Por lo tanto, con independencia de las cuestiones formales atinentes al momento y forma de proposición de la prueba, hemos de afirmar que tal como fue planteada no era necesaria, por lo que la falta de práctica de la misma no ha causado al acusado indefensión material apreciable, de manera que no se justifica la anulación del juicio para su nueva celebración.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso al amparo del artículo 850.2º de la LECrim denuncia la omisión de la citación para el juicio oral de los responsables civiles.

En primer lugar el recurrente carece de legitimación para la formalización de este motivo. No actúa en nombre de las responsables civiles; ninguna de ellas ha sido condenada en la causa; y además, al tratarse en todo caso de responsables civiles subsidiarias, su presencia no afectaría a las responsabilidades directas del acusado condenado.

Por otra parte, el examen de la causa al amparo del artículo 899 de la LECrim permite comprobar que las dos compañías contra las que se dirigía la acción civil como responsables subsidiarias, y que fueron tenidas en ese concepto en el auto de apertura del juicio oral, comparecieron para presentar escrito de conclusiones provisionales con la misma representación procesal que el acusado, ostentada por la Procuradora Sra. Barrera. Esta misma procuradora fue notificada del señalamiento de fecha para la celebración del juicio oral. Por otra parte, como hemos dicho, ninguna de las dos compañías ha sido condenada en la sentencia que se impugna, por lo que la sentencia de instancia no contiene para ellas gravamen alguno.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo, también por quebrantamiento de forma, alega falta de claridad en los hechos probados.

Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS nº 559/2002, de 27 de marzo).

Sin embargo, este motivo por quebrantamiento de forma no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados y considere de interés a su posición. La valoración de la prueba no corresponde a las partes, sino al Tribunal de instancia. En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción, pudiendo excluir aquellos que considere intrascendentes; y en este sentido es exigible que describa claramente aquello que después es objeto de la calificación jurídica.

Consecuentemente, las pretensiones de modificación del relato fáctico solo podrán encauzarse a través de un motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, desde la perspectiva de la acusación o de la defensa, o, además, a través de la alegación de la presunción de inocencia, desde la óptica de la defensa. y solamente a través del error en la apreciación de la prueba cuando se pretenda la inclusión de hechos que el Tribunal no consideró probados.

La lectura del desarrollo del motivo permite poner de relieve que lo que el recurrente pretende es incorporar al relato fáctico otros aspectos de hecho, distintos de los consignados por el Tribunal, dado que los considera relevantes y de trascendencia para sus pretensiones. Ya hemos dicho que esta posibilidad no está amparada por este motivo de casación que se limita a sancionar la falta de claridad en los hechos probados, defecto que no se aprecia en el relato fáctico de la sentencia.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto, quinto y sexto motivos alega la existencia de error en la apreciación de la prueba.

En el motivo cuarto pretende demostrar el error del juzgador en cuanto a la participación que atribuye al recurrente en la retirada de fondos bancarios derivados de las subvenciones recibidas por Pesquera Julián Alvarez González, S.A., que fueron consecuencia del desguace de los buques de su propiedad denominados Albero y Albariño. Designa varios documentos orientados a demostrar que se abonaron subvenciones distintas por cada uno de los buques y que el recurrente compareció ante la Administración y señaló una cuenta para pago de la subvención en la creencia de que se trataba de la correspondiente al buque Albero, que debía abonarse desde un principio en la cuenta corriente 0040016320 de Caixavigo, limitándose, pues, a reiterar la identificación de la cuenta. Afirma que para el pago de la subvención correspondiente al buque Albariño ya había sido designada con carácter irrevocable otra cuenta. Y sostiene que la Administración pagadora entendió que debía abonar las dos subvenciones en la misma cuenta como consecuencia de la decisión o equivocación en que incurrió el funcionario que fuera y no a la intervención del recurrente. En definitiva pretende que los documentos demuestran que la designación de cuenta para el abono de la subvención correspondiente al desguace del buque Albariño no se hizo intencionadamente sino que se debió a una errónea interpretación de la Administración.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (En este sentido, Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

La aplicación de esta doctrina impide acoger la pretensión del recurrente. De un lado, los documentos no demuestran por sí mismos la intención del recurrente al designar una determinada cuenta, ni si tal designación la hacía en la creencia de que se trataba de la subvención correspondiente a otro buque, ni tampoco el alegado error del funcionario. Los documentos acreditan simplemente la designación. Además, en cualquier caso, ello sería irrelevante a los efectos del delito perseguido, pues existe prueba testifical que acredita a juicio de la Audiencia que el recurrente fue quien gestionó con la dirección de la entidad bancaria el traspaso del dinero a otra cuenta corriente en Caja Postal de la que él, junto con su padre, eran los únicos autorizados a disponer y de la que fue extraído finalmente en los días siguientes el importe de la subvención. Es precisamente esta forma de proceder la que acredita la disposición del dinero recibido situándolo fuera del alcance del acreedor Banco de Galicia con quien se había convenido la forma de pago a través del importe de la subvención. Es evidente que el hecho de que el importe se hubiera recibido por error en una cuenta en lugar de haber sido ingresado en otra no es un dato definitivo a efectos de la intención requerida en el delito de alzamiento de bienes, pues era algo perfectamente rectificable. Sin embargo, el recurrente no solo no traspasó en dinero a la cuenta corriente abierta en Banco de Galicia, sino que ordenó el traspaso a otra cuenta distinta desde la que se dispuso de la totalidad, evidenciando así la intención de perjudicar al acreedor.

Ello determina la desestimación del motivo.

El motivo quinto, por la misma vía impugnativa, se orienta, según dice el recurrente a demostrar el error del juzgador al involucrarle en la retirada de fondos bancarios, cuando se trata de actuaciones que tuvieron lugar por la exclusiva intervención personal de su padre, fallecido durante la tramitación de esta causa. Dice el recurrente que la orden de ingreso del importe de la subvención en la cuenta de Caja Postal fue firmada por su padre como consta en los documentos que designa, sin que exista ninguna prueba de su intervención. Señala en este punto contradicción en los hechos probados pues no entiende como se puede hablar de gestión de ingreso por el recurrente cuando la orden es firmada por un tercero.

Este motivo tampoco puede ser acogido por las mismas razones que el anterior. Como hemos dicho, la Audiencia ha tenido en cuenta sobre este extremo concreto la testifical de Juan Manuel que reconoció al acusado como la persona con la que trató en aquella época, con quien mantenía las operaciones y negociaciones, que era la persona autorizada a disponer de esa cuenta y quien ordenó que se hiciera la transferencia, aun cuando la orden de abono fuera firmada por Benedicto, padre del recurrente, como se ha dicho ya, fallecido durante la tramitación de esta causa. Por otro lado, no se aprecia contradicción alguna en afirmar de un lado que la orden fue firmada materialmente por una persona y de otro que la gestión de la operación fue desarrollada por otra.

El motivo se desestima.

El motivo sexto, por la misma vía se encamina a demostrar un nuevo error del juzgador al imputar al recurrente actuaciones en las que no ha tenido intervención. Se refiere a la retirada de fondos, pues constan a los folios 424 y siguientes documentos que están suscritos única y exclusivamente por Benedicto, añadiendo que sus importes fueron pagados en efectivo a dicho señor.

El motivo tampoco puede ser atendido. Dejando a un lado que en esta causa no se juzga la conducta del citado Benedicto, padre del recurrente, lo cierto es que lo que éste pretende demostrar con los documentos que designa son aspectos que la sentencia ya declara probados. Efectivamente, en el relato fáctico se recoge que el dinero correspondiente a la subvención recibida en relación con el buque Albariño fue retirado de la cuenta en su mayor parte mediante cheques al portador que fueron entregados en efectivo a Benedicto.

Cuestión diferente es que, como ocurre, la Audiencia haya tenido en cuenta otras pruebas para afirmar la connivencia del recurrente en la ejecución de estos hechos y su participación efectiva en el traspaso del dinero a la cuenta desde la que se dispuso del mismo finalmente.

El motivo se desestima.

QUINTO

En el séptimo motivo, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, alega la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende, en conexión con los motivos anteriores, que se ha presumido su responsabilidad por cosas que en realidad hacía su padre. Dice el recurrente que, como se ha visto en los motivos anteriores, se ha presumido sin fundamento su intervención, cuando lo cierto es que la designación de la cuenta lo fue para el abono de la subvención del buque Albero, mientras que la gestión e ingreso de la subvención en determinada cuenta y la posterior retirada de los fondos de la misma figuran, en todos y cada uno de los documentos que reflejan tales operaciones, suscritos por el padre del recurrente, sin que tenga la más mínima intervención.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

Este control no supone la posibilidad de valorar de nuevo en su integridad las pruebas personales. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)". Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

Ya resulta sorprendente que el recurrente pretenda descargar insistentemente todas las responsabilidades en su padre, fallecido poco antes del juicio oral. No ha sido enjuiciado y por lo tanto no es posible realizar ningún pronunciamiento sobre su conducta. En cualquier caso, el examen de la prueba de cargo de la que ha dispuesto el Tribunal no conduce a las conclusiones que defiende en el motivo.

Es cierto que varios documentos aparecen firmados por el padre de éste. Pero esos documentos, que por sí mismos, aislados de todas las demás pruebas, no suponen elementos de incriminación contra el recurrente, no constituyen todo el acervo probatorio del que ha dispuesto el Tribunal.

El recurrente conocía la situación a la que se refieren los hechos en relación con las deudas a Banco de Galicia; con el desguace de los buques, especialmente el Albariño; con la fórmula adoptada para recibir la subvención y satisfacer la deuda con Banco de Galicia, y con el pago de la subvención, según se desprende de sus propias declaraciones. Ocupaba el cargo de DIRECCION001 de la empresa entre 1990 y 1995, lo que no solo le daba acceso a estos datos, sino además le confería la responsabilidad de la gestión y de la decisión, lo cual resulta de sus declaraciones, de la documentación obrante en la causa y de las declaraciones prestadas por su padre en fase de instrucción e incorporadas por lectura al plenario. Compareció ante la Administración Tributaria para designar la cuenta de Caixavigo para el ingreso del importe de la subvención, lo que resulta de su propia declaración y de la documentación relativa a esa comparecencia. Gestionó con Caja Postal el ingreso del dinero de la subvención, no en la cuenta de Banco de Galicia, como habría sido lógico en caso de desear cumplir sus compromisos, sino en otra cuenta, de la que podían disponer tanto el acusado como su padre, y desde la que se dispuso efectivamente de la totalidad de la subvención, lo que resulta de la documentación de los cheques y de la testifical de Juan Manuel, a la que ya antes se hizo referencia.

De todo ello ha obtenido el Tribunal elementos que le han permitido declarar probado que el recurrente intervino directamente en el destino que finalmente se dio al importe de la subvención evitando con su conducta que el Banco de Galicia recibiera dicho importe en pago de sus créditos, tal como se había convenido previamente entre acreedor y deudor. Intervención que, por sus características, debe ser calificada como propia del autor.

El motivo se desestima.

SEXTO

En el octavo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim alega la infracción del artículo 15 bis y 519 del Código Penal, pues entiende que no concurren los elementos del delito de alzamiento de bienes. Dice el recurrente expresamente que los fundamentos legales y doctrinales que amparan este motivo parten de que, con arreglo a los motivos anteriores, el relato fáctico al que se ha de aplicar el derecho es distinto del originario. Afirma que, dado que los hechos no se han probado en cuanto a su participación, debe procederse a su libre absolución. Por otra parte, no es aplicable el artículo 15 bis pues si bien ostentaba un cargo en la sociedad, el mismo había quedado obsoleto tras la recuperación por parte de Benedicto de la totalidad de los poderes de la sociedad.

En el motivo noveno, en dependencia del anterior, sostiene la existencia de infracción de los artículos 19 y 101 del Código Penal, pues al no existir responsabilidad penal no puede establecerse la civil derivada del delito.

Ninguno de estos dos motivos puede ser atendido por razones derivadas de su propio planteamiento. Señala el recurrente que los hechos a los que se ha de aplicar el derecho son distintos de los originarios, en función de los anteriores motivos de casación. Y que no existiendo responsabilidad penal tampoco puede establecerse la civil en este proceso. Así pues, desestimados en su integridad todos los motivos anteriores, el relato fáctico permanece inmutable, tal como fue redactado por el Tribunal de instancia, sin que el recurrente aporte ningún razonamiento que pueda ser examinado, acerca de la incorrección de la aplicación del derecho a esos hechos probados.

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

SÉPTIMO

Finalmente, en el trámite previsto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 15/2003, el recurrente adapta el noveno y último motivo de su recurso a la luz de la reforma operada en el artículo 31 del Código Penal. Entiende el recurrente que, sin perjuicio de que no actuaba en nombre y representación de Pesquera Julián Alvarez González S.A. resulta obvia la posibilidad de extensión, por evidente analogía, del nuevo contenido del artículo 31.2 a la eventual responsabilidad civil que pueda ser impuesta al responsable de un delito o falta. Y tal es la pretensión que tiene por objeto su escrito.

Las previsiones de la disposición en la que el recurrente se apoya se refieren a la posibilidad de adaptación del recurso a los preceptos de la nueva ley, lo que no supone la posibilidad de ampliar al recurso a nuevos motivos que hubieran podido formalizarse en su momento, ni a ampliar las consideraciones o argumentaciones que puedan referirse a las cuestiones ya planteadas o a otras diferentes. Por el contrario, la adaptación se contraerá exclusivamente a aquellos aspectos modificados por la Ley Orgánica 15/2003.

En este sentido, la pretensión del recurrente no es atendible, pues el artículo 31.2 se refiere exclusivamente a las penas de multa impuestas al autor de un delito, y no a las responsabilidades civiles, que responden a criterios y consideraciones totalmente diferentes. Es claro, por otra parte, que no procede extender por analogía la responsabilidad derivada de la imposición de una pena.

La pretensión se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación de Gustavo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta), con fecha dieciséis de Junio de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito de alzamiento de bienes.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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