STS, 2 de Marzo de 2005
| Ponente | JAVIER APARICIO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2005:1279 |
| Número de Recurso | 83/2004 |
| Procedimiento | MILITAR - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil cinco.
En el recurso de casación nº 101/83/04 de los tramitados ante esta Sala, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Doña Lucia Agulla Lanza, asistida por el Letrado Don José Luis Aragón Mendoza y actuando en nombre y representación de Don Federico, en impugnación de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo el 22 de enero de 2004, en las Diligencias Preparatorias nº 26/07/03, y por la que fue condenado el hoy recurrente como autor de un delito de abandono de residencia, del art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de cuatro meses de prisión con sus accesorias legales, habiendo sido parte recurrente la citada Procurador en ejercicio de la representación con que actúa, y parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado, la Sala, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados anteriormente citados, ha dictado sentencia, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER APARICIO GALLEGO y en atención a los siguientes
En las Diligencias Preparatorias nº 26/07/03, el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia, el 22 de enero de 2004, en la que expresamente declaró probados los siguientes hechos
"El Soldado de tropa profesional, hoy acusado, Federico, destinado en el Batallón de Transmisiones XVIII de Melilla, que se encontraba en situación de baja temporal para el servicio desde meses antes, se presentó en el Botiquín de la Unidad de su destino el día 31 de enero de 2003 y comunicó a la Teniente de Sanidad Dª María que el siguiente día 3 de febrero no podría acudir a revisión de su baja médica porque iba a desplazarse a la ciudad de Málaga para acompañar a su padre a consulta médica en dicha plaza.
Pese a advertirle la Oficial sobre la necesidad de contar con autorización para salir de la plaza de Melilla, el acusado, sin haberla obtenido previamente, se trasladó a Almería el día 31 de enero de 2003, viernes, por vía marítima, acudiendo a diversas consultas médicas junto con su padre en el Hospital Carlos Haya de Málaga y regresando por fin a Melilla el viernes día 7 de febrero de 2003."
Con apoyo en la fundamentación jurídica que el Tribunal estimó de aplicación, en la parte dispositiva de su sentencia dictó el siguiente fallo:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado, Soldado de tropa profesional del Ejército de Tierra Federico, como autor de un delito consumado de ABANDONO DE RESIDENCIA, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto y sin responsabilidades civiles que exigir."
Notificada la sentencia a las partes, el Letrado don José Luis Aragón Mendoza, actuando en representación del recurrente, mediante escrito de 26 de febrero de 2004 preparó recurso de casación en su contra, fundamentado en el art. 849, 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 851, 1 y 2 de la misma Ley, al tiempo que designaba como documento acreditativo del error en la apreciación de la prueba el folio 13 vuelto obrante en los autos, y al objeto de que ostentara la representación del recurrente nombraba a la Procurador de los Tribunales a Doña Lucia Agulla Lanza.
El Tribunal Militar Territorial Segundo dictó auto el 25 de marzo de 2004, teniendo por preparado el recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, ordenando la remisión a esta Sala de la certificación prevista en la ley, así como los autos originales; la entrega de testimonio de la sentencia al Letrado que había presentado el escrito de preparación, y el emplazamiento de las partes a fin de que pudieran comparecer ante este Tribunal en el término legal para hacer uso de su derecho. Dicho auto fue notificado al Letrado actuante el 28 de junio de 2004, haciéndole entrega del testimonio y certificación correspondientes.
El 14 de julio de 2004 tuvo entrada en este Tribunal la documentación remitida por el Tribunal Militar Territorial Segundo, dictándose al día siguiente providencia por la que se tuvo por recibida dicha documentación, ordenándose el correspondiente acuse de recibo, el registro de las actuaciones y la formación de rollo, designándose Ponente y disponiéndose estar a la espera de que transcurriera el término del emplazamiento conferido al recurrente para comparecer ante esta Sala.
El 19 de julio de 2004, la Procurador de los Tribunales Doña Lucia Agulla Lanza presentó escrito formalizando el recurso de casación, que se articula en los motivos siguientes: primero, por infracción de ley y al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 119 del Código Penal Militar; segundo, también por infracción de ley, al estimar la concurrencia de error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º de la Ley Procesal Penal; y, tercero, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con invocación del art. 24 de la Constitución.
El 6 de septiembre de 2004 se dictó nueva providencia por la Sala, disponiendo la unión del escrito y documentos que le acompañaban al rollo de su razón, teniendo por personada y parte a la Procurador Sra. Agulla Lanza en nombre y representación de Don Federico, y por interpuesto el recurso de casación preparado contra la sentencia objeto del recurso. Igualmente se dispuso la formación de nota y que se pasaran las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado por término legal a fin de que impugnara el recurso o se adhiriera al mismo.
El Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito registrado de entrada el 22 de septiembre de 2004, formuló su oposición a la pretensión casacional, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
El 28 de septiembre de 2004 se dictó nueva providencia por la que se tuvo al Fiscal Togado por instruido y por formulada su oposición, pasando las actuaciones al Excmo. Sr. Magistrado Ponente para instrucción, y, por nueva providencia de 14 de octubre de 2004, dada cuenta, se admitió el recurso de casación interpuesto, se declaró concluso el rollo y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, cuando por turno correspondiera, señalamiento que por nueva providencia de 1 de diciembre de 2004 quedó fijado para la audiencia del 16 de febrero de 2005 a las 11,00 horas de su mañana, si bien por necesidades del servicio dicho señalamiento fue modificado, fijándose definitivamente para el día 22 de febrero, a la misma hora.
La deliberación, votación y fallo se llevaron a efecto en el día señalado con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia y en atención a los siguientes
Tal y como señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado, ha de examinarse en primer término el motivo articulado como tercero, en el que se invoca el quebranto del derecho a la presunción de inocencia, ya que su apreciación o rechazo han de producir el resultado de ser o no necesario examinar los otros motivos alegados, relativos a la concurrencia de error de hecho en la valoración de la prueba y a la debida o indebida aplicación del art. 119 del Código Penal Militar. La prueba sobre la que se ha montado la afirmación recogida en los hechos probados, consistente en que el recurrente se ausentó de la ciudad de Melilla, donde tenía su residencia por estar destinado en el Batallón de Transmisiones XVIII con sede en dicha ciudad, el 31 de enero de 2003, trasladándose a Almería y Málaga y no regresando a Melilla hasta el 7 de febrero siguiente, está constituida por las declaraciones del Soldado condenado y del testigo Cabo Gonzalo.
El condenado y recurrente declaró el 3 de abril de 2003 en fase sumarial y ante el Juez Togado Militar Instructor, haberse ausentado de Melilla el 31 de enero de 2003, regresando el 7 de febrero siguiente, según se recoge de forma expresa en el segundo de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida. Sin embargo, en el acto de la vista, manifestó por el contrario que si bien se ausentó el 31 de enero, regresó a Melilla el día 3 de febrero.
Ante la contradicción existente entre ambas declaraciones, el Tribunal a quo se decantó por dar credibilidad a la prestada en la fase instructora frente a la que realizó el hoy condenado en el acto de la vista. A dicho fin, en el fundamento de derecho primero, en su párrafo marcado por el indicativo 2º, tras citar acertadamente doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de valorar libremente las declaraciones en contradicción prestadas en la fase instructora y en el juicio oral, puntualiza que las prestadas en la fase instructora han de reunir las condiciones necesarias para su validez, señalando puntualmente la obligatoria observancia de las exigencias constitucionales y legales, especialmente en cuanto a garantizar el derecho a la defensa, señalando, asimismo, que el paso de las declaraciones sumariales a la fase de plenario no puede efectuarse sorpresivamente, sino que ha de llevarse a cabo de algún modo, y añadimos nosotros, que respete las garantías de contradicción que exige el proceso penal. Dicho modo será normalmente el cumplimiento de las exigencias establecidas en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, que ante la disconformidad de la declaración del testigo en el juicio oral con la prestada en el sumario, se proceda a la lectura de ésta en el acto de juicio y que, después de leída, el Presidente del Tribunal invite al testigo a que explique la diferencia o contradicción que se observe entre sus declaraciones.
No consta en el acta del juicio oral que se procediera a la lectura de la declaración prestada por el hoy recurrente ante el Juez Togado Militar Instructor, poniéndose al entonces procesado de manifiesto la contradicción existente entre una y otra; tampoco se recoge en la sentencia que tuviera lugar tal actuación ya que, tras puntualizar en el fundamento jurídico primero y bajo el indicativo 2º.B) las exigencias legales para posibilitar valorar como prueba de cargo suficiente la declaración prestada en fase de instrucción y contradicha en el acto de juicio oral, se examina la concurrencia de los requisitos validantes de aquella declaración, mas se guarda absoluto silencio en relación con el cumplimiento de la exigencia legalmente establecida relativa a la lectura de su contenido a quien incurriera en la contradicción para que procediera a aclarar la razón de la oposición o discordancia existente entre ambas declaraciones.
Tampoco consta en el acta, ni en la sentencia, que la declaración prestada en fase de instrucción se introdujera en el plenario de modo alguno, recogiéndose en el acta únicamente que el día que el procesado hizo la declaración, sin especificar a cual se refiere, estaba nervioso y por eso puede haber contradicción, sin que tampoco conste de forma expresa a qué contradicción se alude en la declaración prestada en el acto del juicio oral.
Entiende la Sala en consecuencia que no constando haberse observado la señalada exigencia legal, ni la introducción de la declaración sumarial en modo alguno, no cabe dar prevalencia a la declaración prestada durante la instrucción frente a la que el recurrente prestara de forma inmediata a presencia del Tribunal a quo, y, por tanto, la convicción de los Jueces a quibus queda a falta de la prueba consistente en el reconocimiento de la ausencia por parte del recurrente.
Al objeto de reforzar la credibilidad de la declaración de Federico a que se remite el Tribunal en su sentencia, acude a la prestada por el Cabo Gonzalo; eliminada la validez a los efectos de mantener la sentencia de la declaración prestada por el condenado como resultado de los razonamientos que anteceden, tan solo serviría como prueba de cargo incriminatorio la que ahora consideramos, cuya valoración ha de efectuarse no ya como simple refuerzo de la que estimamos inoperante por ilegal, sino como fundamental para el mantenimiento de la condena. Del examen del acta del juicio oral y de la propia sentencia resulta que la declaración del Cabo Gonzalo es un testimonio de referencia, en el que el testigo refiere lo que manifiesta le dijo la hermana del recurrente, y, comparecida dicha hermana en el acto de juicio como testigo directo, se refleja en el acta su declaración en el sentido de que el condenado estaba en Melilla cuando su compañero, el Cabo Gonzalo, fue a su casa interesándose por él, justificando la ausencia del domicilio porque estaba cuidando a su abuela.
Tratándose de un testimonio de referencia que resulta contradicho por la declaración presencial y directa prestada ante el Tribunal por la persona a quien en la referencia se alude, estima la Sala que aquella declaración decae frente a la prestada a presencia del órgano jurisdiccional, y, en consecuencia, queda carente de valor probatorio incriminatorio.
Resultado de los razonamientos que anteceden es que la Sala considere la prueba a la que alude el Tribunal insuficiente para mantener la incriminación, razón por la que estima que existe un vacío probatorio que conduce a la apreciación de que, considerando vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que ampara al recurrente y consagra el art. 24 de la Constitución, invocada como tercer motivo de casación, el recurso deba ser estimado, procediendo la casación y anulación de la sentencia recurrida y que sea dictada en su lugar otra más acomodada a derecho, sin que sea necesario examinar los restantes motivos de recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos estimar y estimamos el motivo tercero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Soldado de Tropa Profesional Federico en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo el 22 de enero de 2004, en las Diligencias Preparatorias nº 26/07/03, por la que fue condenado el recurrente a una pena de cuatro meses de prisión, con sus accesorias legales, como autor de un delito consumado de abandono de residencia, del art. 119 del Código Penal Militar, y en consecuencia casamos y anulamos dicha sentencia, dictando en su lugar otra más acomodada a derecho, al tiempo que declaramos de oficio las costas causadas. Póngase esta sentencia y la que a continuación se dicta en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Segundo, al que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y se notificará a las partes y al Tribunal sentenciador, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Aparicio Gallego , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil cinco.
En las Diligencias Preparatorias nº 26/07/03, seguidas por el presunto delito de abandono de residencia contra el Soldado Militar de Tropa Profesional Federico, con D.N.I. NUM000, mayor de edad, hijo de Aiada y Mustafá, soltero, con instrucción, vecino de Melilla, URBANIZACIÓN000, CALLE000, nº NUM001, destinado en el momento de ocurrir los hechos en el Batallón de Transmisiones XVIII de Melilla, habiendo recaído sentencia en las expresadas diligencias, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo el 22 de enero de 2004, condenándole por el delito de abandono de residencia, sentencia que ha sido casada y anulada por nuestra anterior sentencia de esta misma fecha, habiendo sido partes el citado Soldado Profesional, representado por la Procurador de los Tribunales Doña Lucia Agulla Lanza y dirigido por el Letrado Don José Luis Aragón Mendoza, y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, la Sala, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados antes citados, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER APARICIO GALLEGO, dicta la siguiente sentencia.
Se declaran expresamente probados los siguientes hechos:
"El Solado Militar de Tropa Profesional Federico, destinado en el Batallón de Transmisiones XVIII de Melilla, que se encontraba en situación de baja temporal para el servicio desde meses antes, se ausentó sin autorización para ello de la plaza de su destino el día 31 de enero de 2003, manifestando el condenado haber regresado a Melilla el siguiente día 3 de febrero, sin que haya constancia exacta de la fecha de su regreso ni del tiempo durante el que estuvo ausente de la ciudad de Melilla."
Se dan por reproducidos los que como tales se recogen en la sentencia casacional, y en consecuencia se estima no acreditado que el recurrente cometiera el delito de abandono de residencia por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, procediendo por tanto a su libre absolución.
No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar
En consecuencia,
Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado, Soldado de Tropa Profesional del Ejército de Tierra Federico, del delito de abandono de residencia, previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal. Se declaran de oficio las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y se notificará a las partes y al Tribunal sentenciador, con devolución de las actuaciones que elevó en su día a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Aparicio Gallego , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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