STS, 18 de Diciembre de 2003

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha seguido el recurso nº 5504/97, promovido por la Dirección General del Patrimonio del Estado, y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Pontevedra y la Junta de Galicia, sobre modificación del Plan General de Ordenación Urbana en el ámbito de la Unidad de Actuación número 22 y Parque de Rosalía de Castro.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2001, en la que aparece el fallo del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la DIRECCIÓN GENERAL DEL PATRIMONIO DEL ESTADO contra Acuerdo del Pleno del Concello de Pontevedera, el 14-4-97, sobre aprobación definitiva de la modificación puntal del PGOU en el ámbito de la Unidad de Actuación nº 22 y parque Rosalía de Castro, y en consecuencia debemos anular y anulamos el acto impugnado el cual es contrario a Derecho; sin hacer imposición de las costas.".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la JUNTA DE GALICIA así como del AYUNTAMIENTO DE PONTEVEDRA se presentaron escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en providencia de la Sala de instancia de fecha 26 de marzo de 2001, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente JUNTA DE GALICIA compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 8 de junio de 2001 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia "estimando el recurso y casando la recurrida, declarar la nulidad de la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 15 de febrero de 2001, y, en consecuencia, confirmar el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pontevedra de 14 de abril de 1997, por el que se aprobó definitivamente el Texto Refundido del Proyecto de Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana en el ámbito de la Unidad de Actuación nº 22 y Parque Rosalía de Castro.".

Igualmente, el recurrente AYUNTAMIENTO DE PONTEVEDRA compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 10 de mayo de 2001 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia "estimando el recurso y, casando la recurrida, declarar la nulidad de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 15 de febrero de 2001, y, en consecuencia, confirmar el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pontevedra de 14 de abril de 1997, por el que se aprobó definitivamente el Texto Refundido del Proyecto de Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana en el ámbito de la Unidad de Actuación núm. 22 y Parque de Rosalía de Castro.".

Los recursos de casación fueron admitidos por providencia de fecha 10 de julio de 2002, señalándose por providencia de 12 de noviembre de 2003 para votación y fallo de este recurso de casación el día 4 de diciembre de 2003, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en estos recursos de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Galicia dictó en fecha de 15 de febrero de 2001, en su recurso contencioso administrativo nº 5504/1997, por medio de la cual se estimó el formulado por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Dirección General del Patrimonio del Estado) contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pontevedra, adoptado en su sesión de fecha 14 de abril de 1997, por el que fue aprobado el Texto Refundido de Proyecto de Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Pontevedra en el ámbito de la Unidad de Actuación nº 22 y Parque Rosalía de Castro.

Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo anulando el acuerdo impugnado por su disconformidad con el Ordenamiento jurídico. La sentencia, en sus fundamentos, se articula en los siguientes términos:

1. El Fundamento de Derecho Segundo se especifican los términos de la modificación producida en el originario Parque Rosalía de Castro y en su vecina Unidad de Actuación nº 22 del PGOU, las cuales se sitúan en el margen derecho del Río Lérez, separadas entre si por la Avenida de Compostela: «El PGOU de Pontevedra de 1989 considera al Parque Rosalía de Castro como "espacios libres", delimitó la UA-22 destinada a "localización de una zona verde y nuevo edificio de la Delegación de Hacienda, que asegure la continuidad de los usos públicos en el borde del Lérez" y ya se especificaba al respecto que "la parcela donde se localizará la edificación es un trapecio de 25 x 64 m. con alineaciones paralelas a las calles". De la ahora impugnada modificación, para el ámbito físico comprendido entre Avda. de Compostela, Alejandro Bóveda y Río Lérez (Parque Rosalía de Castro), resulta una ordenación con previsión de usos para Pabellón Ferial y espacios libres, admitiendo en cuanto a edificabilidad y al margen de la permitida bajo rasante "la realización de una edificación sobre rasante de 5573 m2... " mientras que "el resto del espacio de esta parcela, manteniendo la calificación de espacios libres admite el uso comprendido entre Avenida de A Coruña, Juan Manuel Pintos, Avda. de Compostela y márgenes del río Lérez (anterior UA 22) se fija un uso de espacios libres».

2. En los Fundamentos Tercero, Cuarto y Cinco son rechazadas otras tantas argumentaciones esgrimidas en la demanda por la representación estatal; así:

   1. En el Tercero, la pretendida vulneración del procedimiento previsto en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (TRLS), 162 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RPU) y 55 de la Ley 11/1985, de Adaptación de la del Suelo a Galicia (LASGA), que requería el dictamen favorable del Consejo de Estado o Consejo Consultivo autonómico equivalente.

   2. En el Cuarto, la pretendida vulneración del artículo 93 del PGOU que exigía, para la modificación del suelo destinado a equipamiento docente o social-asistencial, a otro fin de equipamiento, la "justificación adecuada de las razones que lo aconsejan".

   3. Y, en el Fundamento Jurídico Quinto, la pretendida vulneración de la potestad discrecional de planeamiento ("ius variandi"), señalándose al respecto que "la decisión municipal sobre ubicación del recinto ferial y de la Delegación de Hacienda no merece ser entendida como arbitraria o desprovista de toda justificación razonable".

3. El argumento acogido en la sentencia para la estimación del recurso es la exigencia de previsión de mayores espacios libres que requiera el aumento de densidad de población (artículos 49.2 TRLS 76 o 128.2 TRLS 92, afectado por la STC de 20 de marzo de 1997). La vulneración de tal exigencia se justifica en los siguientes términos:

   1. « Ciertamente en el caso se produce un incremento de volumen edificable pero no propiamente para uso residencial, si bien al mismo tiempo tiene lugar una reducción de zona verde o espacio libre ya que se reconoce que no se alcanzó al respecto una total compensación (folio 179 expdte, apartado 6.2 Memoria). Partiendo del criterio, asumido en dicho apartado 6.2 de la Memoria, y siguiendo lo indicado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-3-88, en el sentido de que lo que exige el citado artículo 128.2 LSTR 92 -o su equivalente artículo 49.2 LSTR 76- es que se mantenga la proporción entre espacios libres y densidad de población, ocurre que el mantenimiento de tal proporción puede verse perturbado, no sólo con el incremento del volumen edificable para uso residencial sino también con la disminución de espacios libres anteriormente previstos, situación esta última que es la que aquí se produce, ya que, aún aceptando como irrelevante, a los efectos que ahora se comenta, el incremento del volumen edificable para uso distinto del residencial -equiparando el concepto de densidad de población al de densidad de población residente- la reducción de la superficie destinada a espacios libres altera la proporción existente entre aquéllos y la población residente, en definitiva, entre espacios libres y densidad de población, lo que en aplicación del citado artículo 49 LSTR 76, interpretado en el sentido expuesto, exige la creación de nuevos espacios libres que vengan a compensar la eliminación de los anteriormente previstos».

   2. Que «la falta de compensación de los espacios libres eliminados no puede entenderse justificada con una referencia al mantenimiento de las exigencias sobre estándares urbanísticos ya que estos últimos vienen impuestos directamente por los preceptos específicos de aplicación, mientras que la finalidad del artículo 49 LSTR 76 es la comentada de mantenimiento de la proporción entre la densidad de población y espacios libres establecida en el concreto planeamiento de que se trate, en este caso en el PGOU de Pontevedra de 1989».

   3. Y, por último, que «no es asimilable como zona verde o espacio libre el espacio dedicado al equipamiento, en concreto para un pabellón ferial».

Contra esa sentencia han interpuesto las Administraciones recurrentes sendos recursos de casación, en los cuales esgrimen, cada una dos motivos de impugnación, articulados, los del Ayuntamiento de Pontevedra, al amparo, el primero, del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales que han producido indefensión; y el segundo al amparo del artículo 88.1.d) de la misma LRJCA, por infracción de las normas y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Por su parte, los dos motivos esgrimidos por la Junta de Galicia se articulan también al amparo del artículo 88.1.d) de la misma LRJCA, por infracción de las normas y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

El primer motivo, esgrimido por el Ayuntamiento de Pontevedra, que se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por quebrantamiento de las normas reguladora de la sentencia, se fundamenta en la vulneración de los artículos 43 y 80 de la LRJCA de 1956 (coincidentes con los artículos 33 y 67 de la LRJCA 98) al decidirse, según se expresa, un argumento que no fue utilizado por la recurrente; en concreto, el argumento acogido por la sentencia de la disminución de los espacios libres inicialmente previstos.

El motivo no puede prosperar.

La denominada incongruencia "extra petitum", se da (STC 92/2003, de 19 de mayo) «cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción (SSTC 154/1991, de 10 de julio, 172/1994, de 7 de junio, 116/1995, de 17 de julio, 60/1996, de 15 de abril, y 98/1996, de 10 de junio, entre otras)». Por otra parte la STC 45/2003, de 3 de marzo había señalado que «asimismo hemos declarado que la incongruencia por exceso o "extra petitum" es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. La incongruencia "extra petitum" constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de parte que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre las pretensiones que no hayan sido planteadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos "domini litis", conforman el objeto del debate o "thema decidendi" y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ("petitum") y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir ("causa petendi"). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo, pues, por un lado, el principio "iura novit curia" permite al Juez fundar su fallo en los preceptos legales o en las normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; y, por otro, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones deducidas, tal y como hayan sido formalmente presentadas por los litigantes, de modo que no existirá la incongruencia "extra petitum" cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no haya sido formal o expresamente formulada, resulte implícita o sea consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ("ultra petitum") o algo distinto de lo pedido ("extra petitum"), suponga "una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal" (STC 20/1982, de 5 de mayo, F. 1) causante de indefensión para las partes por haberse dictado un fallo extraño a sus respectivas pretensiones, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidos oportunamente en el proceso y respecto de los cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y los argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (SSTC 20/1982, de 5 de mayo, F. 1; 86/1986, de 25 de junio, F. 3; 29/1987, de 6 de marzo, F. 3; 142/1987, de 23 de julio, F. 3; 156/1988, de 22 de julio, F. 2; 369/1993, de 13 de diciembre, F. 3; 172/1994, de 7 de junio, F. 2; 311/1994, de 21 de noviembre, F. 2; 91/1995, de 19 de junio, F. 4; 189/1995, de 18 de diciembre, F. 3; 191/1995, de 18 de diciembre, F. 3; 60/1996, de 15 de abril, F. 5; 9/1998, de 13 de enero, F. 2; 29/1999, de 8 de marzo, F. 2; 182/2000, de 10 de julio, F. 3, entre otras muchas)».

En el supuesto de autos el examen de la demanda formulada por la representación estatal pone de manifiesto como, en su Fundamento de Derecho IV, se plantea el concreto problema de "la legalidad de esta disminución de espacios libres" aludiendo a la doble argumentación efectuada, en relación con los mismos, en la Memoria; por otra parte, en el Fundamento VII se plantea la cuestión relativa al "notable incremento de volumen edificado", con remisión a las alegaciones efectuadas en el expediente administrativo (folio 107), por el Ministerio de Economía y Hacienda. En consecuencia, no es cierto que el argumento no fuera utilizado por la Administración estatal recurrente en la demanda.

El segundo motivo del Ayuntamiento de Pontevedra se formula, también, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción, igualmente, de las normas y jurisprudencia aplicables al objeto del debate, y se fundamenta en la infracción de los artículos 49.2 y 50 del TRLS 1976 (coincidentes con los 128 y 129 del TRLS 1992), así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha interpretado y aplicado tales preceptos.

Por su parte, los dos motivos esgrimidos por la Junta de Galicia, al amparo del artículo 88.1.d) de la citada LRJCA, --por infracción, igualmente, de las normas y jurisprudencia aplicables al objeto del debate--, se fundamenta igualmente en la infracción de los mencionados artículos 49.2 y 50 del TRLS 1976.

Por ello, el tratamiento de los tres motivos ha de ser conjunto.

Tras exigirse en el artículo 49.1 del TRLS 1976 que las modificaciones de los planes «se sujetarán a las mismas disposiciones enunciadas para su tramitación y aprobación», se contemplan, en los preceptos y apartados de precedente cita, dos supuestos concretos de modificaciones:

1. En el artículo 49.2 contempla el supuesto de «la modificación (que) tendiera a incrementar el volumen edificable de una zona». Para tal supuesto el precepto exige, para su aprobación, «la previsión de los mayores espacios libres que requiera el aumento de la densidad de población». Previsión también contemplada en el artículo 161.2 del RPU.

2. Por su parte, el artículo 50 contempla la denominada «modificación cualificada», concepto compresivo de la modificación que «tuviere por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en el Plan». Para tal supuesto el precepto exige, para la aprobación «por el órgano superior de naturaleza colegiada de la Comunidad Autónoma correspondiente, previo informe favorable del Consejero competente por razón de la materia, y del Consejo de Estado u órgano autonómico que corresponda». Previsión también contemplada en el artículo 162 del RPU.

La ordenación establecida en el PGOU de Pontevedra era la siguiente: Para el inicial Parque Rosalía de Castro, espacios libres; y para la Unidad de Actuación nº 22 (separada del Parque por la Avenida de Compostela, y lindando, ambas, con el Río Lérez), zona verde y edificio de la Delegación de Hacienda. En concreto, para tal edificio se contemplaba la posibilidad de edificar en la parcela de la UA-22 (de 3.344 metros cuadrados), con una ocupación de la misma de 1.600 metros cuadrados, planta baja, cuatro altas y bajo cubierta, con independencia de los sótanos; la altura contemplada era de 19 metros (hasta el último forjado de la cuarta planta), con la posibilidad de aflorar un semisótano de 1,50 metros sobre el rasante del terreno; la edificabilidad total sobre rasante -no computando semisótano y sótano-- era de 9.500 metros cuadrados.

Con la modificación acordada la UA-22 pasa a tener un uso de espacios libres (con la posibilidad, sobre rasante, de quiosco de prensa, de 10 metros cuadrados, y bar terraza de 40); y, el antiguo Parque pasa a tener un uso de Pabellón Ferial y espacios libres, estableciéndose, en cuanto a su edificabilidad sobre rasante (pues bajo rasante no contabilizaba ocupación para los usos que señalaba) la de 5.573 metros cuadrados, con una altura de 16 metros hasta la parte inferior de la estructura de cubierta.

Esto es, inicialmente, entre ambas parcelas, se producía una ocupación de 1.600 metros cuadrados, correspondientes al edificio oficial, y, tras la modificación, se ocupan 5.337 metros cuadrados, correspondientes al pabellón ferial; esto es, 3.973 metros cuadrados mas.

En síntesis, expone el Ayuntamiento recurrente, tras distinguir los dos supuestos de modificación regulados en los artículos 49.2 y 50 TRLS que nos encontramos en un supuesto de modificación de espacios libres previstos en el PGOU, y ello, al mismo tiempo, suponía un incremento de volumen edificable pero que no da lugar a un correlativo aumento de la densidad de la población, circunstancia por la cual no existiría la obligación prevista en el artículo 49.2 de prever los mayores espacios libres que compensasen el inexistente aumento de densidad de población; esto es, según se expresa, únicamente es necesaria la previsión de mayores espacios libres en aquellas modificaciones que supongan un aumento de la densidad de población, lo cual no acontece en el supuesto de autos en el que el incremento de volumen lo es de uso no residencial y sí de equipamiento, que no conlleva aumento de densidad de población. En consecuencia, el único precepto que resulta de aplicación es el 50 TRLS, cuyo contenido ha sido observado, y que no exige el mantenimiento de la proporción entre espacios libres y densidad de población.

Por su parte, la Junta de Galicia reitera en que en el supuesto de autos no se ha producido un incremento del volumen de edificabilidad con el consiguiente incremento de la densidad de población, y, por otra parte, que el artículo 50 TRLS contempla la posibilidad de cambiar el uso o reducir los espacios libres o zonas verdes sino se produce vulneración de los estándares urbanísticos, y, en el supuesto de autos, no se impone la necesidad de prever mayores espacios libres en función de la densidad de población, por cuanto el pabellón ferial sería incluso espacio libre destinado al ocio cultural.

No existe duda de que en el supuesto de autos se ha producido, como consecuencia de la modificación puntual del PGOU, un aumento de la superficie edificada (que pasa de los 1.600 metros cuadrados del edificio oficial inicialmente previsto, a los 5.537 metros cuadrados del pabellón ferial). Por ello, los espacios libres inicialmente previstos, como consecuencia de la mayor ocupación, se han reducido en 3.937 metros cuadrados.

Por otra parte, tampoco existe duda alguna sobre el aumento del volumen: Al estar prevista para el edificio oficial una altura de 19 metros, el volumen inicialmente previsto era de 30.400 metros cúbicos (1.600 x 19); y, al estar prevista para el pabellón una altura de 16 metros, el volumen resultante sería de 88.592 metros cúbicos (5.537 x 16). Esto es, con la modificación del PGOU se produce un aumento de volumen de 58.192 metros cúbicos.

Aumentado, pues, el volumen (en 58.192 metros cúbicos) y reducidos los espacios libres (en 3.937 metros cuadrados), el precepto (49.2 TRLS) exige compensar el citado aumento de volumen con la previsión en la modificación de mayores espacios libres, de tal forma que la densidad de población se mantenga inalterada. Sin embargo, los motivos de casación, en síntesis, sostienen que tal compensación no resulta exigible al no producirse una aumento de la densidad de población, dado el destino de equipamiento de la modificación.

El motivo debe ser rechazado. Lo pretendido por el precepto es el mantenimiento, dentro ámbito del Plan que se modifica, y en la zona concreta afectada por la modificación, del inicial equilibrio entre «densidad de población», de una parte, y «espacios libres», por otra. En consecuencia, tal equilibrio puede verse alterado bien como consecuencia del incremento poblacional, bien como consecuencia de la reducción de los espacios libres previamente establecidos en el PGOU, que es la ratio decidendi tomada en consideración en la sentencia, y no combatida en los recursos de casación, al resultar patente la reducción de los 3.937 metros cuadrados de espacios libres entre la Unidad de Actuación 22 y el antiguo Parque Rosalía de Castro.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, en relación con la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio).

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción y las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.