STS 56/2005, 20 de Enero de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcalá de Henares incoó las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 1870/2003 seguidas por delito de detención ilegal contra Matías y Agustín y se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que formó el Rollo 14/2004, seguido por delito de robo con violencia, detención ilegal y falta de maltrato de obra, y que, una vez celebrado el juicio oral, dictó Sentencia nº 171/2004 de fecha º29/04/2004 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Matías, mayor de edad y del que no constan antecedentes penales y Agustín, mayor de edad y del que no constan antecedentes penales, de común acuerdo y para conseguir un enriquecimiento ilícito sobre las 23:30 horas del día 13 de octubre de 2.003, se acercaron al vehículo Renault 21, matrícula N-....-MN, que estaba detenido en la vía Complutense de Alcalá de Henares, en cuyo interior se encontraba Alfredo, y tras golpear el cristal de la puerta del conductor la abrieron y exhibieron una pistola de aire comprimido de color negro, marca Man. Calibre 4,5-177, metálica, requirieron a Alfredo para que bajara del coche y les entregara lo que de valor tuviera, dando éste un billete de 50 euros y la cartera que contenía otros dos billetes de 50 euros y una tarjeta Euro 26 de Cajamadrid, todo ello fuera del vehículo.- Con posterioridad los acusados se suben al vehículo, colocándose Matías en el asiento del conductor y Agustín, que llevaba la pistola de aire comprimido, obliga a subirse con él a la parte trasera del vehículo a Alfredo, al que apuntaba con una pistola.- Una vez todos en el vehículo y durante el trayecto que realizan, Agustín golpea a Alfredo sin causarle lesión. Debido a la excesiva velocidad, Matías pierde el control del vehículo y se sube a una isleta existente en la rotonda de Mejorada del Campo, ocasionando daños al vehículo valorados en 607,40 euros, que no se reclaman.- Tras bajarse del vehículo y en poder de los acusados el dinero, la tarjeta de Cajamadrid y el teléfono móvil, vuelven a amenazar a Alfredo con matarle, mientras exhiben la pistola y ante el temor de que se cumplieran las amenazas, Alfredo golpea a Agustín y sale huyendo.- En el momento de la detención sobre las 00:45 horas del día 14 de octubre de 2.003 se ocupa a Matías la tarjeta de Cajamadrid a nombre de Alfredo, dos billetes de 20 euros y uno de 5 euros y en las inmediaciones el teléfono móvil de Alfredo y la pistola de aire comprimido.- Agustín es consumidor de drogas tóxicas, que ha ocasionado un transtorno psicótico crónico. Alfredo ha renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder".

2. La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a David como autor de un delito de robo con violencia a la pena de cuatro (4) años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y como autor de un delito de detención ilegal a la pena de cuatro (4) años y seis (6) meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas y condenamos a Agustín, come autor de un delito de robo con violencia, concurriendo la atenuante analógica de alteración psíquica, a la pena de tres (3) años y seis (6) meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y como autor de un delito de detención ilegal concurriendo la atenuante analógica de la alteración psíquica, a la pena de cuatro (4) años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y como autor de una falta de maltrato de la pena de 1 fin de semana de arresto y costas.- Notifíquese las Sentencias a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.- Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos". Y, asimismo, dictó auto de aclaración de sentenciar de fecha 12/05/2004, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "...La Sala Acuerda: aclarar el error observado en la parte dispositiva de la Sentencia dictada con fecha 29/04/04, en el sentido de que donde se refiere "Debemos condenar y condenamos a David como autor...", debe decir "Debemos condenar y condenamos a Matías como autor....".

3. Notificada en legal forma la Sentencia a las partes, se prepararon sendos Recursos de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los Recursos.

4. Los sendos Recursos de Casación interpuestos por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de los recurrentes Matías y Agustín se basan en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   1. Recurso de Matías: Primero.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECr. en relación con el artículo 24 CE, por haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, y esencial para esa defensa.- Segundo.- Por infracción de Ley del art. 849.2 LECr. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho de defensa del art. 24 CE. -Tercero- Por infracción de ley del art. 849.2 LECr. por considerar que ha existido error en le apreciación de las pruebas, en relación con la alegada vulneración de la presunción de inocencia.- Cuarto.- Por infracción de ley por aplicación indebida del art. 237 del Código penal, que exige la concurrencia de ánimo de lucro en el robo.- Quinto.- Por infracción de ley por aplicación indebida del art. 163.1 CP. - Sexto.- Por infracción de ley por indebida aplicación del art. 163.1 y correlativa inaplicación del art. 163.2 CP. B) Recurso de Agustín: Por infracción de Precepto Constitucional.-Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por cuanto la Sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.-Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECr., en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 242, 20 y 21, todos ellos del CP, en el supuesto de que se considerarse acreditada la comisión de los hechos por el representado, y por consiguiente, con carácter subsidiario.

5. Instruido el Ministerio Fiscal de los sendos Recursos interpuestos, se opuso a la totalidad de los motivos y, subsidiariamente, los impugnó; la Sala admitió los Recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la votación y deliberación prevenidas el día 18/01/2005.

RECURSO DE Matías.

1. Al amparo del número 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) en relación con el 24 de la Constitución Española (CE) denuncia el recurrente el haberse denegado unas diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma y esenciales para su defensa.

   En el comienzo de la sesión del juicio oral la Defensa de Matías propuso dos medios probatorios: a) oficio a la Dirección General de Tráfico para que informaran si aquél tenía permiso de conducir, y b) informe médico-forense para determinar si el otro acusado, Moriana, podía conducir sin gafas. La Audiencia inadmitió esas pruebas y la Defensa del Matías formuló protesta.

   Argumenta el recurso que, relatando la persona afectada, Alfredo, que los denunciados le llevaron en el coche de aquél conduciendo uno de los asaltantes, era necesario saber si Matías no podía conducir por carecer de carnet y si Agustín, debido a su defecto visual, tampoco podía hacerlo sin lentes, siendo así que Alfredo manifiesta que, quien no era Matías, no llevaba gafas.

   Pero la experiencia general muestra que, en la realidad, hay personas que, sin tener carnet de conducir, saben hacerlo; aparte de que, en el caso específico, quien conducía el coche no supo sortear la isleta de una rotonda. Con lo que, y habiendo reconocido Alfredo a Matías como la persona que conducía, no sólo resultaba innecesaria la prueba a) sino también la b); y la inadmisión ajustada a lo dispuesto en el antiguo art. 793 en relación con el 792 LECr., por cuanto el derecho a la prueba no es absoluto e ilimitado, sino que la propuesta ha de ser útil para la defensa eficaz del inculpado; véanse sentencias de 25.10.2002 y anteriores que cita, TS.

   En el recurso, se expone ahora que la finalidad del informe médico no era determinar si Agustín podía conducir sin gafas, finalidad que consta como invocada en el acta del juicio, sino si, no teniéndolas puestas, Agustín podía manejarse en la vida cotidiana; y ello porque Alfredo había declarado que ninguno de los asaltantes portaba lentes. Pero la sentencia expresa la irrelevancia de ese detalle porque la persona distinta a Matías no era la que conducía y por la dificultad de Alfredo, dada su situación, para fijarse en si quien no era Matías tenía o no gafas (incluso Alfredo declara en el juicio que dentro del coche estaba continuamente con la cabeza entre las piernas), además de que respondería a la experiencia general el que Agustín se quitara las gafas para dificultar una ulterior identificación.

2. Bajo la rúbrica "por infracción de ley del art. 849.2 LECr, en relación con el art. 5.4 LOPJ" denuncia el recurrente la vulneración del "principio" de presunción de inocencia y del derecho de defensa recogidos en el art. 24 CE. Añade, en el mismo motivo, que hay déficit en la motivación de la sentencia, falta de respuesta a la defensa y error en la apreciación de la prueba.

   La Audiencia expresa cómo se apoya, para llegar al convencimiento de la intervención de Matías, en una prueba directa: Alfredo ha reconocido en rueda y sin duda alguna a Matías. Lo que entiende reforzado por un conjunto de indicios:

   1. Los acusados fueron detenidos cerca del lugar del hecho. Lo que ha sido probado directamente a través de las declaraciones testificales de los miembros del CNP NUM000 , NUM001 y NUM002.

   2. Los detenidos tenían las características y portaban las ropas con las que Alfredo los había descrito. Probado directamente a través de aquellas declaraciones.

   3. El detenido tenía encima la tarjeta de crédito que le había sido sustraída momentos antes a Alfredo. Probado directamente a través de aquellas declaraciones.

   Añade la sentencia otro indicio: los detenidos llevaban unas bebidas, lo que puede, según la sentencia, explicar que tuvieran encima menos dinero que el sustraído. Pero, aunque se prescindiera de ese último extremo, no quedaría debilitada la racionalidad del convencimiento a que llega la Audiencia.

   Efectivamente es doctrina jurisprudencial consolidada, por un lado, que la declaración de la víctima es hábil para enervar la presunción de inocencia si es verosímil y mantenida perseverantemente, no se aprecia en ella algún móvil espurio y es corroborada por elementos externos a ella; véanse sentencias de 24.11.2004 y anteriores a que se refiere, TS. En el presente caso se dan los primeros requisitos y, en cuanto a la corroboración, debemos tener presente de nuevo la doctrina jurisprudencial cuando tiene sentado que la prueba indirecta también sirve para enervar la presunción de inocencia si el indicio no es único -salvo que sea de extraordinaria intensidad-, el hecho base está directamente acreditado, se expresa el curso de la inferencia y en él no se aprecia irracionalidad; véanse sentencias de 11.02.2003 y 14.07.2004, TS. Achaca el recurrente al reconocimiento el que Alfredo vió previamente en la Comisaría a los imputados. La sentencia expresa que no consta tal circunstancia, ante lo que el impugnante aduce que Alfredo no dice nada sobre ello porque nunca se le preguntó respecto a ese extremo; pero en el acta del juicio figura que Alfredo manifestó: "estaba situado cerca de la puerta de la calle, pero no podía ver a la gente que entraba y salía, sólo veía a la policía porque era una sala cerrada, no sabe si tenía cristales" .

   Denuncia también el recurrente que la sentencia no se pronuncia sobre la explicación que dan los acusados a la tenencia de la tarjeta: se la acababan de encontrar en el suelo. Implícitamente sí se pronuncia la Audiencia sobre ello al mencionar esa supuesta explicación en el marco de la exposición probatoria y, sin embargo, llegar al convencimiento de que ellos eran los sustractores.

   Asimismo el recurrente pone de relieve contradicciones entre el policía NUM001 y Alfredo, en cuanto aquél dice que supo que uno de los asaltantes llevaba gafas; mas baste pensar en que la fuente de información para la Policía pudo ser distinta a Alfredo. Y, contradicciones entre aquel funcionario y otros en orden a si los inculpados intentaron huir o no al detectar la presencia judicial, pero el primero de esos miembros del CNP no se refiere a la expresión huir y, aunque él declara que los inculpados saltaron, corriendo, al otro lado de la carretera mientras que el NUM002 manifiesta que los inculpados cruzaron la carretera y siguieron andando, tales diferencias de matizaciones no tiene, en el presente caso, porqué tener decisiva relevancia en la conjunta apreciación de la prueba a que se refiere el art. 741 LECr. Y el recurrente reputa irracional que se estime el ánimo de lucro si los inculpados se llevan la tarjeta de crédito y no el más valioso teléfono móvil, además de que la primera implicaba mayor facilidad de identificación de los sustractores. Esa última consideración no responde a la más común de las experiencias; y, en cuanto al ánimo de lucro, el no llevarse finalmente el aparato telefónico pudo responder a motivaciones de muy diversa índole, entre ellas el que lo olvidaran en el ajetreo terminal.

3. Dentro de un tercer motivo, deducido al amparo del número 2º del art. 849 LECr., denuncia el recurrente Matías "error en la apreciación de las pruebas en relación con la alegada vulneración de la presunción de inocencia".

   En realidad no se cita documento literosuficiente alguno, como exige la doctrina jurisprudencial - véanse sentencias de 12.09.2003 y 08.09.2003 , TS- sino que o bien se hace referencia a declaraciones, o a la inexistencia de ellas, o se insiste en consideraciones acerca de la identificación de los inculpados ya tratada en el motivo anterior.

4. Aduce este recurrente como infracción de ley, la aplicación indebida del art. 237 CP, por faltar el ánimo de lucro. Y al respecto se pregunta que, si hubieran tenido ánimo de lucro los inculpados, "¿qué hacen con el dinero?, ¿por qué tiran el teléfono y no la tarjeta inutilizada?.

   En la utilización de la presente vía impugnativa que, aunque el recurso no lo diga explícitamente, ha de entenderse que es la del número 1º del art. 849 LECr., debe respetarse el factum; véanse las sentencias de 08.09.2003 y 25.02.2003, TS.

   Y la sustracción del dinero, aunque no se recupere sino parte de lo desposeído, no puede entenderse, según la experiencia general, sino como el propósito de obtener alguna clase de ventaja, utilidad o beneficio, véanse sentencias de 16.02.90 y 25.01.2002 TS. Y ello mostraran o no interés los inculpados en el aparato telefónico y en la tarjeta de crédito.

5. También por infracción de ley achaca el recurrente a la sentencia la aplicación indebida del art. 163.1 CP; para lo que invoca que la sentencia declara como hecho probado que los acusados introdujeron a Alfredo en el vehículo pero no se declara probada la finalidad de esa acción, y añade que no se ha acreditado la causa de esa "momentánea" privación de libertad y que, si era para consumar la acción delictiva del robo con el dinero del cajero automático, sería un solo robo prolongado en el tiempo, y, si era para asegurarse el despojo patrimonial, quedaría subsumido en el delito de robo.

   En el factum se describe sin duda alguna la brutal privación de la libertad deambulatoria de Alfredo, antes, en y después del siniestro con el automóvil. Ciertamente que la doctrina jurisprudencial viene señalando, con mayor o menor precisión -véanse sentencia del 08.10.1998 y anteriores que cita, TS- que en el caso de sustracción acompañada de privación de libertad puede apreciarse un concurso ideal, o una subsunción si la privación de libertad es corta y está vinculada a la consumación del apoderamiento.

   No consta en el factum qué relación existiera entre la privación de libertad y la sustracción o las sustracciones, como podría ser que los inculpados trataran de usar la tarjeta para obtener más dinero, pero como expone la Audiencia, el robo (mediante el apoderamiento inicial de dinero en papel moneda) ya estaba consumado (cualquiera fuera otro eventual agotamiento); y, en consecuencia, no cabe vincular la privación de libertad con la consumación del robo, ni aplicar al caso el art. 8 CP con sus reglas sobre concurso de normas, o de cualquier otra manera entender subsumida la privación de libertad en la sustracción.

6. En el último motivo de Matías se denuncia la indebida aplicación del número 1 del art. 163 y correlativa inaplicación del número 2 de ese artículo; invocando que la detención fue inferior a 72 horas y los acusados no lograron el objeto que se habían propuesto. Pero los inculpados no dieron libertad al detenido, sino que, como relata el factum, Alfredo consiguió huir golpeando a uno de los secuestradores, cuando le estaban amenazando de muerte.

   RECURSO DE Agustín.

7. Su primer motivo de impugnación es formulado por la representación de Agustín al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24.2 CE en relación con el art. 53.1.

   Aparece centrado el motivo en la falta de prueba sobre la intervención de Agustín en los hechos y en la falta de congruencia en el análisis que hace la Audiencia.

   La Audiencia parte de que, en la rueda de reconocimiento, la víctima Alfredo mostró dudas en cuanto a Agustín. En el acta aparece efectivamente que Alfredo expresa que identifica al número tres (Agustín) como el alto (en la declaración previa había dicho que de los asaltantes uno era más alto que otro) " si bien en el hecho no tenía gafas pero ahora sí"; y, a continuación, figura en el acta que "se ordena por SSª se despoje de las gafas y vuelto a examinar cree que sí fue él aunque no con total rotundidad".

   Mas la Audiencia toma en cuenta una pluralidad de indicios:

   1. Agustín estuvo toda la noche con Matías; según aquél manifiesta.

   2. Matías intervino en los hechos; como consta acreditado.

   3. Agustín estaba junto a Matías cuanto ambos fueron detenidos. Según acreditan las declaraciones de los testigos policiales y ellos mismos reconocen.

   4. Agustín tiene unas narices características y es alto respecto a Matías. Lo que declaró Alfredo en el Juzgado y ratifica en el juicio y la Audiencia, con inmediación, pudo constatar.

   A lo que cabría agregar que Agustín y Matías, al ser detenidos, estaban examinando la tarjeta de crédito sustraída a Alfredo. Como ha sido probado por la declaración de Agustín.

   Todo ello implica que la Audiencia, sin quebrantar pauta alguna derivada de la experiencia general, norma de la Lógica o principio o regla de otra ciencia, pudo llegar al convencimiento, mas allá de toda duda razonable, de que Agustín había sido uno de los asaltantes.

   Objeta el recurrente que Alfredo no manifestó en sus primeras declaraciones que uno de los asaltantes padeciera estrabismo y usara gafas. La Audiencia explica ello por la situación en que se hallaba Alfredo; nosotros hemos ya comentado cómo esa explicación ha de ser aceptada.

8. Por infracción de ley y al amparo del art. 849, número 1º, LECr., denuncia el recurrente Agustín: a) el haberse aplicado indebidamente el art. 242 CP, en caso de que se estimare su anterior motivo, lo que no ha ocurrido, b) el no haberse aplicado el tipo privilegiado del art. 242.3 CP, y c) haberse vulnerado los arts. 20 y 21 CP. En cuanto concierne a la no aplicación de la minoración de pena que prevé el número 3 del art. 242 CP, ciertamente que esta Sala (Acuerdo del Pleno del 27.02.98 y sentencias que lo siguen) tiene sentado que su inspiración atenuatoria puede extenderse incluso a los casos de robo con uso de medios peligrosos, cual ocurre en el presente caso. La cuestión no fue planteada en la instancia y mal puede ser ahora examinada, según la doctrina jurisprudencial contenida en sentencias de 09.12.1998 y anteriores que cita, TS; pero, aun entrando a estudiar tal punto, no parece en el presente caso y en modo alguno disminución en la gravedad de la intimidación sino su desaforada brutalidad: de tratarse de un caso límite no lo sería en su extremo inferior sino en su zona más alta.

9. La Defensa de Agustín había interesado en el juicio que se aplicara "la eximente del art. 20" por tener ese acusado transtorno sicótico crónico que conlleva pérdida de memoria en espacios temporales. En el recurso mantiene la aplicación de la eximente prevista en el número 1º del art. 20 CP, y, subsidiariamente, sostiene que concurren no una sino dos circunstancias atenuantes: una la derivada del transtorno sicótico crónico, otra, la de obrar el culpable a causa de su grave adicción a la droga, lo que llevaría a la aplicación de la regla 4ª del art. 66 CP.

   La sentencia aprecia, como circunstancia atenuante encuadrada en el art. 21.6ª CP, la alteración síquica, en relación con lo que sienta dentro del factum: Agustín es consumidor de drogas tóxicas, que han ocasionado un transtorno sicótico grave.

   Esa alteración no implica que el acusado no pudiera comprender la ilicitud del hecho o, con arreglo al parámetro de lo exigible a un hombre normal, no pudiera actuar conforme a esa comprensión; de modo que fue correctamente inaplicada la eximente del número 1º del art. 20.

   No consta que el acusado se hallara en estado de intoxicación plena o que estuviera bajo la influencia de un síndrome de abstinencia; por lo que fue acertadamente inaplicada la eximente del número 2º del art. 20.

   La alteración síquica estaba motivada por el consumo de drogas tóxicas; por lo que no cabía aplicar acumulativamente una atenuación determinada por la alteración y otra consistente en la condición de consumidor crónico de drogas.

   La apreciación de la atenuante 2ª del art. 21 hubiera exigido que existiera una relación entre los delitos cometidos y la carencia de droga (véanse sentencias de 04.03.2002 y 13.07.2000, TS); lo que no ocurre en el presente caso.

   Y, por consiguiente, la Audiencia acudió con acierto a la atenuante analógica 6ª del art. 21 CP.

10. De acuerdo con el art. 901 LECr, han de ser impuestas a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, según los respectivos casos, han interpuesto las representaciones procesales de Matías y Agustín contra la sentencia dictada, el 29.04.2004, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, en causa contra aquéllos seguida por robo y detención ilegal. Y se les imponen las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo de todo ello para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.