STS 265/2005, 1 de Marzo de 2005

El motivo primero del recurso de casación contra el auto de la Audiencia Provincial de Granada, Sección, 1ª de 17.6.2003, que desestimó el recurso de apelación, interpuesto contra el Auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de 5.11.2002, que decretó el sobreseimiento y archivo de la causa por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, se funda en el quebrantamiento de principios constitucionales, art. 5.4 LOPJ. al entenderse vulnerado el derecho a la igualdad entre todos los españoles.

Considera el motivo que el Juez de Instrucción nº 2 tras el examen de los documentos aportados con la querella y la declaración del querellado como imputado, el 1.10.2002, dictó auto decretando la continuación de las diligencias por los trámites previstos en el procedimiento abreviado. El auto fue recurrido en reforma por el querellado y en base al mismo y sin hacerse referencia alguna a la oposición formulada por los querellantes y sin que se hubiese practicado prueba alguna con posterioridad al citado auto, con fecha 5.11.2002 dictó otro auto decretando el sobreseimiento libre, con lo que produce la vulneración del derecho a la igualdad reconocido en el art. 24 CE, cuando, como ocurre en el presente procedimiento, primero se establece por el Instructor que los hechos que motivaron la querella pudieran ser constitutivos de un presunto delito de falso testimonio, para más tarde, en el mismo procedimiento y sin que se haya practicado prueba alguna que lo justifique, decretó el sobreseimiento libre.

Esta argumentación no resulta aceptable La sentencia de esta Sala de 15.5.2001 indica que es ya reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que expresa: "El principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". Y el mismo Tribunal en las sentencias 23/81 y 19/82 ha declarado que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable, ya que el principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente.

Por otra parte, sigue recordando la misma resolución -esta Sala ha establecido (SS. 23.4, 29.9.92 y 6.6.97), que para tener por afectado el principio constitucional de la igualdad, es necesario que exista una absoluta identidad entre los casos diferentemente resueltos, de modo que no se vulnera el art. 14 de la Constitución, sino concurren los mismos condicionamientos jurídicos, ni se dan los mismos presupuestos jurídicos personales para todos.

A partir de estos parámetros, la censura no debe prosperar.

En efecto no puede ofrecer duda alguna que el querellado si está legitimado tanto para la petición de archivo, lo que verificó por escrito de 26.7.2002, cuanto para recurrir en reforma el auto que lo denegaba. El Tribunal Constitucional en su conocida S. 186/90 de 15.11, para mantener la constitucional del art. 790 LECrim. (redacción anterior reforma Ley 38/2002), a pesar de la falta de intervención que en dicha fase procesal tienen los imputados, sostuvo que no media indefensión alguna por ello en razón a que los mismos si tienen intervención en la fase de proceso de las Diligencias Previas, y cuya intervención "aparece fundamentalmente dirigida a instar y, en su caso, probar la procedencia de algunas de las resoluciones que el propio art. 789.5 contempla: Primera, archivo o sobreseimiento provisional de las actuaciones ..."puntualizando luego que esa legitimación no es sólo para la previa petición del archivo, sino también para impugnar la resolución que se le deniego a al mantener que "el segundo apartado del art. 2 de la LECrim. obliga al Juez de Instrucción a efectuar dicha puesta en conocimiento con ilustración expresa de los recursos que puedan ejercitar contra la misma, razón por la cual queda garantizada, a través de la posibilidad del ejercicio de los recursos, la vigencia del principio constitucional de contradicción.

Doctrina reiterada en la S 31.1.91, del mismo Tribunal al señalar que cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso, art. 789.5. regla 4ª, también rechaza (implícitamente) las otras resoluciones del art. 789.5, y de modo especial, el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. Por ello, existe la posibilidad, mediante la interposición de los recursos, de oponerse ante el propio Juez Instructor a la continuación del proceso y de alegar en él lo pertinente en orden a la procedencia del sobreseimiento o en su caso, acerca de la necesidad de completar la instrucción.

Como recuerda la STS. 25.11.96, esas resoluciones no son de mero trámite, sino que, por la importancia de las consecuencias que despliegan, han de encontrarse debidamente fundadas, a fin de que la parte pueda conocer la argumentación que le ha llevado al órgano instructor a adoptar esa decisión y no otra de las que permite el art. 789.5 LECrim., lo que a su vez haría posible el acceso a los recursos legalmente previstos contra la misma. Y este aspecto es inicial, porque el auto que acuerda la apertura de la fase intermedia es la última oportunidad de que dispondrá el imputado para recurrir su imputación, ya que contra el posterior auto de apertura del juicio oral no se le da recurso alguno. Ello, aparte de que una vez firme el auto del art. 789.5.4 no podrá el imputado, a diferencia de las partes acusadoras, proponer diligencias complementarias de instrucción (art. 790.2 LECrim.).

Siendo así y recurrido por el querellado en reforma el auto -tal como expresamente se le indicaba en la Parte Dispositiva- que acordó la continuación de la tramitación en las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, al ser dicho recurso no devolutivo y por tanto de interposición ante el propio órgano que dictó la resolución recurrida para ser resuelto por el mismo, no hay obstáculo legal ni procesal alguno para que éste modifique su primitiva resolución, sin que pueda sostenerse sin más, que toda interpretación diferente efectuada por un mismo Tribunal, aún en el supuesto de que se mantuviera la identidad del debate procesal, sea contraria al principio de igualdad.

Los cambios de criterio -y más aún si son causa de recursos interpuestos por las partes- no solo son posibles por la necesidad de corregir anteriores errores interpretativos, sino que pueden ser obligados en una sociedad en que la propia dinámica jurídica impone una constante adaptación a la interpretación de la norma, adecuada a las cambiantes circunstancias de la realidad social del tiempo en que han de aplicarse, siendo lo único obligado que en aquellos supuestos en que se produce una distinta interpretación, ésta tenga su fundamento en un cambio de criterio y si bien pueden existir elementos externos a la propia resolución judicial que potencia la nueva valoración, ha de estimarse necesario, de acuerdo con el derecho a obtener resoluciones fundadas, se exponga en la propia resolución, razonada y justificadamente el fundamento del cambio, de tal forma que sea objetivamente perceptible que se trata de un cambio consciente.

Falta de motivación que es uno de los argumentos esgrimidos en el segundo motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pero que no implica, por si sola infracción del derecho de igualdad.

En este extremo y en relación a la cuestión planteada por el Ministerio Fiscal en su adhesión al motivo del recurso, si conviene precisar que la petición que formuló en su día la parte querellante en el súplico de su recurso de apelación de que se diera traslado a dicha parte de las actuaciones a fin de poder evacuar el escrito de acusación, estaba obviamente, supeditada a la previa estimación del recurso y por consiguiente a dejar sin efecto el auto de sobreseimiento libre y acordar la continuación del procedimiento. Ello implica que el pronunciamiento desestimatorio de tal petición contenida en el auto de la Audiencia Provincial de Granada de 17.7.2003, que desestimó el recurso de apelación debe entenderse "obiter dicta" y como tal no ha sido objeto del presente recurso de casación.

El segundo motivo por quebrantamiento de principios constitucionales, fundada en el art. 5.4 LOPJ. al entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE.

Entiende el recurrente que en el auto en que el Instructor decreta el sobreseimiento libre establece en su razonamiento único -en contra del anterior, que acordada la continuación de los trámites previstos del Procedimiento abreviado y sin la practica de prueba alguna que motivase tal cambio de criterio, pues "del auto dictado por el Juzgado de instrucción 3 de los de esta ciudad en D.P. 4234/95 (hoy PA. 121/01) puede desprenderse que el perito hoy querellado conociera la falsedad de su informe, al emitirlo. Se habla de que no se puede tener en consideración por ser incompleto", lo que no se corresponda con la realidad y también se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto el Instructor obvió la oposición formulada por los querellantes al recurso de reforma formulado por el querellado y no se obtuvo resolución fundada.

El desarrollo del motivo obliga a la Sala a efectuar dos puntualizaciones:

que el principio constitucional de tutela judicial efectiva desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda y una decisión fundada en Derecho de las cuestiones suscitadas en el proceso, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional «in genere» y, que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperen, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente, han de fallar en pro de una de las partes o el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales (SSTC. 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11, 21/2000 de 31.1).

En este mismo sentido, la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, recuerda que el derecho fundamental no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS, 3.10.97, 6.3.97). Segunda: que la doble instancia en la jurisdicción penal, configurada precisamente como garantía en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y como tal y por ello integrada en el ámbito de la tutela judicial, conlleva la posibilidad de impugnar las decisiones judiciales ante un órgano superior, siendo el medio más común, el recurso de apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por toda la doctrina y comporta, con el llamado efecto devolutivo que el Tribunal "all quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez "a quo", no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

Por ello se ha explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, al permitir sin novum iudiciom (SSTC. 145/87, 194/90, 102/91).

En consecuencia el motivo deviene inadmisible. Olvida el recurrente que la resolución que es objeto de impugnación en casación, no es el auto del Instructor de 5.11.2002, al que imputa una motivación insuficiente, sino el auto de la Audiencia Provincial de 17.6.2003, que desestimó el previo recurso de apelación interpuesto por el querellante y confirmó, por tanto, el sobreseimiento libre y archivo de la causa, resolución que de forma detallada en los razonamientos jurídicos segundo y tercero, da una respuesta motivada y razonada de todas las cuestiones planteadas permitiendo el más completo ejercicio del derecho de defensa, tal es así que el recurrente no ha impugnado propiamente este auto, sino que de forma improcedente dirige su critica contra la resolución del Juez Instructor.

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849 LECrim. por infracción de precepto penal sustantivo al haber aplicado indebidamente el art. 459 en relación con el art. 458.1 y 2 CP.

Entiende el recurrente que el querellado Agustín nombrado perito judicial para que emitiera informe en las diligencias previas 4234/95 que se tramitaban en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada acerca de la contabilidad de la actividad completa de las entidades Edursan SA. y Petor SA. Emitido dicho informe con fecha 3.11.97, ratificado el 18 del mismo mes y año, de manera consciente y deliberada faltó a la verdad porque tan sólo tuvo en cuenta los ingresos y para nada los gastos, con total desprecio de uno de los más elementales principios contables, que para generar ingresos es necesario realizar gastos, el querellado justifica los claros errores de su informe porque, según, manifestó, no contó con la documentación necesaria, lo que no es cierto pues en la que le fue entregada se contenían todos los datos contables necesarios para confeccionar la prueba pericial ordenada, y en todo caso, si no hubiese contado con toda la documentación necesaria para emitir el indicado informe, debió haberlo expuesto así, en lugar de emitir uno que no correspondía a la solicitud, con los gravisimos perjuicios que ello originaria.

El motivo deviene inadmisible. Pues, de nuevo, incide en el error de no impugnar los razonamientos del auto recurrido en casación, esto es el de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 17.6.2003, que considera que los hechos objeto de la querella no son constitutivos del delito del art. 459 CP.

Razonamiento correcto por cuanto el elemento básico de la acción delictiva recogida en dicho precepto consiste en faltar maliciosamente a la verdad en el dictamen pericial prestado en causa judicial, de tal forma que la falsedad debe resultar evidente o puesta de manifiesto por el resto de las pruebas practicadas. Pero junto con este elemento objetivo, resulta precisa la concurrencia de un elemento subjetivo, el dolo, puesto que este delito, según el actual código Penal, es eminentemente intencional, excluyéndose la modalidad imprudente.

El dolo en este tipo de delitos se plasma en la prestación intencionada de una declaración o informe falsarios. El tipo delictivo descrito tiene un dolo inherente que no exige más que abarcar la lesión jurídica que pueda producir consciente y voluntariamente, para que el dolo característico de este delito, alcance realidad, sin que sea necesaria la intención adicional de provocar un determinado perjuicio en la Administración de Justicia.

La sentencia de esta Sala de 5.5.95, confirma esta tesis, sin exigir que el autor de estos hechos obre con una especial animosidad o intencionalidad de perjudicar a alguna de las partes en litigio. El delito de falso testimonio consiste en la consciente y deliberada falsedad o mentira de la declaración del testigo o en una falta de la verdad maliciosa en el informe pericial. Se requiere, por tanto, no solo la objetiva falta de verdad en la declaración o en el dictamen sino además, el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y querer así expresarla. Por lo demás ese falso testimonio habrá de ser prestado en el juicio oral, pues en ese momento cuando cobra virtualidad plena la declaración del testigo o el informe del perito.

Ello es así, porque aun cuando la resultancia del proceso es irrelevante en la figura del falso testimonio, a raíz de la sentencia del TC. 30.8.85, que superó el anterior criterio jurisprudencial que imponía como requisito de procedibilidad la autorización previa del órgano judicial ante quien se prestó el falso testimonio, al considerar el mencionado Tribunal implicaba un menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva, creando un obstáculo al ejercicio de la acción penal no amparado ni justificado en la ley, no obstante las razones alegadas por aquella doctrina jurisprudencial no pueden ser ignoradas en el curso de una reflexión sobre la propia esencia de la infracción, sino que deben servir para iluminar la índole de la relación entre el proceso principal y el proceso por el falso testimonio, pues es innegable que en el ámbito del procedimiento se distingue entre una verdad material, referida a la realidad, y una verdad formal, referible a lo alegado por las partes y sin conexión alguna con la realidad. También, en una dimensión estrictamente procesal, se habla de verdad judicial, pues bien, estas distinciones referidas a los fines del proceso tienen aplicación en el campo del falso testimonio y un ejemplo de la utilización de la verdad judicial como término de caracterización de lo falso puede verse en el fundamento jurídico quinto de la STS., Sala 5ª, de 22 de septiembre de 1989, al decir que a efectos jurídico-penales sólo cabe reputar falso testimonio en virtud de la contradicción entre aquél y los hechos que en la resolución final se hayan acogidos como probados, es decir, como verdaderos. Por lo expuesto debemos significar que, si bien es cierto que el fundamento de la decisión debe buscarse en las pruebas practicadas en el propio juicio, no lo es menos, dada la peculiaridad de este delito y la acción típica que se describe en el precepto penal, que ello en principio no autoriza a revisar las conclusiones sentadas en el anterior proceso que, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo recuerda, ha de suponer el término válido de comparación con la declaración del testigo, para apreciar si es o no falsa. Así en la STS., Sala 2ª, de 22 de septiembre de 1989, se expresa que, para reprochar penalmente la falsedad del testimonio y estimar realizado este elemento esencial del tipo delictivo, es necesario contar con el dato previo de una verdad procesalmente establecida.

En el caso enunciado, el auto recurrido razona como en las diligencias previas 4234/95, el Juzgador en el auto de continuación por el trámite de procedimiento abreviado no tiene en cuenta el informe del querellado ni tampoco el del otro perito informante, sino el del perito dirimente que consideró como difícilmente defendible el criterio del Sr. Mengual, informes todos practicados en la fase instructora.

Pues bien, la mera discrepancia entre dos informes periciales no implica necesariamente que uno de ellos sea falso, en los términos del ámbito penal, ya que si el falseamiento radica en los hechos base sobre los que parte el dictamen, será normalmente más fácil acreditar el apartamiento de la verdad por parte del perito y la malicia en su tergiversación, ahora bien, cuando las divergentes conclusiones de los peritos se funden en distintas concepciones técnicas o teóricas, la mera discrepancia científica o el desacierto, desde el punto de vista técnico, de un informe no será suficiente, como regla general, para estimar cometido un delito de falso testimonio. De este modo, la STS de 28 mayo 1992, no consideró falsedad penal una desacertada opinión científica, sino la censurable e intencionada falta de verdad en la constatación de las bases fácticas sobre las que la opinión científica se emite.

Por lo tanto, en el caso que se enjuicio, el querellante está confundiendo la deficiencia, inexactitud e incluso ligereza en la elaboración de un dictamen técnico, lo cual desde luego es reprobable y reclamable, con la existencia de un delito doloso, que en absoluto puede deducirse de él - al parecer- desafortunado informe.

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.