STS 283/2005, 4 de Marzo de 2005

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2005:1372
Número de Recurso761/2004
ProcedimientoPENAL - PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución283/2005
Fecha de Resolución 4 de Marzo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Ramón contra sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Lasa Gómez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 8 de Valencia incoó procedimiento abreviado número 122/03 contra el procesado Ramón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha 21 de enero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "ÚNICO.- Que el día 6 de marzo de 2003, agentes de la Policía Nacional en servicio de prevención contra el tráfico de drogas por el bario de Velluters de esta Ciudad, observaron cómo el acusado, Ramón, mayor de edad y condenado con anterioridad a la pena de 3 años de prisión por un delito contra la salud pública, a virtud de sentencia firme el día 20 de febrero de 1998, por hechos ocurridos el día 4 de abril de 1997, seguido por tres individuos con aspecto de toxicómanos se dirigían a la calle Valeriola, donde se detuvieron, entregando el acusado a continuación a una mujer, que luego resultó ser Rebeca, un envoltorio pequeño a cambio de 5 euros. Lo que motivó la intervención de los Agentes, ante lo cual la mujer arrojó con disimulo el referido envoltorio al suelo, lo que no impidió su aprehensión, al igual que lograron aprehender aun en la mano del acusado la referida cantidad de dinero. Una vez analizado el envoltorio resultó contener 0.06 gramos de cocaína. Tras someter a un registro al acusado le fueron intervenidos 5.66 gramos de hachís y 73,70 euros en metálico producto de otras ventas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia,

    ha decidido:

PRIMERO

CONDENAR al acusado Ramón como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de contra la salud pública.

SEGUNDO

No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO

Imponerle por tal motivo la pena de cuatro años de prisión y multa de 15 euros.

CUARTO

Imponerle el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Se acuerda el comiso del dinero y drogas intervenidas, acordando la destrucción de estas últimas.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias".

  1. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por vulneración de precepto constitucional. Arts. 24.1º y , al amparo del art. 5.4 LOPJ. SEGUNDO.- Por infracción de Ley del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 18 de febrero de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El recurso se articula en dos motivos que tienen la misma finalidad: impugnar la prueba del hecho y, consiguientemente, la tipicidad del que se ha tenido por probado respecto del art. 368 CP. Por un lado se sostiene que el recurrente ha negado la autoría que se le imputa y por otro que en los hechos probados no consta la dosis mínima psicoactiva en la que se apoya la jurisprudencia de esta Sala para la determinación de las cantidades de droga cuya tenencia determina la realización del tipo penal.

El recurso debe ser estimado.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (ver resolución del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 1.7.2003) las cantidades de drogas de tenencia y tráfico prohibido sólo serán típicas cuando constituyan, al menos, una dosis mínima psicoactiva. Por debajo de tales cantidades, la aplicación de dicha resolución plenaria de esta Sala determina que la tenencia o el tráfico no sea subsumible bajo el tipo del art. 368 CP.

En el presente caso las cantidades de droga intervenidas son pequeñas y se encuentran, probablemente, en límites que el Tribunal de instancia no ha podido considerar como dosis psicoactiva, pues no ha mencionado cuál es el grado de pureza de la cocaína sobre la que se debe determinar el carácter psicoactivo de la sustancia. En casos similares esta Sala ha establecido que no cabe la aplicación del art. 368 CP.

Por otra parte, la cantidad de hachís que le ha sido ocupada al recurrente (5.66 grms.) es de las que todavía no permiten suponer el propósito de tráfico requerido por el texto legal del artículo mencionado. Sobre esta cuestión por otra parte, el Tribunal a quo, infringiendo el art. 120. 3 CE, ha omitido la más mínima motivación. Asimismo es incorrecto haber supuesto en los hechos probados que los 73.70 euros que tenía el recurrente en su poder eran "producto de otras ventas", dado que en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia recurrida no se especifica sobre qué bases se ha llegado a la conclusión de que el acusado había realizado antes otras ventas. En efecto, de acuerdo con el contenido del mencionado fundamento jurídico la Audiencia ha llegado mediante un razonamiento inductivo a la conclusión de que el acusado había realizado otras transacciones similares, pero sólo se remite a las declaraciones de los policías que vieron la venta que fundamentó la inculpación. Ello pone de manifiesto que con la prueba de un hecho se pretende probar otros por vía de conjeturas sin apoyo fáctico, lo que comporta un manifiesto apartamiento de las máximas de la experiencia y de los principios de la lógica, ya que se realiza un razonamiento inductivo sin haber establecido la pluralidad de hechos que permitiría tal razonamiento.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Ramón contra sentencia dictada el día 21 de enero de 2004 por la Audiencia Provincial de Valencia, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Valencia se instruyó sumario con el número 122/2003-PA contra el procesado Ramón en cuya causa se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2004 por la Audiencia Provincial de Valencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 21 de enero de 2004 por la Audiencia Provincial de Valencia.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al recurrente Ramón del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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