STS 216/2005, 22 de Febrero de 2005
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2005:1069 |
| Número de Recurso | 1974/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 216/2005 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infraccion de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Donato contra Sentencia núm. 70/01, de 6 de junio de 2003, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 80/02, dimanante de las Diligencias Previas núm. 780/01 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Móstoles, seguido por supuesto delito de estafa contra dicho recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita López Jiménez y defendido por el Letrado Don Luis Rodríguez Ramos, y como recurrida la Comunidad Autónoma de Madrid representada por el Letrado del Servicio Jurídico de la misma.
El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Móstoles incoó Diligencias Previas núm. 780/01 por delito de estafa contra Donato y una vez conclusas las remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 6 de junio de 2003, dictó Sentencia núm. 70, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En fecha no determinada, pero en todo caso con anterioridad a Diciembre de 2000, el acusado Donato, mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando su condición de Oficial sustituto del Registro de la Propiedad núm. 4 de Móstoles, que a su vez tiene asociada la Oficina Liquidadora de los Impuestos de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados referidos a inmuebles de la Comunidad Autonónoma de Madrid de Móstoles, sugirió a la gestoría Gestores Administrativos Reunidos (GAR) argumentando que la Comunidad Autónoma de Madrid premiaba a los Registros de la Propiedad que más autoliquidaciones presentaran y ofreciendo a cambio más gestión y más ágil y rápida, que dicha gestoría le entregara el diligenciado de las escrituras con sus correspondientes autoliquidaciones y cheques en nombre del Registro del Propiedad núm. 4 de Móstoles, sobre todo de fincas o inmuebles no radicadas en el partido de Móstoles, para después y al estar en el mismo edificio presentar ante la Oficina Liquidadora de la Comunidad Autónoma de Madrid las liquidaciones de los impuestos.
Una vez en su poder, el acusado ingresaba el importe de los cheques recibidos por tal concepto en una cuenta personal, destinando las cantidades a su propio uso y beneficio, y valiéndose de un programa informático imprimía los datos de la validación mecánica del banco en el impreso de liquidación del impuesto, simulando así que se había producido el pago de la deuda tributaria al crear la apariciencia de que el importe había sido ingresado en la cuenta corriente de la Comunidad Autónma de Madrid.
El acusado obtuvo de esta forma un beneficio no cuantificado de forma exacta, pero en todo caso superior a los 200.000.000 de pesetas.
Con fecha 25 de enero de 2001 el acusado remitió a la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid escrito en el que se expresaba que "... que en los últimos años, en el ejercicio de sus funciones, se ha apropiado de fondos públicos recibidos...", expresando su arrepentimiento y deseos de colaborar en el esclarecimiento de los hechos."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"El Tribunal acuerda: CONDENAR al acusado Donato, como autor criminalmente responsable de un delito ya calificado de estafa en concurso con el referido delito continuado de falsedad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de haber procedido el acusado, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él a confesar la infracción a las autoridades, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de nueve meses, a razón de 6 euros por día, con con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, al pago de las costas procesales y a que indemnice a la Comunidad Autonómoma de Madrid en la cantidad que en fase de ejecución de esta sentencia se determine por el perjuicio sufrido."
Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del acusado Donato, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Donato, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Error de hecho en la apreciación de la prueba, al no recogerse en los hechos probados determinadas actuaciones del acusado en orden a la reparación del daño o la disminución de los efectos del delito. Comoquiera que dichas actuaciones se han producido a lo largo del procedimiento judicial, se encuentran perfectamente documentadas en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias.
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- Infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante del núm. 5 del art. 21 del C.penal o, alternativamente, del núm. 6 en relación con el número 5, ambos del citado artículo 21.
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- Infracción de Ley al no apreciar como muy cualificada la circunstancia atenuante del núm. 4 del art. 21 del C.penal -confesar el culpable, antes de iniciado el procedimiento, la infracción a las autoridades-, dando así lugar a la inaplicación de la regla 4ª del art. 66 del C.penal, que determina la rebaja en uno o dos grados de la pena correspondiente al delito.
Se persona como recurrida la COMUNIDAD DE MADRID que impugna el recurso por escrito de fecha 6 de octubre de 2003.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiaria desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebaron la deliberación y votación prevenidas el día 11de febrero de 2005.
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección quinta, condenó a Donato como autor criminalmente responsable de un delito (calificado así) de estafa en concurso con otro continuado de falsedad documental, con la concurrencia de la atenuante de confesión, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes de hecho, frente a cuya resolución judicial se formaliza por el citado acusado en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a resolver.
El primer motivo se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
Los aspectos documentales que se invocan por el recurrente se refieren a la pieza de responsabilidad civil, señalando que el acusado ha reconocido los hechos y se ha comprometido ante el correspondiente Juzgado de Instrucción a restituir en la medida de lo posible lo defraudado a la Comunidad Autónoma de Madrid. También se dice que se ofreció en pago un chalet de su propiedad, así como el resultado (beneficios industriales) de una promoción inmobiliaria, de manera que mediante las ventas (algunas de ellas ya formalizadas en documento privado), podría obtener el efectivo suficiente para satisfacer las responsabilidades pecuniarias derivadas del ilícito penal, y poder de esta manera obtener la circunstancia atenuante de reparación de los efectos del delito, a que hace referencia el Código penal en su artículo 21.5ª.
Pero es lo cierto que tales activos patrimoniales fueron embargados por el Juzgado de Instrucción correspondiente en la pieza de responsabilidad civil, y sus cuentas particulares bloqueadas. De modo que, como alega el Ministerio fiscal en esta instancia, tales documentos no son tales, porque se refieren a escritos de la defensa ofreciendo esta especie de ejecución paralela a la judicial, con la que satisfacer el montante de la responsabilidad civil derivada del ilícito penal. Como señala igualmente el Fiscal: "sería discutible cuál era el mejor camino para esa satisfacción, pero lo cierto es que las cuentas y bienes ya estaban embargados y que contra la primera decisión de embargo se interpuso recurso por el recurrente".
En escrito posterior, la parte recurrente desnaturaliza su reproche casacional, y dice que, en realidad, "lo que se pretende es llamar la atención de esta Sala sobre determinadas circunstancias que no han sido tomadas en cuenta o consideradas en la sentencia recurrida", "más que denunciar un error de hecho en la apreciación de la prueba propiamente dicho".
El motivo no puede, en consecuencia, prosperar. Primeramente, porque es una suerte de segunda instancia inserta en este recurso de casación, que la parte lo conecta con las futuras reformas procesales, en definitiva para "hacer una realidad la doble instancia penal". En segundo lugar, porque no existe propiamente error alguno en la apreciación de la prueba practicada en el seno del juicio oral, como termina reconociendo el recurrente, como hemos visto. En tercer lugar, porque el sistema que pretende para sustituir los embargos y posibilitar una ejecución extraprocesal es materia ajena a este recurso de casación, que se pronuncia sobre la regularidad del procedimiento seguido en la fase decisoria (y no en el curso de todo el proceso penal, salvo violaciones constitucionales que no han sido aquí denunciadas), y en la propia calificación jurídica de los hechos enjuiciados, con todas las circunstancias jurídicas que la rodean, es cierto. En cuarto lugar, porque la sentencia recurrida no determina el quantum de la responsabilidad civil, sino que la difiere a la fase de ejecución de sentencia, de modo que mal puede pagarse lo que aún no se ha liquidado judicialmente. En quinto lugar, porque la estimación del motivo no propone exactamente cuál sería su resultado; desde luego, no es posible la retroacción del procedimiento en el seno de un motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba (ello es posible, como se sabe, en los motivos por quebrantamiento de forma o de vulneración constitucional), sino que este cauce casacional permite complementar el "factum" de la sentencia para llegar a decir algo así como que el acusado "intentó" una ejecución paralela de sus bienes con objeto de satisfacer una responsabilidad civil que, por cierto, la sentencia recurrida no cuantifica. Tampoco podríamos aceptar tal atenuante como infracción de ley, porque, en realidad, en el estadio procesal en el que nos encontramos, sin retroacción procesal, nada ha satisfecho a la entidad pública perjudicada, y en consecuencia, la reparación no se ha producido, ni en mucho ni en poco. Finalmente, no podríamos conocer ahora, si ésta se va a producir o no, por el mecanismo postulado por el recurrente, y la sentencia que se ha dictado es correcta en toda su formulación jurídica, como ha sido aceptado por aquél, y en consecuencia no podemos pronunciarnos sobre este aspecto, consentido por todas las partes, salvo lo que se dirá después en orden al tercer motivo casacional, relativo a la consideración de la atenuante de confesión, con el carácter de muy cualificada. De modo que no puede casarse aquello que ha sido consentido, para dictar una nueva sentencia en la que se apreciara, en tesis del recurrente, una atenuante de reparación del daño ocasionado, o la disminución de sus efectos, sin que correlativamente se haya producido pago alguno de cantidad.
Por las razones indicadas, tampoco es atendible el segundo motivo, formalizado en esta ocasión por estricta infracción de ley, que postula tal atenuante en función de las consideraciones jurídicas que lleva a cabo la Sala sentenciadora de instancia en el fundamento jurídico cuarto, en donde se recogen "determinadas actuaciones del acusado en orden a la reparación del daño o a la disminución de los efectos del delito". Y ello sencillamente porque, al consuno con nuestra argumentación anterior, el Tribunal "a quo" dice que "nos encontramos con que el acusado no ha entregado dinero, bienes muebles o inmuebles, etc. ... a la Comunidad Autónoma de Madrid", y más adelante: "... en ningún caso hay constancia de entrega material alguna por parte del acusado cuya finalidad fuera la de reparar el mal causado o disminuir sus efectos..."
De modo que el motivo no puede prosperar.
El tercer motivo del recurso, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de la regla cuarta del art. 66 del Código penal, al entender la misma infringida por no considerar la atenuante de confesión con el carácter de circunstancia atenuante muy cualificada.
El acusado remitió una carta a la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid en la que se consideraba culpable de la apropiación de fondos públicos recibidos, expresando su arrepentimiento y deseos de colaborar en el esclarecimiento de los hechos. Y antes de que se dirigieran las actuaciones frente a él, como consecuencia de la investigación preliminar que practicó la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que lo hizo con fecha 29-1- 2001 y la declaración como imputado, el día 16-2-2001.
Ahora bien, son atenuantes muy cualificadas aquellas que el fundamento atenuatorio de la pena actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de la pena (STS 295/2001, de 2 de marzo).
Pero revisada la causa, se observa que fue el propio Registrador de la Propiedad quien advirtió irregularidades que desencadenaron en una investigación, que dio finalmente lugar a la confesión del acusado. Así resulta igualmente del contenido de la sentencia recurrida.
Como señala la Sentencia citada, "el mero hecho de que concurran en este caso, como señala el recurrente, todos los elementos que legalmente son necesarios para la integración de la atenuante no implica más que la necesidad de estimarla, como se ha hecho correctamente por el Tribunal sentenciador, pero para que pueda ser apreciada como muy cualificada es necesario que concurran dichos elementos con una especial intensidad, que es lo que no sucede en el caso actual, como razona acertadamente la Audiencia. El hecho de que la confesión se produjese cuando en la entidad bancaria estafada donde trabajaba el recurrente ya se hubiesen puesto de manifiesto sospechas contra el mismo, habiendo percibido los responsables de la entidad la existencia de irregularidades por informaciones de los clientes o de que su confesión no fuese muy verídica, rebajando sustancialmente la cuantía de lo defraudado, no excluye la aplicación de la atenuante pero impide apreciar esa especial intensidad de efecto atenuatorio que cualifica la circunstancia".
O bien la STS 43/2000, de 25 de enero, que se expresa así: "a los efectos de su aplicación no interesa que alguien se arrepienta de lo hecho, menos aún que tal arrepentimiento fuera más o menos espontáneo, sino que haya una conducta objetivamente favorecedora de la investigación o prueba de lo ocurrido. Esto tiene su reflejo en la norma penal cuando para la concurrencia de esta atenuante se exige el mencionado requisito cronológico: «antes de conocer la apertura del procedimiento judicial», como decía el art. 9.9 CP 1973, o como con más precisión se expresa ahora el art. 22.4: «antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él»".
En definitiva, la atenuante de confesión fue correctamente aplicada por la Sala sentenciadora de instancia, pero ésta no puede ser apreciada con el carácter de muy cualificada, por estar desprovista de la intensidad necesaria para facilitar extraordinariamente la investigación judicial o policial. En el caso, existían ya relevantes sospechas de la participación del acusado en los hechos enjuiciados.
Finalmente, el resultado que postula el recurrente, con la eventual aplicación con el carácter de muy cualificada, consistente en la imposición de una multa por la apropiación de fondos públicos de más de doscientos millones de las antiguas pesetas, es sencillamente inatendible.
Procediendo la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente por imperativo legal (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infraccion de Ley, interpuesto por la representación legal de del acusado Donato contra Sentencia núm. 70/01, de 6 de junio de 2003, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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