STS 153/2005, 10 de Febrero de 2005

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2345/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:153/2005
Fecha de Resolución:10 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

-Delitos de apropiación indebida y falsedad documental-Incomunicación de los testigos. Art. 704 LECriminal-Naturaleza cautelar de la medida. Alcance de su quiebra-Apropiación indebida y falsedad documental. No absorción

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Luis Francisco, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, por delitos de apropiación indebida y falsedad documental, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. García Mallen; siendo parte recurrida Wall Street Institute Malaga S.L., representada por el Procurador Sr. Gamarra Megías.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, incoó Diligencias Previas nº 8964/01, seguido por delitos de apropiación indebida y falsedad documental, contra Luis Francisco y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, que con fecha 21 de Septiembre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: El acusado Luis Francisco, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 4/4/95 por un delito de apropiación indebida a la pena de tres meses de arresto mayor, como agente comercial de la empresa "W.S.I:, S.L:", siendo su cometido la promoción y venta de cursos de idiomas, con ocasión y aprovechamiento de sus funciones, durante el periodo de tiempo comprendido entre septiembre de 1.999 y mayo de 2.001, actuando con el propósito de obtener un ilícito enriquecimiento, se apoderó de diversas cantidades que había recibido de diversos clientes con los que había contratado cursos de idiomas, no entregando dichas sumas a la empresa para la que trabajaba, pese a lo cual los clientes recibieron los cursos contratados, al no percatarse la empresa de la acción del acusado.- En concreto, los clientes de los que recibió dichas suma son los que a continuación se relacionan, indicándose también la fecha del contrato celebrado con ellos y el importe apropiado: 1. Isidro, el 28/9/99, 272.000 ptas.- 2. Araceli, el 16/10/2.000, 245.350 ptas.- 3. Oscar, el 16/10/2.000, 225.350 ptas.- 4. Estela, el 24/10/2.000, 225.350 ptas.- 5. Jose Ramón, los días 16/11/2.000 y 9/1/2.001, un total de 225.350 ptas.- 6. Maite, el 2/3/2.001, 220.350 ptas.- 7. Luis Andrés, el 14/3/2.001, 306.100 ptas.- 8. Juan Francisco, el 18/4/2.001, 35.000 ptas.- 9. Sonia, el 9/5/2.001, 215.234 ptas. Y 10. Benito y Amelia , el 9/5/2.001, 215.234 ptas. Y Igualmente el acusado se apropió de 215.000 y 674.500 ptas. que Concepción y Eusebio habían abonado para realizar cursos en el extranjero, con fecha de inicio 9/7/2.001 y 7/5/2.001, respectivamente.- En la ejecución de los hechos relatados, el Sr. Luis Francisco llegó a confeccionar mendazmente dos facturas, una por importe de 245.350 ptas. a nombre de Maite, con nº NUM000, y otra a nombre de Jose Antonio (por el curso de su hija Sonia) por importe de 215.234 ptas., con nº NUM001, firmándolas y poniéndoles el sello de la empresa". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco como autor de un delito de apropiación indebida y de un delito de falsificación documental, ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos (2) años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de seis meses con cuota diaria de 6 ¤, por el primer delito, y un (1) año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de seis meses con cuota diaria de 6 ¤, por el segundo, y a que indemnice "W.S.I. Málaga, en la cantidad de 19.753,37 ¤, condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Francisco, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción de los arts. 392, 390.1.2º y 74 del C.P. en relación con los arts. 252, 249, 250.1.6º y 74 del C.P.

SEGUNDO

Al amparo del art. 851.1º de la LECriminal por no consignarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.

TERCERO

Al amparo del art. 852 de la LECriminal por quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Febrero de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 21 de Septiembre de 2003 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Málaga, condenó a Luis Francisco como autor de un delito de apropiación indebida y de un delito de falsificación documental, ambos en la modalidad de continuados, a las penas de dos años de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros por el primer delito, y un año de prisión y multa de seis meses con igual cuota diaria por el segundo delito, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el condenado y actual recurrente, Luis Francisco, en su condición de agente comercial de la empresa Wall Street Institute S.L. --WSI S.A.--, y siendo su cometido la promoción y venta de cursos de idiomas en el periodo comprendido entre Septiembre de 1999 y Mayo de 2001 se apoderó en su propio beneficio de diversas cantidades que había recibido de clientes con los que había contratado cursos de idiomas, no entregando dichas cantidades a la empresa. En el factum se indican las cantidades apropiadas y las personas que le habían hecho entrega de las mismas.

En ejecución de tales hechos, también confeccionó de forma mendaz dos facturas, firmándolas y colocándoles el sello de la empresa.

Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado, quien lo desarrolla a través de tres motivos.

Reordenando los motivos por razones de lógica y sistemática jurídicas, comenzamos por el estudio del motivo segundo, que por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-1º denuncia oscuridad del factum al no consignarse de manera clara y terminante los hechos que se estiman probados.

Ya anticipamos que no concurre el vicio denunciado.

En la argumentación del motivo se afirma que los hechos están narrados de forma lacónica y que en relación al delito de falsedad documental, al que dirige el recurrente la denuncia ni se dice porque eran falsos, ni se afirma que el recurrente se quedase con cantidad alguna de dinero, y por otra parte niega que se apropiara de cantidad alguna, reiterando las ambigüedades que ofrece el relato de hechos.

Realmente no se comprende la denuncia tras la lectura del factum, se alegan ambigüedades pero lo que resulta ambiguo es la denuncia en la medida que no se acotan con precisión los concretos apartados que le merecen tal calificación. La lectura del factum es clara y diáfana, se afirma que:

  1. El recurrente era agente comercial de WSI S.A.

  2. Que en tal condición percibió de las personas citadas en el factum --diez en total-- las concretas cantidades que allí se consignan como pago de los cursos de idiomas contratados.

  3. Que se quedó con el dinero, sin entregárselo a su principal.

  4. Que "fabricó" dos facturas por las cantidades precisadas en el factum y en favor de dos personas que constan en la relación acreditativas de que éstas le habían entregado al recurrente las cantidades consignadas como pago de los cursos y consta asimismo por una simple comparación de la identidad de dichas personas con la relación de las diez personas que le habían hecho entrega de las cantidades allí consignadas que la nº 6 y la nº 9 se corresponden, justamente, con las identidades de las personas a cuyo favor expidió los documentos mendaces.

Se ha intentado hacer pasar por oscuridad del factum lo que sólo es desacuerdo con el diáfano relato consignado, con lo que, interesadamente se trata de hacer pasar por oscuridad gramatical, lo que sólo es discrepancia subjetiva.

Procede la desestimación del motivo.

Segundo

Pasamos al motivo tercero, que por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva.

La argumentación del motivo permite verificar que a primera vista lo denunciado es falta de motivación del juicio de certeza que le permitió al Tribunal estimar como autor del delito al recurrente, sin embargo con más detenimiento, lo que viene a denunciar es nulidad de la declaración de dos testigos de cargo --Gloria y Marisol-- cuya declaración estima que es nula porque su declaración fue escuchada en la segunda sesión del Plenario por lo que ya están contaminadas, se supone, aunque no lo explicita, porque ya pudieron tener conocimiento de todo lo dicho y ocurrido en la primera sesión.

La sentencia da respuesta en el F.J. segundo penúltimo párrafo a la denuncia que en esta instancia casacional ha reproducido el recurrente.

El tema de la incomunicación de los testigos, que exige el art. 704, la Ley, es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es lo que no puedan enterarse los unos de lo declarado por lo que le precedieron, para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de tal medida y por tanto situada extramuros de la validez del testimonio.

Ello supone que la quiebra de la incomunicación sólo puede tener incidencia del testimonio que le venta a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración como se solicita por el recurrente. En tal sentido se pueden citar las SSTS de 5 de Abril de 1989 de 30 de Enero de 1992, la 32/95 de 19 de Enero, 908/99 de 1 de Junio, 15 de Noviembre de 1996 y 26 de Marzo de 2001.

La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y sí sólo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuyas sesiones se prolongan durante varios días. La tesis de supeditar la validez de la prueba testifical a la incomunicación tendría la absurda consecuencia de provocar una insólita y generaliza retención/detención de los testigos, incluso durante varios días, y, precisamente por orden del Tribunal sentenciador. Es difícil imaginar un escenario más absurdo y sin lógica ni sentido.

En el caso de autos, el examen de los autos efectuado permite verificar que el Plenario se inició el día 3 de Septiembre de 2003 --Rollo de la Audiencia--, y que en dicha primera sesión acudieron diversos testigos de los propuestos por la Acusación no haciéndolo ni Gloria ni Marisol, respecto de los que la Acusación Particular interesó nueva citación a lo que accedió el Tribunal, con los apercibimientos legales, y de este modo se acordó la continuación de la vista para el 15 de Septiembre. Llegada esta fecha, consta en el acta la protesta de la defensa por la posibilidad de que tales testigos "pueden están contaminados".

En esta situación hay que concluir que:

  1. La medida cautelar de incomunicación fue imposible mantenerla ante la prolongación de la vista para un segundo día.

  2. La validez del testimonio de ambas mujeres es inatacable por lo ya razonado.

  3. Ni siquiera se afirma por el recurrente que tales testigos pudieran haber tenido conocimiento y menos confabularse de forma fraudulenta.

  4. En esa situación, el mero juicio de posibilidad --ni siquiera de probabilidad-- no cuestiona sic et simpliciter la credibilidad del testimonio.

  5. El Tribunal sentenciador dio cumplida motivación de la credibilidad que le concedió a dichos testimonios --párrafo antepenúltimo del F.J. segundo--.

  6. Finalmente, ya ex abundantia, se contó con más prueba de cargo constituida por otras testificales.

En definitiva, ni existió nulidad en las declaraciones de tales testificales, ni existió quiebra al derecho a un proceso con todas las garantías, ni existió vacío probatorio.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

El motivo primero, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los artículos relativos a los delitos de apropiación indebida y falsificación documental, ambos en la modalidad de continuados, como primera cuestión.

El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación en la medida que no respeta los hechos probados que actúan como presupuesto del cauce casacional utilizado.

Como segunda cuestión denuncia violación del ne bis in idem en la medida que el delito de falsificación documental, como delito/instrumental para la apropiación debe quedar absorbido por el delito de apropiación indebida al estar en presencia de un concurso de normas.

No existe tal violación ni cabe declarar la absorción de la falsedad documental dentro de la apropiación porque ni es modus operandi necesario --en el caso enjuiciado sólo se confeccionaron dos recibos frente a la apropiación del dinero que entregaron un total de diez personas--, ni existe identidad de bien jurídico. La jurisprudencia de esta Sala es constante al respecto, y basta la cita de la reciente STS 1010/2004 de 31 de Enero de 2005 "....la jurisprudencia tradicional ha mantenido reiteradamente que la estafa realizada a través de documentos públicos, oficial o de comercio utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad por ser dos tipos penales compatibles, produciéndose un concurso de delitos, sin perjuicio de que en orden a su punición sea de aplicar lo dispuesto en el art. 71 de dicho texto, SSTS de 17 de Noviembre de 1986, 6 de Julio de 1988, 25 de Septiembre de 1991 y 8 de Marzo de 1993....".

Finalmente, una observación: aunque en la sentencia cita en la calificación jurídica de los hechos constitutivos de apropiación indebida el subtipo agravado del art. 250.1.6º del Código Penal, especial gravedad atendiendo el valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica es lo cierto que como se justifica en el F.J. cuarto no aplica dicha agravación por no darse el supuesto previsto a la vista de la triple y conjunta perspectiva que ahora exige este subtipo agravado, que ha introducido invocaciones relevantes en relación al art. 529-7º del Código Penal de 1973 como se deduce fácilmente de la lectura comparativa de ambos textos, por lo que el riesgo de vulneración del ne bis in idem queda conjurado.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición de las costas del recurso al recurrente.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Luis Francisco, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, de fecha 21 de Septiembre de 2003, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.