STS, 29 de Noviembre de 2004

El Tribunal Militar Territorial Cuarto en la Causa 43/20/01, instruida por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 43, con sede en Burgos contra el Guardia Civil D. Evaristo, dictó la precitada sentencia de 15 de Octubre de 2003 en la que recayó el siguiente fallo: "Que por los propios hechos y fundamentos de derecho contenidos en el cuerpo de esta nuestra Sentencia, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Guardia Civil D. Evaristo, cuyas demás circunstancias personales anteconstan debidamente referenciadas en autos, como autor responsable de un delito consumado de "Embriaguez en acto de servicio de armas" previsto y penado en el artículo 148.2º del Código Penal Militar, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a la pena de SIETE MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena sin que le sean de exigir responsabilidades civiles, siéndole de abono para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas el tiempo que pudiera haber estado privado de la misma a resultas de estos hechos."

Los hechos que la Sala de instancia declaró probados en su resolución son los siguientes: "que el pasado día 2 de septiembre de 2000 el procesado Guardia Civil D. Evaristo, destinado en la Sección de Pasajes Ancho de la Primera Compañía Fiscal de Pasajes, de la Comandancia de la Guardia Civil de Guipúzcoa, debía prestar servicio de patrulla fiscal en compañía del Guardia Civil D. Valentín,. servicio que venía ordenado por la papeleta oficial para dicho día bajo el número NUM000, con la consideración de Jefe de Pareja y con horario de servicio entre las 20,55 horas del dicho día a las 06,25 horas del día siguiente, servicio que debería de prestarse con armamento completo que incluía arma corta para cada componente de servicio y un arma larga para la dotación de la patrulla.

' Siendo en torno a las 20,55 horas, cuando el procesado, Guardia Civil D. Evaristo, se encontraba en los locales de su Unidad cambiándose de uniforme y pertrechándose para prestar el servicio, sin motivo aparente realizó tres disparos con el arma reglamentaria que impactaron en las paredes de los vestuarios.

' En torno a las 21,15 horas se personó el Capitán Jefe de la Compañía a la que pertenecía el procesado en el Acuartelamiento de la Sección de Pasajes Ancho, pudiendo apreciar en el Guardia Civil Evaristo síntomas evidentes de Embriaguez consistente en ojos enrojecidos, palidez del rostro, falta de coordinación al hablar y fuerte olor a alcohol en el aliento, por lo que el citado mando dispuso que fuera relevado para el servicio que tenía encomendado, pasando a desempeñarlo otro Guardia Civil de la Unidad."

Notificada la sentencia a las partes, el condenado en ella anunció su propósito de recurrirla en casación, recurso que se tuvo por preparado por auto de dicho Tribunal de 27 de Noviembre de 2003, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

En virtud de dicho emplazamiento han comparecido ante nosotros el recurrente y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y el primero, en tiempo y forma, presenta su recurso articulándolo en tres motivos de casación: En el primero, por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución; en el segundo, por la vía del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega la indebida aplicación del art. 148 del Código Penal Militar; y en el tercero alega la aplicación indebida del subtipo agravado del párrafo segundo de dicho art. 148 y, subsidiariamente, invoca el art. 35 del Código Penal Militar al no haberse aplicado debidamente la extensión de la pena. Solicita de la Sala la estimación de su recurso y que dicte nueva sentencia por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado, o, subsidiariamente, se le condene a la pena mínima señalada en el art. 148.1 del Código Penal Militar.

Trasladado el recurso al Ministerio Fiscal, el Fiscal Togado lo contesta oponiéndose, por las razones que aduce en su escrito de 16 de Febrero de 2004 y que se dan aquí por reproducida en aras de la brevedad, a los tres motivos articulados, solicitando la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

Por providencia de 20 de Abril de 2004 se admitió el recurso y se declaró concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, señalamiento que se efectuó, por providencia de 15 Julio de 2004, para el día 23 de Noviembre del mismo año, al no haberse solicitado por las partes la celebración de vista ni estimarla la Sala necesaria. En esa fecha se ha llevado a cabo la deliberación, votación y fallo del recurso, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

En el primer motivo del recurso, residenciado procesalmente en el apartado cuarto del artículo cinco de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Fundamentalmente, el recurrente apoya su alegación en dos puntos: Afirma que cuando fue nombrado para el servicio no se encontraba ya apto para prestarlo porque comenzó a beber sobre las 12 horas del mismo día, cuando acudió al Acuartelamiento al objeto de colaborar en los preparativos de la comida de confraternización que se iba a celebrar allí, y niega que tuviera conocimiento del nombramiento con anterioridad a la ingesta alcohólica que determinó ese estado.

Nada dice la sentencia de instancia sobre el momento en que comenzó a beber el luego procesado, de forma que, si al derecho de la parte interesaba la inclusión de ese dato en los hechos probados la vía, que debió seguir no es la de la invocación de la presunción de inocencia, sino la del error de hecho en la apreciación de la prueba del articulo 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Solo mediante un documento de carácter casacional podía la parte evidenciar el error del Tribunal al haberlo omitido, sin que las declaraciones documentadas en la causa de los testigos y del propio procesado constituyan documentos, a tales efectos. No invoca la parte, ni consta en la causa, documento alguno de esa naturaleza, por lo que hemos de limitarnos a la declaración de probanza del Tribunal sentenciador.

En cuanto al segundo punto, la Sala de instancia, dentro de los Fundamentos Jurídicos, declara que el procesado "teniendo conocimiento del servicio que tiene que desempeñar con la utilización de las armas a las que hacía referencia la papeleta de servicio, se puso en voluntaria situación de no poder prestar el mismo en las condiciones físicas e intelectivas requeridas". Esta declaración ha de integrar, conforme a una reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª y de este Sala 5ª del Tribunal Supremo, el factum sentencial, y, en consecuencia, refiriendose a un elemento configurador del tipo delictivo apreciado, cabe cuestionar, como hace el recurrente, su concurrencia por la vía de la vulneración de la presuncion de inocencia, alegando que no se encuentra probado.

Como tan reiteradamente se ha dicho por este Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia se asienta sobre dos pilares fundamentales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde al órgano judicial en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que tiene atribuida con carácter exclusivo en el artículo 117.3 C.E., y, de otro lado, la necesidad de que la sentencia condenatoria tenga su fundamento fáctico en auténticos actos de prueba, consecuente a una actividad probatoria suficiente y de acuerdo con la ley, que desvirtúe esa presunción en relación a la existencia del hecho punible y a la participación en él del acusado (Ss del Tribunal Constitucional, entre otras muchas, 169/1990, 134/1991, 131/1997 y 68/1998). La presunción de inocencia extiende su ámbito solo a los hechos y a la intervención en ellos de determinadas personas, y como la prueba de tales hechos y de dicha participación corresponde a la acusación, la garantía que representa ese derecho fundamental no exige un comportamiento activo por parte de su titular, pues basta la mera negativa de la parte acusada en relación a tales hechos o aquella participación para que se le presuma inocente si la contraparte no desvirtúa, con pruebas validamente obtenidas, esa presunción. Prospera, pues, la alegación de la presunción de inocencia, cuando existe un auténtico vacío probatorio, y no puede referirse tal presunción a la culpabilidad como cuestión jurídica, sino solo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho. Pero no existe vacío probatorio alguno en relación al conocimiento por el procesado de su nombramiento con anterioridad a encontrarse en estado de no poder cumplir el servicio. La comida de confraternización a la que se refiere la propia sentencia en su fundamento cuarto, comenzó, según el mismo recurrente, sobre las 14 horas y, también siguiendo la versión de dicha parte, el nombramiento se hubo de publicar a esa misma hora. En el acto de la vista, el Brigada Jesus Miguel declaró que el guardia Evaristo tuvo conocimiento de su nombramiento durante esa comida, lo que corroboró el procesado en su declaración, y en el mismo acto del juicio oral, el mismo Brigada, el Sargento Alonso, el sargento Guindos y el Cabo 1º Velarde declararon que el Guardia Evaristo durante la celebración se encontraba algo eufórico y alegre, pero no embriagado. Del conjunto de estos elementos probatorios dedujo la Sala de instancia ese conocimiento previo a la embriaguez, que combate el recurrente. Pero no puede prosperar su denuncia. De cuanto acabamos de exponer se desprende la existencia de suficiente prueba de signo incriminador en relación a tan esencial extremo, sin que, como hemos dicho pueda esta Sala de casación entrar en la valoración de la prueba que hizo el Tribunal, sino solo para constatar que la efectuada no fue contraria a las normas de la racionalidad, la lógica y la experiencia y para rechazar ese pretendido "dubio", que no fue expresada por la Sala sentenciadora, y sobre la que la parte pretende fundamentar su alegación del principio "in dubio pro reo" , no invocable en casación, como hemos dicho en muchas ocasiones, cuando el Tribunal no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de la prueba (Ss. 29-10-97, 15-12-98, 89-2-99, 10-1-02, 6-2-03, 14-2-03 y 25-10-04).

El motivo debe desestimarse.

En el segundo motivo del recurso, al amparo del número primero del artículo 849 L.E.Cr., se aduce la indebida aplicación del artículo 148 del Código Penal Militar, que tipifica el delito en que se configuran los hechos.

No discute el recurrente la embriaguez, ni el carácter de servicio de armas del que le correspondía realizar. Pero afirma que la ingestión de bebidas alcohólicas que produzca el estado de embriaguez ha de efectuarse encontrándose el militar en acto de servicio, y que ha quedado constatado que desde las 12 horas del mediodía comenzó a ingerir dichas bebidas que le causaron ese estado. Insiste en que no está acreditado que supiera, con antelación a encontrarse con su capacidad psico-física disminuida, el nombramiento del servicio, y concluye que en momento alguno se encontró ebrio durante el servicio, puesto que no llegó a prestarlo. Por último, estima que los hechos pudieran constituir infracción disciplinaria, pero no ilícito penal.

En cuanto a la primera afirmación de que la ingesta alcohólica ha de producirse en el mismo acto de servicio, es doctrina de la Sala --referida tanto a la falta muy grave de embriaguez durante el servicio que no sea de armas, como al delito que aquí contemplamos de embriaguez en acto de servicio de armas-- que su apreciación no exige que las bebidas alcohólicas que han dado lugar a ese estado de intoxicación etílica hayan sido ingeridas con posterioridad a la iniciación del servicio, porque el bien jurídicamente protegido es la prestación del servicio en condiciones de idoneidad para su debida eficacia y para prevenir los riesgos que, en otro caso, pueden producirse (Ss. de esta Sala de 17-11-1992, 13-10-1998 y 10-7-2001, entre otras).

Por lo que se refiere a la segunda afirmación de que ha quedado constatado que empezó a ingerir ese tipo de bebida a las 12 horas del mismo día, ha quedado ya contestada en el anterior fundamento jurídico en el sentido de que ese dato no figura en los hechos probados, ni se ha utilizado la única vía prevista para la integración en ellos que pretende el recurrente. Hemos pues, en este punto, de atenernos al relato histórico sentencial.

Del mismo modo, hemos de remitirnos a nuestra respuesta a la alegación de la parte de conculcación de la presunción de inocencia sobre el dato del conocimiento, por parte del procesado, de su designación para el servicio con anterioridad a su embriaguez. Así lo da por sentado la sentencia y acabamos de decir que la presunción de inocencia ha quedado desvirtuada en ese extremo con prueba de cargo legalmente obtenida y racionalmente valorada.

En cuanto a la alegación de que no se encontró ebrio durante el servicio porque no llegó a prestarlo, debemos recordar que el servicio debía efectuarse desde las 20,55 horas del día 2 de Septiembre de 2000 hasta las 6,25 horas del día siguiente y que el procesado, y ahora recurrente, se presentó a prestarlo en torno --dice la sentencia-- a esa hora de las 20,55 y que realizó los tres disparos injustificados con el arma reglamentaria, que evidenciaban su estado, cuando se encontraba cambiándose de uniforme y pertrechandose debidamente para llevar a cabo la misión encomendada en la papeleta de servicio, siendo sobre las 21,15 horas cuando el Capitán de su Compañía, apreciando los síntomas de embriaguez que se recogen en los hechos probados acordó su relevo. Hemos dicho --S. de 13 de Octubre de 1998-- que el tipo apreciado se realiza tanto cuando el sujeto se halla embriagado mientras está prestando el servicio, como cuando se presenta a prestarlo en tal estado y su embriaguez impidió la prestación. Tal doctrina tiene su fundamento, no solo en la naturaleza del bien jurídico tutelado por la norma, sino también en el mismo concepto de acto de servicio de armas que incluye, según el art. 16 del código Penal militar, cuantos actos anteriores o posteriores al propio servicio de armas se relacionen con este o afecten a su ejecución. La previsión legal cobra singular relevancia en el caso que contemplamos, en que el riesgo que comporta el uso de armas propio de los servicios de esa naturaleza se vio concretado en los inopinados disparos referidos --afortunadamente sin otras consecuencias que las producidas por el impacto de los proyectiles en la pared--, evidenciando así la racionalidad de esa previsión al extender la conminación punitiva tuteladora del interés jurídico de la correcta prestación del servicio, que neutraliza tales riesgos, a esos actos preparatorios, tan directamente relacionados, en este caso, con el propio servicio como son los de uniformarse y pertrecharse para verificarlo. El delito apreciado es de los llamados de peligro, en los que la acción constituye una situación de riesgo para un bien jurídico que merece la protección penal, y ese bien jurídico, aquí, es la eficacia e incolumidad del servicio --entendido en el amplio sentido al que acabamos de referirnos-- que se quebranta cuando el que ha de prestarlo se encuentra en situación que limita o excluye la capacidad para su desempeño. Concurren, pues, todos los elementos típicos que configuran la infracción penal apreciada en la sentencia y, no discutida la naturaleza de acto de servicio de armas del que debía haber prestado el procesado, resulta totalmente inacogible la pretensión esgrimida en este motivo de residenciar los hechos en el campo disciplinario. No determina el recurrente el tipo de falta en que estima debieron ser encuadrados y, ciertamente, tal determinación resultaría difícil empeño, pues incluso la más grave forma de infracción disciplinaria en que la embriaguez constituye elemento esencial del ilícito exige que el acto de servicio en que se haya producido no sea de armas.

El motivo debe ser terminantemente rechazado.

En el tercer motivo del recurso se aduce la indebida aplicación del párrafo segundo del artículo 148 C.P.M. que sanciona el ilícito penal con la pena superior en grado a la prevista con el párrafo primero, cuando se trate de un militar que, en acto de servicio, ejerciere mando.

Ha sentado esta Sala en consolidada doctrina, tanto del orden penal como contencioso disciplinario, que el Jefe de pareja, aunque no ostente empleo superior, ejerce mando (Ss. de 17-1-95, 5-11-96, 2-12-2000, 3-12-03, 31-5-2004 y 11-10-2004). Pero lo que alega la parte es que existía un mando superior al recurrente, que era el Cabo Velarde encargado de Prevención, planteando así el problema de si lo que exige el párrafo segundo aplicado debe extenderse a cualquier militar que ejerce mando, aunque sea subalterno.

La cuestión aparece resuelta desde nuestra sentencia, ya lejana, de 7 de Marzo de 1994, cuya doctrina sigue la más reciente de 31 de Mayo de 2004. Hemos dicho a ese respecto que desde la perspectiva del bien jurídico protegido mediante la punición del delito, ha de ponderarse que en la misma medida puede ser perjudicado el servicio por la embriaguez de su Jefe que por la de un mando subalterno, y, además, que los deberes de exactitud y diligencia en su prestación vinculan con mayor intensidad a quienes ejercen mando --sin más cualificación-- que a los que lo cumplen en condiciones de pura y simple subordinación. Llegando así a la conclusión de que cualquier mando que se ejerza en el servicio puede dar lugar a la aplicación del segundo párrafo del artículo 148, que aquí se impugna.

Establecido que el condenado era Jefe de Pareja nombrada para prestar servicio, esta alegación debe necesariamente decaer, y, con ella, la pretensión subsidiaria de que se imponga al recurrente la pena prevista en el art. 148, párrafo primero, en su extensión mínima. Ciertamente, por lo dicho, en el presente caso no puede ser aplicada la penalidad prevista en ese párrafo primero, y la del párrafo segundo --que comprende de seis meses y un día a ocho meses de prisión, conforme al artículo 40 del C.P.M.-- ha sido impuesta en la extensión de siete meses, sin que los argumentos expuestos por la parte de la escasa frecuencia con que consume bebidas alcohólicas y la falta de trascendencia externa del incidente, permitan modificar la decisión del Tribunal, que aparece proporcionada conforme a los criterios de individualización previstos en el artículo 35 C.P.M.

El motivo, y el recurso en su totalidad, deben desestimarse.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio. En consecuencia,