STS, 30 de Abril de 2004

La FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES, la FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO) y la FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES FASGA, interpusieron demandas ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que fueron acumuladas en autos; sustancialmente se suplica por los distintos actores el que se declare: a) el derecho de los trabajadores que, habiendo sido contratados con anterioridad a la firma del vigente convenio colectivo (relacionado en el hecho probado segundo de la presente), con inclusión en sus contratos de trabajo de una cláusula de prestación de servicios en domingos/festivos, que han venido prestando servicios en dichos días, percibiendo una contraprestación económica compensatoria por la voluntariedad en la prestación, a decidir voluntariamente su adscripción al régimen general de trabajo en domingos/festivos, mediante la aplicación de la Disposición transitoria Primera del Convenio Colectivo y el mecanismo de adhesión que establece; b) el derecho de los trabajadores que habiendo sido contratados con anterioridad a la firma del vigente convenio colectivo, con inclusión de una cláusula de prestación de servicios en domingos/festivos, que no han prestado inveteradamente servicios en dichos días, a decidir voluntariamente su adscripción al régimen general de trabajo en domingos/festivos, mediante la aplicación de la Disposición Transitoria Primera del Convenio Colectivo y el mecanismo de adhesión que establece y c) el derecho de los trabajadores contratados con anterioridad a la firma del vigente convenio colectivo, con inclusión de una cláusula limitativa de prestación de servicios en dichos días hasta un número máximo de estos al año, bien por medio de un límite porcentual, bien de un límite numérico directo, a decidir voluntariamente su adscripción al régimen general de trabajo en domingos/festivos, a partir del límite máximo comprometido, mediante la aplicación de la Disposición Transitoria Primera del Convenio Colectivo y el mecanismo de adhesión que establece.

Admitidas a trámite las demandas de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que las partes actoras se afirmaron y ratificaron en las demandas, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 9 de julio de 2.002 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos la excepción de litispendencia para, dejando imprejuzgadas las demandas acumuladas iniciadoras del presente procedimiento, absolver de ellas, en la instancia, a las partes demandadas".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Que en el presente conflicto colectivo resultan afectados los trabajadores de la Empresa demandada, Centros Comerciales Carrefour, SA., repartidos en los distintos centros de trabajo que tiene distribuidos en las distintas Autonomías de España, e integrados en los siguientes grupos: a) Trabajadores con cláusula de prestación de servicios en domingo/festivo que prestaban servicios en dichos días sin contraprestación económica alguna; b) Trabajadores con cláusula de prestación de servicios en domingo/festivo que prestaban servicios en dichos días percibiendo una contraprestación económica de carácter compensatorio idéntica a la que percibían aquellos trabajadores que por contrato no tenían la obligación de prestar servicios en dichos días y por lo tanto la empresa compensaba la voluntariedad en la prestación; c) Trabajadores con cláusula de prestación de servicios en domingo/festivo que no prestaban servicios en dichos días, con el asentimiento del empresario y c) Trabajadores con obligación de prestar servicios en domingo festivo hasta un número tasado de estos al año, bien por medio de un límite porcentual, bien por medio de un límite numérico directo. ----2º.- Que por resolución de fecha 23 Jul. 2001, dictada por la Dirección General de Trabajo, se dispuso el registro, y publicación en el BOE nº 191 de 10 de Agosto de 2001, del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, suscrito el día 22 de junio de 2001, entre la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), en representación de las empresas del Sector y por las Centrales Sindicales FASGA y FETICO, en representación del colectivo laboral afectado, con vigencia entre la fecha de su firma y el día 31 de diciembre de 2005. ----3º.- Que en procedimiento nº 175/2001 y con fecha 18 de febrero de 2002, se dictó sentencia por esta Sala, hoy pendiente de recurso de casación ordinaria ante la Sala IV del Tribunal Supremo, en virtud de demanda de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de CCOO y Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de UGT, Frente a la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución, Federación Independiente de Trabajadores de Comercio, FASGA y Ministerio Fiscal, Sentencia que obra en prueba y se tiene por cierta y reproducida, en cuyo fallo se declaró la nulidad del inciso final del párrafo séptimo del artículo 32.13 del Convenio Colectivo de referencia, en cuanto no reconoce el derecho a percibir la retribución anual de 3000 ptas. por domingo o festivo trabajado que exceda de 10 anuales, a los trabajadores de los centros que a la entrada en vigor del Convenio ya vengan organizando el trabajo todos los domingos del año. Declarando la nulidad de la Disposición Transitoria 1ª, nº 1, 3, y 4, de la Disposición Transitoria 5ª y de la 8ª, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y con desestimación de los restantes pedimentos de las demandas, de los que se absuelve expresamente a los demandados. ----4º.- Que las demandas acumuladas de CCOO y UGT, que iniciaron los autos antes referidos, son sustancialmente iguales y en ellas se postula el que se declare la nulidad de los párrafos 3º, 7º, inciso final y 8º, del artículo 32, nº 13, nº 3 y 4 de la Disposición Transitoria 1ª, 5ª y 8ª del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes citado y en la demanda de UGT se suplica la declaración de nulidad de su artículo 32.13, reglas 1ª y 6ª y Disposición Transitoria 1ª, 1, mismo artículo, regla 10ª, último párrafo, mismo artículo, regla 5ª, último párrafo, Disposición Transitoria 8ª y Disposición Transitoria 1ª, apartados 3 y 4. Se han cumplido las previsiones legales".

Contra expresada resolución se interpusieron recursos de casación a nombre de la FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. y la FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES.

El Letrado Sr. Morón Mazario, en representación de la FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), mediante escrito de fecha 20 de noviembre de 2.002, formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en el siguiente motivo: UNICO.- Al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral por aplicación indebida del artículo 1252 del Código Civil y el artículo 24.1 de la Constitución Española.

El Procurador Sr. Granizo Palomeque, en representación de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 2.002, formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 205.d) de la Ley de Procedimiento Laboral, a fin de que se modifique el hecho probado primero de la sentencia, eliminando en el apartado b) la siguiente parte final del mismo "y por lo tanto la empresa compensaba la voluntariedad en la prestación". SEGUNDO.- Al amparo del artículo 205.d) de la Ley de Procedimiento Laboral, a fin de que se modifique el hecho probado primero de la sentencia, eliminando en el apartado c) eliminando del mismo la frase final "con asentimiento del empresario".

El Letrado Sr. López Rodríguez, en representación de la FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES, mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2.003, formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en el siguiente motivo: UNICO.- Al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral por aplicación indebida del artículo 1252 del Código Civil y el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 26 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia recurrida ha estimado de oficio la excepción de litispendencia en relación con el proceso de impugnación de convenio colectivo seguido en las actuaciones 175/2001 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, porque, según se dice en el fundamento jurídico tercero, la pretensión que se ejercitó en aquellas actuaciones "es sustancialmente idéntica a (la) que aquí se tiene en cuenta". En el fundamento jurídico segundo se deja constancia del suplico de los demandas en los siguientes términos: Que en las demandas acumuladas en autos, sustancialmente se suplica por los distintos actores el que se declare a) el derecho de los trabajadores que, habiendo sido contratados con anterioridad a la firma del vigente convenio colectivo (relacionado en el hecho probado segundo de la presente), con inclusión en sus contratos de trabajo de una cláusula de prestación de servicios en domingos/festivos, que han venido prestando servicios en dichos días, percibiendo una contraprestación económica compensatoria por la voluntariedad en la prestación, a decidir voluntariamente su adscripción al régimen general de trabajo en domingos/festivos, mediante la aplicación de la Disposición transitoria Primera del Convenio Colectivo y el mecanismo de adhesión que establece; b) el derecho de los trabajadores que habiendo sido contratados con anterioridad a la firma del vigente convenio colectivo, con inclusión de una cláusula de prestación de servicios en domingos/festivos, que no han prestado inveteradamente servicios en dichos días, a decidir voluntariamente su adscripción al régimen general de trabajo en domingos/festivos, mediante la aplicación de la Disposición Transitoria Primera del Convenio Colectivo y el mecanismo de adhesión que establece y c) el derecho de los trabajadores contratados con anterioridad a la firma del vigente convenio colectivo, con inclusión de una cláusula limitativa de prestación de servicios en dichos días hasta un número máximo de estos al año, bien por medio de un límite porcentual, bien de un límite numérico directo, a decidir voluntariamente su adscripción al régimen general de trabajo en domingos/festivos, a partir del límite máximo comprometido, mediante la aplicación de la Disposición Transitoria Primera del Convenio Colectivo y el mecanismo de adhesión que establece". En el hecho probado cuarto se establece que "las demandas acumuladas de CCOO y UGT, que iniciaron los autos antes referidos, son sustancialmente iguales y en ellas se postula el que se declare la nulidad de los párrafos 3º, 7º, inciso final y 8º, del artículo 32, nº 13, nº 3 y 4 de la Disposición Transitoria 1ª, 5ª y 8ª del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes citado y en la demanda de UGT se suplica la declaración de nulidad de su artículo 32.13, reglas 1ª y 6ª y Disposición Transitoria 1ª, 1, mismo artículo, regla 10ª, último párrafo, mismo artículo, regla 5ª, último párrafo, Disposición Transitoria 8ª y Disposición Transitoria 1ª, apartados 3 y 4".

Frente a esta sentencia se han preparado tres recursos. Los de FETICO y la Federación Estatal de Comercio de UGT combaten la apreciación de la litispendencia. Por su parte, el recurso de Centros Comerciales Carrefour formaliza dos motivos por error de hecho.

De acuerdo con lo que propone el Ministerio Fiscal, el recurso de Carrefour debe ser desestimado porque, como ha declarado reiteradamente esta Sala, el recurso de casación se otorga para combatir el fallo de la sentencia recurrida y este recurso no impugna el fallo de instancia, sino que se limita a interesar determinadas rectificaciones fácticas de la sentencia en atención al pronunciamiento de fondo que en su día pudiera dictarse. Este interés meramente preventivo o "ad cautelam" se pone de manifiesto no sólo a través del propio contenido de los dos motivos por error de hecho propuestos y de su argumentación", sino también del suplico", en el que se pide que se dicte sentencia por la que declare "imprejuzgada la cuestión de fondo con la modificación de la declaración de hechos probados de la sentencia en los términos aquí solicitados". Esta pretensión ni afecta al fallo recurrido, que, al aceptar una excepción meramente procesal, ha dejado ya imprejuzgada la cuestión de fondo, ni expresa un interés merecedor de tutela, porque, aparte de que no hay vinculación entre los hechos de la sentencia meramente procesal sobre la sentencia de fondo que pueda dictarse en el futuro, los hechos probados de esa futura sentencia que pudieran ser perjudiciales para la parte podrá combatirlos entonces a través del correspondiente recurso.

El interés práctico de los recursos es ya relativo porque por sentencia de 27 de enero de 2004 la Sala ha resuelto el recurso 65/2002 interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 18 de febrero de 2002, dictada en las actuaciones 175/2001, con lo que ha desaparecido la situación que dio lugar a la litispendencia. No obstante, los recursos de FETICO y de la Federación Estatal de Comercio de UGT a los que se adhiere la Federación de Hostelería y Comercio de CC.OO. han de resolverse y deben también ser estimados, aunque la denuncia que en los mismos se formula en relación con el artículo 1252 Código Civil ha de entenderse referida al artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 421 de la misma Ley, que ya estaba vigente al presentarse las demandas con las que se inicia el presente proceso conforme a lo previsto en la disposición final 21ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la disposición derogatoria de la misma ley. El error es irrelevante, porque la infracción que se denuncia está suficientemente razonada en los dos recursos y la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil no difiere en lo que interesa a este recurso de la que contenía el derogado artículo 1252 del Código Civil. Por ello, entrando en el examen de los motivos de los recursos que por razones de economía han de ser objeto de una consideración conjunta, hay que afirmar que no existe la litispendencia que ha apreciado la sentencia recurrida.

Como ha recordado recientemente la sentencia de 23 de abril de 2004, la doctrina de esta Sala, contenida, entre otras, en las sentencias de 14 de marzo de 1995, 24 de marzo de 1995, 25 de abril de 1995, 9 de febrero de 1996, 20 de mayo de 1999, 21 de diciembre de 2000 y 17 de septiembre de 2002, ha aplicado una noción estricta de litispendencia. En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999, que "en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia".

Aplicando esta doctrina al presente caso es evidente que no hay identidad subjetiva, porque, aparte de algunas coincidencias derivadas de la naturaleza colectiva del conflicto, en el presente proceso se demanda a una empresa determinada en relación con una práctica de la misma y en el proceso anterior lo fueron las partes que negociaron el convenio, entre ellas la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución. La identidad objetiva tampoco existe, porque en un caso se combate una práctica de empresa a la que se le reprocha una incorrecta aplicación del convenio colectivo, mientras que en el otro proceso son determinadas normas del convenio las que se combaten, pidiendo su nulidad. Por último, es clara también la diferencia en los fundamentos de las pretensiones de los dos procesos, pues en las presentes actuaciones se reprocha a la actuación empresarial su oposición a las normas del convenio y en el proceso anterior son estas normas las que se impugnan desde la perspectiva de otras normas del ordenamiento jurídico. Lo que podría producirse, aunque la sentencia recurrida no lo razona, es un eventual efecto prejudicial de la sentencia que se dicte en el primer proceso sobre la resolución que haya de poner fin al segundo. Pero ese hipotético elemento de conexión no sería, de existir, suficiente para apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues, como dice la sentencia de 23 de marzo de 2004, aquélla requiere la completa identidad del artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no la parcial propia del efecto positivo (artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Procede, por tanto, la desestimación del recurso de Centros Comerciales CARREFOUR y la estimación de los recursos de FETICO y de la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores, lo que comporta la casación de la sentencia recurrida para declarar que no existe la litispendencia apreciada, acordando la devolución de las actuaciones a la Sala de procedencia para que, respetando lo que aquí se decide sobre la inexistencia de litispendencia, se dicte con plena libertad de criterio nueva sentencia. Todo ello sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.