STS 92/2004, 30 de Enero de 2004

Ponente:D. José Aparicio Calvo-Rubio
Número de Recurso:858/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:92/2004
Fecha de Resolución:30 de Enero de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de Santiago , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de 27 de junio de 2003, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. Alvaro José de Luis Otero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 8276 de 2002, contra Santiago , Carlos Ramón , Luis Pablo y Juan Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha veintisiete de junio de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: los acusados Santiago , Luis Pablo y Juan Miguel , puestos de común acuerdo y con ánimo de distribución y venta entre terceros, venían dedicándose en Málaga, aproximadamente desde octubre de 2002 a la difusión de cocaína, encargándose Santiago y Luis Pablo de la distribución al por menor, mientras que Juan Miguel se dedicaba a custodiar y fraccionar la sustancia ocupándoseles en los registros practicados un total de 20.05 gramos de la referida sustancia, distribuida en dosis menores con purezas de 38,6 y 40% y además 336,56 gramos de cocaína en bruto con pureza oscilante entre el 75 y el 78%, todo con un valor de 21.932,62 euros; también se ocuparon 45,01 gramos de hachís, y con valor de 186,34 euros, así como dinero y vehículos, y una balanza de precisión constando que el vehículo utilizado para estos menesteres por Santiago es el .... WBW , que consta a su nombre.

    El resto de los vehículos intervenidos no constan como de la propiedad de los acusados.

    No consta que Juan Miguel tenga disminuidas o alteradas sus facultades volitivas o intelectivas, por adicción a sustancias estupefacientes.

    No consta participación directiva ni accesoria en las operaciones mencionadas de Carlos Ramón .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Santiago , Luis Pablo y Juan Miguel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena, a Santiago y Luis Pablo de Cuatro Años de prisión y a Juan Miguel de Tres Años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, multa de ochenta mil euros con el apremio de diez días sino hicieran efectiva dicha multa en el término de cinco días y al pago, cada uno, de una cuarta parte de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en al presenta causa, sino se hubiese aplicado a otra.

    Reclámense las piezas de responsabilidad civil, debidamente concluidas.

    Se decreta el comiso del vehículo .... WBW (folio 466), propiedad de Santiago .

    Se acuerda la devolución de los turismos TI-....-TK (folio 418) y GO-....- GM y AUDI .... JJP (folio 468) a sus legítimos titulares (folio 419).

    Se acuerda el comiso de todo el dinero intervenido, entre otras cantidades las obrantes al folio 460.

    Se acuerda el omiso de los efectos intervenidos a los folios 475, 457 y 497.

    Debemos absolver y absolvemos a Carlos Ramón del delito contra la salud pública del que es acusado, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales, del cual sea cuerda la inmediata libertad.

    Y así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación del acusado Santiago , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Santiago , formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECr., por denegación de la prueba solicitada de contranálisis

    MOTIVO SEGUNDO A SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr.

    MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de los arts. 18.3 (derecho al secreto de las comunicaciones), 18.1 (derecho a la intimidad) y 24 de la Constitución Española (derecho a un proceso con todas las garantías).

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de enero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, denuncia el recurrente la denegación de la prueba que había solicitado en la instrucción, para que se ampliara el informe analítico de sanidad sobre el peso y características de las sustancias intervenidas; esa denegación habría vulnerado el art. 24.2 de la Constitución.

El Juzgado de Instrucción denegó la ampliación pericial interesada sin perjuicio de que para la vista del juicio oral pudiera solicitarse la comparecencia del técnico analista de la Dependencia de Sanidad, lo que reiteró en la calificación provisional. Consta en el rollo informe del Instituto Nacional de Toxicología, como había acordado la Sala y fue notificado a las partes. La prueba, por tanto, no fue denegada.

Las mínimas diferencias de peso son comprensibles por ser aproximado el de la policía; el nuevo pesaje pedido por el recurrente el 20 de marzo de 2003 no fue posible porque se había destruido la droga el 24 de febrero anterior. La diferencia en la pureza se explica por haberse realizado los análisis por muestreo.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Bajo la rúbrica genérica de infracción de Ley por error de hecho en la apreciación de la prueba, y al amparo del art. 849.2º de la LECr, se censura la sentencia en cinco apartados señalándose otros tantos documentos pretendidamente suficientes para habilitar la vía elegida. Se refieren, respectivamente, los tres primeros, a las resoluciones del Juzgado acordando la autorización y prórroga de las escuchas telefónicas, el cuarto al atestado policial y el último a los informes sobre análisis de la droga.

La interpretación normativa de lo que debe entenderse por documento a estos efectos casacionales ha de atender, más que a su contenido, a su integración en la causa, pero producidos fuera de ella. Los autos judiciales dictados en la instrucción no constituyen título habilitante para viabilizar un recurso de casación como el que se pretende. Tampoco lo son, como se ha reiterado en infinidad de ocasiones, el atestado y sólo podrían serlo, excepcionalmente, los informes periciales cuando son varios coincidentes entre sí, en sus propios términos, o uno solo de carácter concluyente, de los que la sentencia se haya apartado sin razonamiento alguno y que en todo caso, acrediten la equivocación del juzgador por su propia literosuficiencia, sin necesidad de adiciones o conjeturas, lo que aquí no sucede.

Por otra parte, todas las cuestiones planteadas improcedentemente ahora, por error de hecho en la apreciación de la prueba, lo son después en el tercer bloque impugnativo, como violaciones de derechos constitucionales y la de los análisis se examinó en el motivo anterior. Este ha de ser desestimado.

TERCERO

1.- Se denuncian como vulnerados el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, consagrado en el art. 18.3 de la Constitución y el derecho a la intimidad que protege el art. 18.1 de la misma y, como resumen, el derecho a un proceso con todas las garantías.

Se censura esencialmente, la falta de motivación de los Autos autorizantes de las intervenciones telefónicas y de sus prórrogas y la creencia de control judicial sobre las escuchas practicadas.

Se reprocha que el Auto inicial que autorizaba la intervención telefónica designó para realizarla al policía que firmaba la solicitud, como jefe de grupo lo que, obviamente, no impedía que intervinieran otros agentes.

Se reprocha también que los autos que autorizaron las prórrogas eran estereotipados y puramente automáticos, sin motivación.

Finalmente se reprocha también la falta de control judicial de las escuchas practicadas.

  1. - La forma en que el motivo se plantea obliga a verificar si la decisión de practicar la intervención telefónica se adaptó al paradigma constitucional, de acuerdo con bien conocida jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional. El Instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen de los presupuestos ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se solicita y eventualmente de sus prórrogas, motivándose en la resolución judicial las suficientes razones fácticas y jurídicas sobre la necesidad y proprocionalidad de una medida grave que incide en el ejercicio de un derecho fundamental. (Entre muchas SSTS 200/2003 de 15 de febrero y 1690/2003 de 15 de diciembre y SSTC 202/2001, de 15 de octubre y 167/2002 de 18 de septiembre).

  2. - Se afirma en la combatida, y subraya el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, que la motivación de los Autos judiciales se completa e integra, por remisión, con los informes de la policía "muy detallados y razonados", tanto al autorizar las intervenciones telefónicas, dando de baja unas y prorrogando las necesarias; también se afirma el adecuado control judicial en el seguimiento y comprobación en la forma de incorporar al proceso las transcripciones de las cintas.

El argumento de la Sala es fundado y cumple con el canon de racionalidad constitucionalmente exigible, y es conforme con la doctrina jurisprudencial antes resumida.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

1.- Como un apartado del motivo anterior, se denuncia que la diligencia de cacheo, vulneró el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 de la Constitución.

Es doctrina de esta Sala que la diligencia de cacheo no vulnera ningún derecho fundamental siempre que la actuación policial cuente con amparo legal que, en este caso, es el art. 19.2 de la L.O. 1/1992 de 21 de febrero, que autoriza su realización por la policía judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. Será necesario, además, que esté racionalmente justificado, y se mantenga en los límites de la proporcionalidad. El derecho a la integridad física no está afectado tampoco por la mínima intervención corporal que el cacheo supone y el derecho a la intimidad hay que preservarlo extremando cuidadosamente el respeto a la persona haciéndolo en lugar reservado, evitando siempre posturas o situaciones degradantes o humillantes. (En este sentido SS de 23 de diciembre de 1996, 6 de octubre de 1999 y 31 de marzo de 2000).

  1. - El derecho a la intimidad, garantizado por el art. 18.1 de la Constitución, se habría producido, según el recurrente, porque la policía le intervino la droga "entre sus partes sexuales".

Afirma la combatida en el examen de las cuestiones previas que el cacheo se practicó con la exclusiva presencia del funcionario policial y el detenido. Se hizo con toda rapidez, para evitar que el acusado se desprendiese de la droga y malograra la prueba que pretendían obtener. El cacheo fue una medida proporcionada y ponderada no vejatoria para intervenir la droga "en el interior de los calzoncillos" sin constituir ninguna invasión corporal, criterio de la combatida que puede asumirse a la luz de la doctrina expuesta.

El motivo ha de se desestimado.

QUINTO

Se insiste en un tercero y último subapartado del motivo tercero en la violación del derecho a un proceso con todas las garantías reiterando, una vez más, el contraanálisis solicitado por el recurrente, reconociendo expresamente que "consta en el rollo de la Sala, que este contraanálisis se realizó" pero las defensas no tuvieron constancia de ello. Es claro que la prueba fue admitida por la Sala y practicada. Pudo conocerla antes del juicio oral y solicitar su lectura.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación del acusado Santiago , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, con fecha veintisiete de junio de dos mil tres, en causa seguida al mismo en el Procedimiento Abreviado nº 8276 de 2002, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde Pumpido Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo- Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.