STS, 12 de Febrero de 2004
| Ponente | D. Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2004:908 |
| Número de Recurso | 6431/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil cuatro.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Lina e hijos contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 23 de septiembre de 1999, relativa a denegación de solicitud de recuperación de restos funerarios y posterior traslado, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido Dª. Lina e hijos así como el Ayuntamiento de Sevilla.
Con fecha 23 de septiembre de 1999 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia, en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Lina e hijos contra resoluciones del Ayuntamiento de Sevilla, relativas a denegación de la solicitud de recuperación de restos funerarios y su posterior traslado.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, en 14 de diciembre de 1999 por Dª. Lina e hijos se anunció la preparación de recurso de casación.
Por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Auto en 7 de febrero de 2000 por el que se denegaba la preparación del recurso. Contra este Auto por Dª. Lina e hijos se interpuso recurso de queja, que fue resuelto en sentido estimatorio por Auto de este Tribunal Supremo de 9 de julio de 2001.
Remitidas de nuevo las actuaciones, mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 2 de octubre de 2001 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 5 de octubre de 2001 por Dª. Lina e hijos se interpuso recurso de casación al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Ayuntamiento de Sevilla.
Mediante Providencia de 9 de abril de 2003 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Ayuntamiento recurrido su oposición al mismo
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 10 de febrero de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Hemos de resolver en casación en este proceso sobre un problema jurídico relativo a cementerios y sepulturas. Pues en 26 de diciembre de 1995 se dictó por el Ayuntamiento de una ciudad capital de Comunidad Autónoma un acto, por el que se desestimaba la petición de determinada señora y sus cuatro hijos de recuperación de los restos mortales de su esposo y padre que habían sido dispersados en una fosa común. Esta petición desestimada traía causa de que en fecha anterior (no precisada pero en ningún caso posterior a 24 de julio de 1995) se había producido la exhumación de los restos mortales que se encontraban en un nicho objeto de arrendamiento, y ello sin que fuera conocido ni consentido por los familiares. Después de esta exhumación y de haberse incinerado los repetidos restos, se produjo la dispersión de las cenizas en la fosa común
Contra estos actos la viuda y los hijos del finado de cuyos restos mortales se trataban interpusieron recurso contencioso administrativo, que fue resuelto en sentido desestimatorio por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se precisan los actos impugnados, haciendo constar que se plantean las mismas pretensiones ya formuladas en vía administrativa, y además subsidiariamente la responsabilidad del Ayuntamiento que se derive de sus actos, que se exigiría en otro procedimiento una vez que la Sentencia a dictar adquiriera firmeza.
Seguidamente se exponen los argumentos contenidos en la demanda, que consisten en vulneración por el Ayuntamiento del articulo 9.3 de la Constitución en cuanto establece los principios de legalidad, seguridad jurídica y jerarquía normativa; y en vulneración de la legislación de régimen local y del Reglamento municipal regulador de la materia, habiendose producido estas vulneraciones al exhumar ilegalmente los restos mortales sin notificación ninguna a los familiares, y desconociendo las normas reguladoras de los enterramientos.
Por lo demás, en cuanto a los hechos, se expone en la Sentencia que la parte demandante sostiene en síntesis que el Ayuntamiento procedió de modo unilateral a exhumar los restos. Se incumplió así la obligación de mantenerlos durante diez años en el nicho adquirido en arrendamiento, y además se incineraron aquellos restos sin contar con los familiares que debieron ser oídos.
Pero el Tribunal a quo declara que, con independencia de que el Reglamento interno del cementerio se haya modificado ilegalmente, lo que se considera que en realidad no está en cuestión, de lo que se trata es de resolver si en el caso concreto la actuación del Ayuntamiento fue conforme a derecho. Se entiende que lo fue en efecto, y ello se funda en que se expidió en su momento en 1988 un recibo como pago de la tasa por el arrendamiento del nicho, que está a nombre de uno de los hijos y en el que consta que el plazo de vigencia de aquel arrendamiento era de siete años. Ello no puede ponerse en duda, según se afirma, y es buena prueba de que la familia estaba consciente de ello que, encontrandose próximo a expirar el plazo de siete años, se personaron en el cementerio para tratar de la exhumación. Lo sucedido fue que en la fecha oportuna no pidieron cita para la exhumación y ésta se produjo de oficio.
Se está apreciando al realizarse estas declaraciones que los servicios y el personal del cementerio aplicaron correctamente una Circular interna, tanto al realizar la exhumación como la incineración y dispersión de las cenizas. Por consiguiente, no habiendose producido un funcionamiento anormal del servicio, se declara también que no es posible reconocer la existencia de responsabilidad administrativa.
En estos términos, y tras expresar que se lamentan las incidencias del caso y el sufrimiento psíquico de los familiares, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia interponen recurso de casación los familiares del difunto vencidos en juicio ante el Tribunal a quo, invocando hasta cuatro motivos de casación todos ellos al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional. Comparece como recurrido el Ayuntamiento cuyas actuaciones fueron impugnadas.
No obstante, entrando en el estudio de los motivos debe no acogerse de inmediato el motivo primero, pues respecto a él asiste la razón al Ayuntamiento recurrido. Este motivo se encuentra mal formulado ya que se denuncia incongruencia omisiva al amparo del articulo 88.1.d) cuando lo procedente era realizar la invocación al amparo del apartado c) del mismo precepto. En consecuencia, las reglas por las que se rige el recurso de casación no permiten que nos pronunciemos sobre la incongruencia omisiva alegada.
En cuanto al motivo segundo se encuentra asimismo mal formulado En él se citan como infringidos los artículos 24.1 y 9.3 de la Constitución así como el articulo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 58 y 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. La vulneración de estos preceptos se alega sin duda por haber sido inaplicados por la Sentencia del Tribunal a quo. Ello se basa en que dicha Sentencia no aprecia la nulidad del acto administrativo originario por falta de notificación y motivación en derecho.
Pero lo cierto es que el razonamiento no es correcto. Se refiere, como si se tratase de un acto administrativo, a la actuación material del Ayuntamiento en una fecha comprendida entre 1 y 24 de julio de 1995. En realidad nunca existió tal acto administrativo, que no se encuentra incorporado al expediente. No pudo en consecuencia motivarse ni notificarse un acto que no existió como tal, por lo que los argumentos utilizados no son los pertinentes a la vista de nuestro ordenamiento jurídico.
Pues de las actuaciones se desprende que lo sucedido fue que el personal del Ayuntamiento que presta servicio en el cementerio cumplió los mandatos de una Circular interna (cuya existencia admiten las partes, pero no consta en el expediente ni en los autos ante el Tribunal a quo) y de acuerdo con ella, transcurridos siete años más quince días desde la fecha del enterramiento del difunto en el nicho arrendado, se exhumaron los restos sin que se dictase acto administrativo en este sentido. Es decir, se trató de una actuación material realizada sin acto administrativo previo que le sirviera de fundamento, pues se trataba simplemente de cumplir (se insiste, sin ningún otro acto) la Circular interna. Por otra parte no se notificó de la exhumación a los familiares porque la Circular preveía que, transcurridos siete años, dichos familiares debían pedir cita para la practica de la exhumación, cosa que no hicieron, siendo este extremo el que se recoge en la Sentencia recurrida.
Pero, independientemente de cual sea el juicio que merezca esta conducta de los servicios administrativos del cementerio, lo cierto es que no resulta correcta la formulación del motivo refiriendola a un acto de la Administración que nunca se produjo, y por ello también carece de sentido alegar que no fue notificado ni motivado.
Mejor suerte debe correr el tercer motivo de casación que se invoca. Se alega también dicho motivo al amparo del articulo 88.1.d) por infracción del ordenamiento jurídico y en concreto de los artículos 24.1 y 9.3 de la Constitución, en relación los artículos 6 y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se citan asimismo como infringidos el articulo 49 de la Ley Básica de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, y el 56 del texto refundido de las Disposiciones vigentes en materia de régimen local, aprobado por Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril. También se cita como vulnerado el articulo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, poniendose en relación la infracción de este precepto así como de los anteriores con lo dispuesto en el articulo 13 del Reglamento municipal del cementerio.
La argumentación consiste en que la Sala a quo vulneró estos preceptos al soslayar la cuestión de que, tanto la actuación material de exhumación como la respuesta desestimatoria a la petición de recuperar materialmente los restos mortales, se atenían a una Circular interna del director del cementerio, que cumplieron los servicios municipales, Circular ésta que modificaba de manera ilegal el Reglamento municipal del cementerio.
Entiende esta Sala que ese razonamiento y en consecuencia el motivo de casación deben ser acogidos, pues desde luego la argumentación fue expresada por la parte en la instancia y el Tribunal a quo, al no resolver sobre ella, inaplicó los preceptos que se citan como infringidos. Pues además debe entenderse que, de conformidad con los preceptos de la legislación de régimen local citados, en el ámbito de la Administración local han de aplicarse los principios de legalidad, seguridad jurídica y jerarquía normativa que presiden nuestro ordenamiento y se consagran en el articulo 9.3 de la Constitución. Estos preceptos se vulneraron por inaplicación al resolverse el proceso por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, declarando que la actuación de los servicios del cementerio fue conforme a derecho. No se valoró por tanto, y desde luego así debió hacerse, que esa actuación se atenía a una Circular interna, pero dicha Circular, a calificar sin duda como un acto destinado a una pluralidad indeterminada de sujetos, contravenía lo dispuesto en el Reglamento municipal del cementerio. A más de ello contravenía también la reglamentación estatal de policía sanitaria mortuoria, aunque ello se cita en otros motivos de casación y no en éste que estamos estudiando.
En efecto, la Circular interna establece que el plazo de arrendamiento de los nichos es de siete años, y a ello se atuvieron los servicios municipales, pero este precepto contraviene lo dispuesto en el Reglamento del cementerio que fija un plazo de diez años. Por otra parte la conducta de los servicios municipales de llevar a cabo la actuación materia de exhumación de los restos sin notificación a los familiares se atiene a lo dispuesto en la Circular que prevé la petición de cita por estos. Pero en este punto como en otros dicha normativa de la Circular no es desde luego conforme a derecho. Por ultimo la incineración y dispersión de las cenizas en fosa común se hizo sin cumplir las prescripciones que establece la reglamentación de policía sanitaria mortuoria.
Estamos por tanto ante una cuestión central para la resolución del proceso que fue soslayada por la Sentencia del Tribunal a quo, el cual vulneró por inaplicación las normas reguladoras que se citan como infringidas. Ello debe llevarnos a acoger este tercer motivo de casación, lo que nos releva de hacer pronunciamiento expreso sobre el motivo cuarto invocado.
Puesto que hemos declarado que debe acogerse uno de los motivos de casación que se invocan, procede casar la Sentencia recurrida y resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
Dicho recurso debe ser estimado, pues de las argumentaciones de las partes y de los escasos datos que se deducen del expediente administrativo, se infiere que se llevó a cabo la actuación material de exhumación de los restos transcurridos siete años después del enterramiento en un nicho sin que mediara, como fundamento de esta actuación material, una resolución que le sirviese de fundamento jurídico. Se vulneraban así, no solo las normas reguladoras de la materia que invocaban las partes, sino además el principio general que contiene nuestro ordenamiento en este sentido y que establece el articulo 93.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Por otra parte la actuación material se llevó a cabo sin que se practicase notificación ninguna, con lo que se vulneró asimismo el numero 2 del articulo 93 de la Ley citada.
No puede ignorar esta Sala que todo ello se hizo en ejecución de la Circular interna aprobada por el director del cementerio. Pero el caso es que esta Circular, como ya hemos anticipado, debe calificarse como un acto administrativo aunque se trata de un acto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos. La Circular vulnera desde luego los principios de legalidad y jerarquía normativa, pero los vulnera en cuanto que se encuentra íntimamente relacionados con ellos el principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos, que consagra en nuestro derecho vigente el articulo 52.2 de la Ley tan citada 30/1992, de 26 de noviembre, al disponer que las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquella tenga igual o superior rango a estas. Ello fue lo sucedido en el caso que nos ocupa, en el que por cierto en modo alguno la resolución ni el funcionario que la dictó tenían rango igual o superior al de la disposición vulnerada ni al de la autoridad que la aprobó, puesto que se trataba de un Reglamento del Pleno del Ayuntamiento.
La modificación de dicho Reglamento, que afectaba a los derechos de los particulares, no pudo servir por tanto de fundamentación jurídica a determinados actos administrativos, tanto menos cuanto que supuso la ejecución de actuaciones materiales sin notificación y sin que se dictase acto concreto que les sirviese de fundamento.
Por todo ello se encuentra correctamente fundada en derecho la alegación de que las actuaciones del Ayuntamiento adolecieron de vicio de nulidad. Debemos por tanto declararlas nulas, aun siendo conscientes de las dificultades y los problemas administrativos que pueden plantearse al personal responsable en la gestión de los cementerios, tantas veces aquejado de insuficiencia de medios para prestar el luctuoso servicio que tienen encomendado.
De conformidad con todo ello debemos declarar y declaramos asimismo que los familiares del finado soportaron indebidamente daños y perjuicios morales, por los que tienen derecho a ser resarcidos mediando el procedimiento correspondiente, toda vez que de las actuaciones administrativas realizadas se deduce la imposibilidad de la recuperación de los restos mortales del difunto.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el tercer motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos los motivos primero y segundo que se invocan y no debemos hacer pronunciamiento sobre el motivo cuarto; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos, por lo que declaramos la disconformidad a derecho y la nulidad de las actuaciones administrativas materiales y de los actos administrativos impugnados, así como la existencia de daños a los recurrentes que deben ser reparados, en los términos que se expresa en el Fundamento de Derecho cuarto; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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STSJ Andalucía , 30 de Junio de 2006
...a la administración que debe indemnizarlo, de acuerdo con los arts 106 CE y 139 ss LRJ-PAC. Y cita expresamente la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2004 que (...) Dicho recurso debe ser estimado, pues de las argumentaciones de las partes y de los escasos datos que se deduc......