STS 1758/2003, 23 de Diciembre de 2003

Ponente:D. Perfecto Andrés Ibáñez
Número de Recurso:2645/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1758/2003
Fecha de Resolución:23 de Diciembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Detención ilegal. No existió consumación delictiva.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil tres.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Pedro y Fidel , representado por la procuradora Sra. Ortiz de Apodaca García contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 26 de junio de 2002. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 6 de Málaga instruyó sumario 2/99 por delito de asesinato en grado de tentativa, detención ilegal y tenencia ilícita de armas contra Pedro y Fidel y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 26 de junio de 2002, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Sobre las 18,30 horas del día 24 de noviembre 1998, Bruno se encontraba en la puerta del bar de su padre sito en la CALLE000 , cuando fue abordado por los procesados Pedro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras por delito de tenencia ilícita de armas a pena de un año de prisión menor, por sentencia firme de fecha 21 de marzo de 1997, y Fidel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quienes habían acudido al referido bar en un vehículo Seat Arosa XE-....-XL , cedido por una tercera persona a Pedro , acercándose a Bruno por la espalda, preguntándole si era "el del desguace", e intentado Fidel colocarle unos grilletes, para introducirlo en el vehículo, iniciándose un forcejeo, momento en que el procesado Pedro le disparó con el arma que llevaba por la espalda, logrando zafarse de ellos Bruno quien se refugió en el bar de su padre, siendo trasladado de inmediato al Centro de Salud del Palo, y posteriormente al Hospital Carlos Haya donde fue intervenido.- Como consecuencia del disparo recibido Bruno sufrió una herida por arma de fuego en las espalda con orificio de salida por la parte más externa e inferior del trígono lumbar izquierdo, con trayectoria no penetrante en cavidad, la cual precisó tratamiento médico- quirúrgico, habiendo invertido en su curación 40 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, con 3 días de estancia hospitalaria, quedándole como secuelas dos cicatrices de 1,5 por 0,7 centímetros y de 1.7 por 0,6 centímetros en la región lumbar izquierda.- Los procesados tras huir en el vehículo referido, fueron detenidos con posterioridad en una urbanización de la localidad de Chilches, domicilio del acusado Pedro , donde se llevó a cabo un registro judicialmente autorizado e interviniéndose distintas armas, por las que se sigue distinto procedimiento, sin recuperar el arma utilizada en la agresión. A Fidel , en el momento de su detención se le intervino una llave apta para abrir grilletes.- En el Seat Arosa se recuperó el proyectil disparado, que vino a impactar en el capó del mismo.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a los acusados Pedro y Fidel como autores criminalmente responsables de un delito de asesinato en grado de tentativa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años de prisión así como en concepto de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a Bruno en la cantidad de 3.000 euros; que debemos condenar y condenamos a los acusados Pedro y Fidel como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión; y que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, y a ambos acusados con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales causadas, siéndole de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa.- Reclámese del instructor las piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a derecho.- Llévese nota al Registro Central de Penados y Rebeldes.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de los recurrentes basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental recogido en el artículo 24.2º de la Constitución Española, vulnerándose el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en relación con los derechos a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal, por infracción del artículo 139.1º, en relación con el artículo 147 y 148 del Código penal.- Tercero. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 163.1º del Código penal.

  5. - Instruido el Ministerio fiscal solicitó la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, a excepción del motivo tercero, que lo ha apoyado; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la vista del recurso el 18 de diciembre de 2003 a la hora señalada. A ella comparecieron las partes recurrente y recurrida quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones de conformidad con el contenido de los escritos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del principio de presunción de inocencia, del art. 24,2 CE.

En apoyo de la impugnación se argumenta que la propia sala de instancia admite al fundamentar la sentencia que ésta cuenta con una base probatoria endeble, que se concreta: en una identificación fotográfica por parte del lesionado, cuando acababa de llegar al centro sanitario en el que fue intervenido; en el hallazgo de un proyectil y de la huella del impacto en el vehículo alquilado por uno de los acusados; en la existencia de una huella dactilar de este último dentro del mismo; y en la localización de una llave para grilletes en poder del otro inculpado, cuando resulta que los agresores se habían servido de uno de esos instrumentos durante su acción.

En vista de ello, la conclusión es que de tales elementos de juicio no resulta posible atribuir a los acusados, con suficiente fundamento, la autoría de los hechos.

Como es bien sabido, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

En el caso a examen la sala ha podido contar con la declaración del lesionado, Bruno , que admitió en el juicio haber sido abordado por dos individuos, que llegaron hasta él en un turismo, uno de los cuales trató de colocarle unos grilletes y, como se resistiera, el otro le disparó por la espalda, con el arma corta que portaba, esto, cuando trataban de hacerle entrar en el coche.

También, se ha contado con la declaración de uno de los agentes que entrevistaron a aquél a raíz de la agresión. Relató que el propio lesionado identificó a los dos sujetos como Fran y Bienve, a los que reconoció de inmediato en fotos que le mostraron. Además, el funcionario dijo que, en el propio lugar de la acción fueron informados de las características y de dos letras de la matrícula del auto.

Pues bien, todo esto condujo a la localización del vehículo y de los que ahora recurren, resultando que el automóvil presentaba un impacto de bala debido a un disparo hecho desde el exterior, y que el proyectil fue hallado dentro del mismo, donde también se localizó una huella dactilar de Pedro . Y que Fidel llevaba encima, entre otras, una llave de las usadas para abrir grilletes.

A lo que antecede hay que añadir que el perjudicado, tras esa primera intervención ante la policía ha tratado celosamente de privar de credibilidad a lo que entonces se puso en su boca ("se encontraba fatal y no sabía lo que hacía") y negado que realmente conociera a los citados. Pero frente a esto es obligado preguntarse, como implícitamente hace la sala, por la atendibilidad del testimonio policial, partiendo de la base de que en las manifestaciones de Bruno se advierte un patente interés por borrar de la causa cualquiera dato incriminatorio de los acusados.

Argumenta la defensa que el reconocimiento fotográfico carece de valor probatorio. Y así dicho es cierto. En efecto, como es patente, se trató de una primera diligencia de investigación. Pero su fruto ha sido llevado a juicio mediante la declaración, sobre todo, de uno de los agentes. Y de ella resulta que la información recibida de Bruno ha dado notable rendimiento.

De lo dicho por el testigo se infiere que Bruno sí conocía a Pedro y a Fidel , puesto que les identificó de inmediato y, además, llamándoles por los diminutivos familiares que constan.

Así resulta que, aparte del dato objetivo de la lesión descrita en los hechos, a la vista, y por la vía que acaba de indicarse, llegó una afirmación, tratada contradictoriamente, por tanto, legítimamente valorable, y de claro valor indiciario: los reseñados fueron inicialmente identificados como autores de la acción criminal.

Constatado este primer dato, se trata de ver si aparece o no confirmado por otros elementos probatorios fiables y, en caso positivo, en qué medida. Y a este propósito es digna de consideración la circunstancia de que -constando de forma inequívoca la existencia de un disparo en el escenario de los hechos, debido a uno de los agresores, precisamente, cuando el otro trataba de reducir a Bruno poniéndole unos grilletes, y de introducirle en un automóvil que fue identificado por su marca y por dos letras de la matrícula- resulte acreditado que Pedro disponía de uno de la misma marca y características, que, además, apareció de inmediato, afectado por un disparo. Y que Fidel fuera poseedor de la llave que se ha dicho.

Por tanto, la identificación introducida en el juicio a través del testigo de referencia, resulta, ya inicialmente, bastante fiable, como se ha dicho, por la ausencia de duda en el señalamiento de la identidad y por la familiaridad de la referencia a ambos sujetos, claramente sugestiva de un perfecto conocimiento.

Lo relacionado con el vehículo aporta datos también de altísimo valor indiciario, que confluyen indiscutiblemente en Pedro , que, además, resultó ser persona familiarizada con las armas de fuego, puesto que se aprehendieron varias en su domicilio, según consta en los hechos.

Y asimismo la intervención de Fidel puede decirse corroborada, puesto que, por más que la defensa haya querido trivializar el hallazgo a que se ha hecho mención, para restarle significación, los grilletes no son instrumento de uso corriente.

En definitiva, todo lo expuesto permite concluir que la actividad probatoria ha aportado en los dos casos indicios plurales, debidos a fuentes diversas, y perfectamente concordantes, que prestan claro soporte a la hipótesis acusatoria acogida en la sentencia. Es por lo que el motivo debe ser rechazado.

Segundo

Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por infracción de los arts. 139,1º y 147 y 148 Cpenal. El argumento es que no cabe imputar la tentativa de asesinato sino un delito de lesiones.

Argumentan los recurrentes que el disparo habría sido accidental, puesto que se produjo durante un forcejeo. Pero lo cierto es que, según reza en los hechos probados, a cuyo contenido hay que atenerse dada la naturaleza del motivo, el disparo fue efectuado por Pedro mientras el otro acusado era el que trataba de reducir a Bruno .

De esto se infiere que el disparo no fue debido a algún movimiento fortuito, sino realizado reflexivamente por quien, sin duda, había asumido de la misma forma la posibilidad de ejecutar esa acción. Actitud que igualmente puede predicarse del otro implicado, ya que en lo relatado es advertible la realización de un diseño de acción conforme a un reparto de papeles: para uno la actuación física sobre el agredido, para el otro la intimidación mediante el arma y su uso en caso de resistencia.

Mantienen los recurrentes que no existe prueba bastante de que el disparo se hubiera realizado con el ánimo doloso de causar la muerte. En la sentencia se sostiene lo contrario, haciendo hincapié en las características de la región anatómica afectada, en la que se localizan la arteria aorta abdominal, los riñones y los vasos renales, la médula espinal y los nervios que forman la cola de caballo. Dándose la circunstancia de que si ninguno fue afectado se debió a que el proyectil describió una trayectoria oblicua, debida, con toda seguridad, a que el lesionado se movía, tratando de zafarse a la acción de que era objeto. Pero no cabe duda, dada la corta distancia del disparo, de que éste se dirigió, precisamente, a esa zona tan sensible y no a otra.

A partir de estos presupuestos se trata comprobar si la atribución del dolo de causar la muerte encuentra justificación en el resultado de la prueba.

Al respecto es necesario recordar que, como es obvio, la intención de mata -cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor la excluye- sólo puede obtenerse por inducción, a partir de aquéllos, tratados conforme a máximas de experiencia. Pues bien, es de conocimiento corriente, en virtud de una fundada generalización a partir de la experiencia, que la realización de un disparo sobre una zona como la descrita, puede producir con facilidad heridas que comporten riesgo de muerte.

Al ser éste un saber elemental, de cultura general, no resulta arbitrario, sino, en realidad, obligado inferir que era conocido por el acusado y tuvo que representarse con claridad las consecuencias altamente posibles, como tales. Es decir, al obrar como lo hizo, sabía que creaba un elevado riesgo concreto para la vida de otro, jurídico-penalmente desaprobado, que no se materializó en una muerte efectiva por el cuidado médico que se prestó a la víctima de forma inmediata. Por otro lado, arroja también luz sobre la naturaleza de ese aspecto de la acción la circunstancia de que ésta fue, ya desde el inicio, de grave violencia sobre el afectado.

Y si todo esto puede predicarse tratándose del autor material del disparo, debe asimismo referirse al otro sujeto, que se implicó en la acción aceptando el reparto de papeles a que se ha hecho mención y con él la posibilidad de uso del arma con un alto riesgo para la vida, reflexivamente asumido.

En consecuencia, y por lo razonado, el motivo debe rechazarse.

Tercero

Por el mismo cauce del art. 849, Lecrim, se ha denunciado vulneración del art. 163, Cpenal. El argumento es que la acción descrita en los hechos llegó a producir el resultado de privar de libertad a la víctima, por lo que el delito tendría que haber sido valorado como intentado. El fiscal se ha manifestado en el mismo sentido.

El tribunal de instancia ha resuelto como consta, por entender que el de detención ilegal es un delito que se consuma en el instante mismo en que la situación de privación de libertad se produce.

Ahora bien, estando a los hechos probados, se advierte que, por lo que se refiere al delito que se examina, la sala entiende que lo realmente producido fue lo descrito como el inicio de un forcejeo y la acción de la víctima que consistió en zafarse de los que trataban de reducirle.

De este modo, y por más que la consumación pueda ser instantánea, lo sería únicamente a partir del momento en que hubiera llegado a materializarse el encierro o la detención. Esto es, la colocación de alguien, mediante fuerza o intimidación, en una situación de privación efectiva de la posibilidad de uso de la propia libertad de desplazarse a otro lugar.

Así las cosas, lo realmente producido fue un intento de reducir al afectado a un estado de inmovilidad y de sujeción que no llegó a producirse, por una causa ajena al propósito de los inculpados. Por eso, estando claro que tal era el propósito que animaba la acción incriminada, es patente que el mismo no llegó a perfeccionarse y, en consecuencia, el delito tendría que haber sido valorado como intentado, al amparo de la previsión del art. 16,1 Cpenal. Y el motivo debe, pues, ser atendido.

III.

FALLO

Estimamos el segundo motivo del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Pedro y Fidel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha veintiséis de junio de dos mil dos que les condenó a cada uno de ellos como autores de los delitos de asesinato en grado de tentativa, detención ilegal y al citado en primer lugar como autor del delito de tenencia ilícita de armas, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial Málaga con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil tres.

En la causa número 8795/1998, del Juzgado de instrucción número 6 de Málaga, seguida por delitos de asesinato en grado de tentativa, detención ilegal y tenencia ilícita de armas contra Pedro , hijo de Bienvenido y de Regina , nacido en Málaga el 12 de octubre de 1972 y contra Fidel , hijo de Hugo y de Blanca , nacido el 4 de marzo de 1973 en Málaga, ambos en libertad provisional según consta en los antecedentes obrantes en esta sala, la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia en fecha veintiséis de junio de dos mil dos que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Puesto que el delito de detención ilegal, según lo razonado en la sentencia de casación, merece la calificación de intentado, la pena deberá ajustarse a la previsión del art. 62 Cpenal, sin descender más que hasta la inferior en grado por las características especialmente violentas de la acción, que se evidencia en los medios utilizados para tratar se asegurarla. Y se impondrá en el mínimo legal, porque éste fue también el criterio que se expresa en la sentencia de instancia.

Se deja sin efecto la condena de cuatro años de prisión impuesta a Pedro y a Fidel por el delito de detención ilegal consumado y en su lugar se condena a cada uno de ellos, como autores de un delito de detención ilegal en grado de tentativa, a la pena de dos años de prisión. Se mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia en todo lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.