STS, 2 de Febrero de 2004

PonenteD. Fernando Pérez Esteban
ECLIES:TS:2004:539
Número de Recurso2/2003
ProcedimientoCONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR
Fecha de Resolución 2 de Febrero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

D. JOSE MARIA RUIZ-JARABO FERRAND. FERNANDO PEREZ ESTEBAND. JAVIER APARICIO GALLEGOD. ANGEL CALDERON CEREZOD. JOSE LUIS CALVO CABELLO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación 101/2/03, que pende ante esta Sala, interpuesto por D. Ernesto , representado por el Procurador de los tribunales D. Luis José García Barrenechea y asistido de la Letrada Dª Maria del Pilar Hermoso Gómez, ambos del turno de oficio, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo el día 17 de Septiembre de 2002 en la Causa 26/33/01 instruida por delitos de desobediencia e insulto a superior. Ha sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han dictado sentencia los Excmos. Sres. que arriba se relacionan , bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PÉREZ ESTEBAN que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Segundo resolvió la Causa 26/33/01, por sentencia de 17 de septiembre de 2003 en la que recayó el siguiente fallo:"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado, Cabo de tropa profesional del Ejército de Tierra D. Ernesto , como autor de un delito consumado de DESOBEDIENCIA, previsto y penado en el artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto y sin responsabilidades civiles que exigir.

' Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y sin restricción alguna a dicho procesado del delito de INSULTO A SUPERIOR, en su modalidad de injurias a superior en su presencia, del articulo 101 de dicho Cuerpo Legal, que se imputaba por el Ministerio Fiscal."

SEGUNDO

Los hechos que dicha sentencia declaró probados son los que a continuación se expresan: "El día 31 de Octubre de 2001 el procesado, Cabo de tropa profesional D. Ernesto , destinado a la sazón en el Batallón de Cuartel General de la Comandancia Militar de Melilla, Compañía de Plana Mayor y Servicios, llegó con ligero retraso a la formación que en dicha Unidad se efectúa, después de la comida a las 15,30 horas, por lo que fue requerido por el Capitán Jefe de la misma, D. Pedro Miguel , para presentarse en su despacho, al objeto de esclarecer las circunstancias del retraso, a las 17,00 horas de dicho día.

' Personado allí el acusado, el Capitán Pedro Miguel se interesó por los motivos de su tardanza en incorporarse a la citada formación de la tarde y, ante la falta de una justificación satisfactoria por parte del procesado, decidió la incoación de procedimiento oral por falta disciplinaria leve y preguntó al Cabo Ernesto por la fecha de su incorporación al servicio, por ser éste un dato que debía incluirse en la resolución sancionadora que simultáneamente iba redactando el Oficial. Al advertir el acusado que se le iba a imponer una sanción disciplinaria comenzó a dar muestras de nerviosismo creciente y a decir que el Capitán no tenía consideración con él, de modo que al serle reiterada la pregunta antes descrita manifestó que no diría nada y que se iba del despacho. Ante tal actitud, el Capitán le ordenó expresamente que no saliera del despacho y que contestase a lo que se le preguntaba, a lo que el acusado hizo caso omiso dándose media vuelta y abandonando la oficina del Capitán.

' Inmediatamente después de salir de la misma se cruzó con el Sargento D. Enrique , quien le recriminó por no saludarle, a lo que el acusado contestó, en presencia del Suboficial y del Capitán Pedro Miguel , que había salido de su despacho en pos de aquél, "iros los dos a la mierda", continuando su camino escaleras abajo y marchándose del Acuartelamiento.

' En la misma fecha de autos el Cabo procesado acudió a la consulta de medicina general que le correspondía por su afiliación al ISFAS y le fue apreciada por el facultativo que le atendió una reacción depresivo ansiosa de efectos no concretados en autos. Igualmente, desde el 6 de Noviembre de 2001 fue tratado por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Melilla del estado de ansiedad derivado de los hechos antes descritos, informándose por dicho Servicio que en el momento de realizar la conducta que se le imputa no padecía alteración psicopatológica alguna y se encontraba en pleno ejercicio de sus facultades intelectuales y volitivas."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, el condenado en ella anunció su propósito de recurrirla en casación, recurso que se tuvo por preparado por auto del Tribunal de instancia de 12 de Noviembre de 2002, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal supremo.

CUARTO

En virtud de dicho emplazamiento, han comparecido ante nosotros, en tiempo y forma, el recurrente y el Excmo. Sr. Fiscal Togado y el primero formaliza su recurso en dos motivos de casación: el primero, al amparo del art. 849,1 al amparo del artículo 849,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega infracción de ley al considerar que los hechos no son constitutivos del delito de desobediencia del art. 102 del Código Penal Militar; en el segundo, por la vía del art. 849,1 y 2 de la misma ley denuncia la infracción del art. 20.1 y 5 Código Penal por no haberse aplicado las eximentes de anomalía o alteración psíquica y de estado de necesidad. Suplica a la Sala que case y anule la sentencia impugnada, estimando los motivos alegados y dicte nueva sentencia ajustada a Derecho.

QUINTO

Trasladado el recurso al Ministerio Fiscal, el Excmo. Sr. Fiscal Togado se opone a los dos motivos, por las razones que alega y se dan aquí por reproducidas en aras de la brevedad y solicita la confirmación en todos sus extremos de la resolución combatida.

SEXTO

Admitido el recurso, por providencia de 5 de Noviembre de 2003, al no haberse solicitado por las partes la celebración de vista ni estimarla la Sala necesaria, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de Enero de 2004, lo que se ha llevado a efecto en esta fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso, que se ampara en el nº 1 del art. 849 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y que denuncia la indebida aplicación del artículo 102 del código Penal Militar en que se tipifica el delito de desobediencia por el que fue condenado el recurrente, no puede ser estimado. La denuncia de infracción de ley de la parte se fundamenta exclusivamente en tres razones, a las que vamos a dar la escueta respuesta que requiere su esquemático planteamiento y su patente inconsistencia.

Razona el impugnante que el simple incumplimiento de la orden --como en el caso de autos, dice-- y no la expresa negativa, no abarca el delito de desobediencia. Este argumento se aparta ostensiblemente de lo previsto en el propio artículo 102 C.P.M. que sanciona, como autor del delito de desobediencia que define, al militar que se negase a obedecer o no cumpliere las ordenes legítimas de sus superiores. Trae a colación la parte, en segundo término, que el dato que de él recababa su superior podía haberlo obtenido éste sin necesidad del concurso del luego recurrente, porque constaba en su documentación. Concluye de ello que la prestación a que se le conminó, es decir, dar respuesta a la pregunta sobre la fecha de su incorporación, no era del carácter personalisimo que resulta necesario para que su postura negativa pudiera constituir desobediencia. Pero olvida el impugnante que la sentencia sitúa el centro de gravedad de la acción que estimó constitutiva de infracción penal en el incumplimiento de la orden de permanecer en el despacho del superior "hasta la conclusión del procedimiento oral sancionador" --dice la sentencia en su fundamentos jurídico primero, punto segundo--, mandato que ciertamente contiene la conminación de una prestación, siguiendo la terminología empleada por el recurrente, de naturaleza estrictamente personal y que incumplió el procesado, según resulta del relato histórico de la resolución judicial, ya intangible dado el carácter del motivo aquí utilizado. Es este hecho del incumplimiento de ese mandato el elemento nuclear del tipo delictivo apreciado por la resolución judicial, por lo que también esta alegación exculpatoria debe ser rechazada. Como ha de serlo del mismo modo la tercera razón esgrimida consistente en la falta de gravedad de los hechos. Es cierto que esa gravedad viene exigida por la doctrina de esta Sala para configurar la infracción delictiva y deslindarla de la disciplinaria en ciertos casos (Ss. 4-10-1999 y 18-7-2001, entre otras, que precisan los elementos o circunstancias determinantes de la apreciación de la gravedad), pero en el caso que contemplamos la propia sentencia fundamenta cumplidamente ese requisito cuando contempla la progresión delictiva que, teniendo su centro, como hemos dicho, en el incumplimiento de la orden, prolonga la insubordinación en la actitud del luego condenado cuando abandona el despacho y profiere las expresiones despreciativas que quedan reflejadas en el factum, en presencia --dice la sentencia-- de un Suboficial y del propio Capitán que dio el mandato no cumplido, expresiones que no estimó constitutivas del delito independiente del que también se le había acusado. En definitiva, los hechos revisten todos los elementos que con arreglo a una constante jurisprudencia de esta Sala conforman el delito contra la disciplina apreciado en la instancia (Ss. 21-4-98, 26-3-99, 21-12-99, 30-11-2000, 28-9-2001) y, en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso se pretende que la resolución que se combate ha infringido el art. 20,1 y 5, del Código Penal, al no haberse aplicado las eximentes de anomalía o alteración psíquica y la de estado de necesidad. Articula la parte este motivo al amparo de los números primero y segundo del artículo 849 L.E.Cr. y quiere esto decir que no debe ocultársele que del relato de los hechos probados de la sentencia no resulta base fáctica alguna para apreciar esas eximentes, o, al menos --se dice en el desarrollo-- las atenuantes correspondientes. Parece pretender --aunque no lo dice expresamente-- que modifiquemos ese factum, pues alude, aunque sin razonamiento alguno, a un informe de Isfas obrante al folio 3, a otro informe del Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Melilla, que se había unido al folio 21, y a un informe psicológico emitido por Insalud. Pero resulta que lo que se desprende de estos informes es precisamente lo que recoge la sentencia sobre la reacción depresivo ansiosa sufrida por el Cabo Ernesto , que fue correctamente valorada en el fundamentos jurídico cuarto de la resolución judicial atendiendo a lo informado por el nombrado Servicio de Psiquiatría del Hospital de Melilla de que el interesado se encontraba en el pleno ejercicio de sus facultades intelectivas y volitivas, y ello sin perjuicio de que la Sala haya tenido en cuenta la situación de nerviosismo creciente del procesado, que se recoge en los hechos, para graduar la extensión de la pena que en definitiva se le impuso. De forma que, aun superando las deficiencias de planteamiento por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba, pues solo excepcionalmente los informes periciales tienen la consideración de documentos casacionales a estos efectos (Ss. Sala Segunda T.S. 22-11-99, 8-2-2000 y 22-2-2002, y de esta Sala Quinta de 1-12-97, 19-11-2002 y 6-5-2002, entre otras), la sola consideración de que lo que acreditan los documentos no puede modificar el fallo, precisamente porque ha sido fundamento de éste en la resolución judicial, hace decaer necesariamente el motivo, pues de ninguna forma resulta acreditado ni el estado de necesidad --al que no se hace otra referencia que la cita del precepto legal--, ni la anomalía o alteración psíquica de suficiente trascendencia. Y es doctrina consolidada de este Tribunal que las circunstancias modificativas y las causas de exención de responsabilidad han de estar tan probadas como el hecho mismo para que puedan ser apreciadas (Ss. de esta Sala de 14-2-97, 11-5-99, 2-2-2000, 27-11-2001 y 6-5-2002, y muchas otras).

TERCERO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación 101/2/2003 formulado por la representación procesal de D. Ernesto contra la sentencia de 17 de Septiembre de 2002, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en la causa 26/33/01, que le condenó, como autor de un delito de desobediencia, a la pena de cuatro meses de prisión y accesorias legales, resolución judicial que, en consecuencia, confirmamos. Se declaran las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pérez Esteban , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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