STS, 10 de Diciembre de 2003

En el recurso contencioso-administrativo número 389/90 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 18 de diciembre de 2000, dictó Auto cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "LA SALA ACUERDA: Desestimar la solicitud de inejecutabilidad de la Sentencia de fecha 21.10.93, resolutoria del presente proceso; sin hacer imposición de costas".

Dicho Auto fue recurrido en súplica por la representación procesal del Ayuntamiento de Carballo, dictándose Auto, de fecha 19 de enero de 2001, cuya parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica formulado por el Procurador Sr. Sánchez González, en nombre y representación del Ayuntamiento de Carballo, contra el Auto de fecha 18.12.00; sin hacer imposición de las costas; requiérase al Ayuntamiento de Carballo, en la persona de su Alcalde-Presidente, a fin de que en el plazo de UN MES proceda a ejecutar en debida forma la Sentencia resolutoria del presente proceso, debiendo informar a esta Sala, en el referido plazo, de las medidas adoptadas en orden a tal ejecución; líbrese oficio".

Contra dicho Auto ha interpuesto recurso de Casación la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE CARBALLO, formalizándolo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción, por inaplicación, de las normas subsidiarias del planeamiento del Ayuntamiento de Carballo y del artículo 25.2.d) de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia por la que casando el auto dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, estime las pretensiones interesadas en nuestro escrito de 4 de enero de 2001".

Mediante Providencia de fecha 9 de octubre de 2003 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 26 de noviembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

La sentencia sobre cuya ejecución versa este recurso de casación, enjuició dos acuerdos del Ayuntamiento de Carballo que, respectivamente, concedieron licencia de obras y licencia de apertura para la construcción y la actividad de una Estación de Servicio en Cances, los cuales anuló por infringir el apartado 3.3.1.4 de las Normas Subsidiarias de aplicación, al no estar incluida esa actividad entre las autorizadas en el ámbito territorial en que se instaló la gasolinera.

La representación procesal de dicho Ayuntamiento, ya en fase de ejecución de aquella sentencia, manifestó que concurría un supuesto de imposibilidad legal para llevar a cabo tal ejecución, toda vez que el Pleno del Concello de Carballo, en sesión ordinaria de 28 de noviembre de 2000, había adoptado el acuerdo de aprobación definitiva del Expediente de Modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Carballo, relativa a la "Clarificación de las Condiciones de Uso en las Ordenanzas Zonales en Suelo Urbano".

Imposibilidad legal que no apreció la Sala de instancia en el auto ahora recurrido en casación, pues "[...] por el momento no consta producido un expreso acuerdo de legalización de las obras o actividad a tenor de las nuevas circunstancias jurídicas que por suponer un nuevo planteamiento de la cuestión justificaran una legalización. Únicamente si se adoptan por la Administración demandada los acuerdos en relación con tal legalización podrá entonces esta Sala valorar, en primer lugar, si tal decisión municipal presenta una apariencia de razonabilidad y seriedad que la separe de lo que sería una vía torticera indirecta de incumplimiento de lo ordenado en la Sentencia, y sólo a partir de esos acuerdos municipales se podría valorar también las circunstancias relativas a la proporcionalidad y en consecuencia a la ejecutabilidad de la Sentencia e incluso, llegado el caso, a la posibilidad de ir a una ejecución sustitutoria por vía de indemnización. [...]".

Criterio que aquella Sala confirmó en el auto desestimatorio del recurso de súplica, en el que la representación procesal del Ayuntamiento de Carballo había añadido que se ha iniciado el expediente de legalización que previsiblemente, habida cuenta la normativa existente en estos momentos, terminará con una resolución favorable a la legalización pretendida.

Conviene recordar que el artículo 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dispone que "Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento", añadiendo el mismo precepto, en su número 5, que "El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley".

Lógica consecuencia de lo anterior, ya en el ámbito material ahora concernido, es que, si bien la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico.

En esta misma línea, la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 5 de abril de 2001, dictada en el recurso de casación número 3655 de 1996, no aceptó la legalización municipal de unas obras declaradas ilegales, pues (fundamento de derecho octavo) no se ha demostrado que la modificación del planeamiento (revisión del Plan de Ordenación de Tarragona) que el Ayuntamiento ha opuesto a la ejecución de la sentencia tenga otra justificación que la de impedir la ejecución, razonando antes, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente:

"[...] Sobre el problema más concreto de si una modificación del planeamiento origina la imposibilidad jurídica de ejecución de una sentencia, cuando pretende legalizar aquello que la sentencia anuló, del examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sólo puede concluirse lo siguiente: esa modificación no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute.

Esta conclusión (matizada y que remite la solución al examen de las circunstancias concretas en cada caso) justifica la diversidad de decisiones que este Tribunal Supremo ha adoptado, y que van desde la afirmación de que la modificación del planeamiento es causa de inejecución de las sentencias (autos de 3 de mayo de 1989 y 22 de febrero de 1994 y sentencia de 12 de septiembre de 1995) hasta la conclusión de que la modificación del planeamiento no es causa de inejecución (autos de 5 de abril de 1988 y de 16 de julio de 1991 y sentencia de 23 de julio de 1998). Esta última dice que «no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización "ex post facto" de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo, aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que, si acaso, pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado reiteradamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia, pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia y las responsabilidades que de ello derivaren para la Administración» [...]".

Lo expuesto conduce a la desestimación de este recurso de casación, pues: a) el auto recurrido no infringe el artículo 25.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, ya que no niega que el Municipio mantenga, con relación a las obras y a la actividad de que se trata, sus competencias de ordenación y disciplina urbanística, sino que las subordina, de acuerdo con aquel artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción, apartados 4 y 5, a que su ejercicio no tenga por finalidad eludir el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de cuya ejecución se trata; y b) tampoco infringe la nueva determinación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de Carballo, pues al tiempo de dictarse aquel auto el Ayuntamiento, a cuyo cargo está la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión (de inejecución de la sentencia por imposibilidad legal, en este caso), no había ofrecido los datos y consideraciones mínimos necesarios para poder extraer la conclusión de que la nueva determinación urbanística no obedece a aquella ilícita finalidad, sino a la de atender racionalmente al interés público urbanístico.

Resta decir que en el trámite de admisión de este recurso de casación, así como también en la sesión de deliberación, votación y fallo, se suscitó la cuestión de si tal recurso era o no admisible, toda vez que el pronunciamiento recurrido, que impone la ejecución de la sentencia y no aprecia que concurra un supuesto de imposibilidad legal de tal ejecución, podría no quedar cobijado en la previsión del artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, que sólo abre el acceso a la casación para los autos recaídos en ejecución de sentencia si resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en ésta, o si contradicen los términos del fallo que se ejecuta.

Cuestión que, tanto en aquel trámite como en aquella sesión, se decidió a favor de la admisibilidad del recurso de casación en supuestos como el de autos, pues sin desconocer (1) que tal recurso sólo es posible cuando está legalmente previsto, (2) que la casación, cuando versa sobre discrepancias referidas a la ejecución, tiene por finalidad específica la salvaguarda de la sentencia, a fin de que le sea dada un correcto y completo cumplimiento, sin contradicciones ni extralimitaciones, y (3) que la previsión primera de aquel artículo 87.1.c) busca, sobre todo, que en la fase de ejecución no se resuelva sobre cuestiones que, debiendo haberse suscitado en la fase declarativa, no fueron decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, preservando así el valor de cosa juzgada, tampoco cabe olvidar:

1. que en la literalidad de esa previsión y sin vulnerar su razón de ser, cabe incluir cuestiones que no eran susceptibles de ser planteadas en la fase declarativa, siempre que tengan por objeto analizar cual es la modalidad de ejecución que, sin atentar contra la razón de decidir de la sentencia que se ejecuta, ni contra lo que en esta se dispuso, se acomoda realmente al ordenamiento jurídico. En este sentido, no es ocioso recordar que la garantía de la inmodificabilidad del fallo, que ciertamente forma parte del contenido integrante del derecho fundamental a la ejecución de sentencias, impide que los jueces y tribunales puedan revisar el juicio efectuado en un caso concreto, pero no se opone a las diversas modalidades que pueda revestir la ejecución.

   Así, en las sentencias del Tribunal Constitucional números 149/1989, 61/1984, 15/1986, 34/1986, 118/1986, 125/1987, 167/1987, 92/1988, 119/1988, 12/1989, 28/1989, 148/1989, 152/1990, 189/1990 y en otras posteriores puede leerse:

   "...los principios de seguridad jurídica y de legalidad en materia procesal de los artículos 9.3 y 117.3 de la Constitución impiden que los Jueces y Tribunales puedan revisar el juicio efectuado en un caso concreto, si entienden con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad aplicable. Ha de admitirse, en consecuencia, que la inmodificabilidad de una Sentencia integra también el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir un proceso ya resuelto por Sentencia firme. De este modo, el derecho fundamental del justiciable a la tutela judicial efectiva actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las Sentencias y demás resoluciones firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos por la Ley".

   Y en las números 149/1989, 58/1983, 67/1984, 109/1984, 190/1990 y otras que:

   "...tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniario u otro tipo de prestación. De acuerdo con lo anterior, el legislador puede establecer, sin afectar al contenido esencial del derecho, los supuestos en que puede no aplicarse el principio de identidad y sustituirse por una indemnización.

   Ahora bien, tal sustitución ha de realizarse por los cauces legalmente previstos, de manera que no suponga una alteración del fallo contraria a la seguridad jurídica...".

2. que la conclusión alcanzada es la que cabe ver en la jurisprudencia de este Tribunal, pues (1) en las sentencias de 3 de mayo y 24 de julio de 1995 ya se apuntó que aquella finalidad específica de la casación cuando se discrepa sobre la ejecución, puede experimentar desviaciones en unos supuestos singulares de la ejecución de las sentencias contencioso -administrativas, tales como los de la imposibilidad de su ejecución; (2) en la sentencia de 7 de diciembre de 2002, que conocía de un recurso de casación interpuesto contra un auto denegatorio de la declaración de imposibilidad de ejecución, se afirmó que en aquel artículo 87.1.c) cabe incluir las resoluciones sobre imposibilidad de ejecutar una sentencia puesto que una decisión errónea sobre ello es claro que implica una contradicción con los términos del fallo que se ejecuta; y (3) en el auto de fecha 12 de julio de 2002, dictado en la fase de admisión del recurso de casación número 7.704 de 1999 (el mismo que luego decidió desestimar la sentencia que acaba de ser citada), se dijo que, por lo general, no cabe extender la limitación de aquel precepto a los autos que resuelvan los incidentes planteados sobre la imposibilidad legal o material de la ejecución de la sentencia firme, puesto que no se trata ya de enjuiciar aquí la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado para darle cumplimiento, presumible sin más en las resoluciones que denieguen la pretensión ejercitada en dicho incidente, salvo que introdujeran algún pronunciamiento diferente del de la mera denegación de la solicitud, sino de verificar si se han producido o no las condiciones materiales o legales que justifiquen la declaración de imposibilidad de ejecución que se postula, de cuyo resultado sí dependería el análisis acerca del adecuado cumplimiento de lo ejecutoriado.

No habiéndose personado en este recurso parte recurrida alguna, no es necesario hacer pronunciamiento sobre las costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

A nuestro parecer el recurso de casación interpuesto contra el auto dictado por la Sala de instancia, ordenando ejecutar en sus propios términos la sentencia firme, pronunciada por la Sala de instancia con fecha 21 de octubre de 1993, es inadmisible o desestimable porque, conforme a lo dispuesto en el artículo 87.1 c) de la vigente Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, que reproduce lo que establecía el artículo 94.1 c) de la Ley de esta Jurisdicción, reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, sólo son susceptibles de recurso de casación los autos recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta.

Esta Sala ha venido declarado sin fisuras (Sentencias, entre otras, de 13 de febrero, 17 de abril y 25 de octubre de 1999, 18 de enero y 5 de mayo de 2000 y 21 de octubre de 2001) que los únicos motivos que cabe aducir en casación contra los autos dictados en ejecución de sentencia son los contemplados en el propio precepto que permite interponer este recurso, es decir los que ahora se incluyen en el apartado c) del artículo 87.1 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, que acabamos de transcribir, sin que tales autos sean recurribles en casación por los motivos previstos en el artículo 88 de la propia Ley Jurisdiccional.

No está de más recordar que los mencionados preceptos se limitaron a recoger lo que establecía el artículo 1687 nº 2 de la antigua Ley de Enjuiciamiento civil, reformada por Ley 34/1984.

La jurisprudencia, emanada de la Sala Primera de este Alto Tribunal, y la doctrina destacaron siempre, como característica fundamental de este recurso de casación contra los autos dictados en ejecución de sentencia, su atipicidad, ya que en él se examinan exclusivamente las actividades ejecutivas en relación con la sentencia que se ejecuta, de modo que el objetivo que se persigue se centra en intentar evitar defectos o extralimitaciones en la ejecución de una sentencia, garantizando el régimen sustantivo del proceso de ejecución dentro de los límites subjetivos y objetivos estrictamente definidos en el título ejecutivo, al mismo tiempo que se asegura el respeto real y efectivo de los preceptos aplicados por la sentencia firme en trance de ejecución.

La cuestión, no siempre resuelta de forma idéntica por la jurisprudencia, acerca de si la falta de concurrencia de los motivos, contemplados en el propio precepto que permite el recurso de casación contra los autos dictados en ejecución de sentencia, es causa de inadmisión o de desestimación de dicho recurso, tiene más interés teórico que práctico, pues lo cierto es que no puede prosperar, bien por inadmisión o desestimación, un recurso de casación contra un auto en el que la Sala sentenciadora, única competente para ejecutar la sentencia según lo dispuesto por el artículo 103.1 de la vigente Ley Jurisdiccional, ha ordenado su ejecución con estricta sujeción a los términos del fallo, pues lo que se pretende preservar con este recurso es la intangibilidad de lo decidido en sentencia firme, evitando los defectos o excesos en su ejecución.

En consecuencia, si planteado un incidente de inejecutabilidad de una sentencia firme, la Sala competente decide que debe ejecutarse con sujeción a lo en ella resuelto, no se está en los supuestos contemplados en el artículo 87.1, c) de la Ley de esta Jurisdicción, ya que no se resuelven cuestiones no decididas , directa o indirectamente, en la sentencia ni se contradicen los término del fallo.

Situación diametralmente opuesta se produciría si la Sala de instancia hubiese declarado la inejecutabilidad de la sentencia, en cuyo caso resultaría plenamente aplicable lo establecido en dicho artículo 87.1 c) de la Ley Jurisdiccional y este Tribunal de Casación debería controlar y revisar la decisión de la Sala sentenciadora, que impide ejecutar la sentencia en sus propios términos.

Si el legislador hubiese pretendido que los autos dictados por la Salas sentenciadoras resolviendo los incidentes sobre inejecutabilidad de las sentencias fuesen susceptibles, en cualquier caso, de recurso de casación, así lo habría dispuesto expresamente, como lo hace en relación con otros autos, pero ha establecido que sólo son susceptibles de casación cuando resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o cuando contradicen los términos del fallo que se ejecuta.

Este precepto no permite, por consiguiente, deducir un recurso de casación contra un auto que se limita a ordenar la ejecución de la sentencia, mientras que lo admite contra aquellos autos que, resolviendo cualquier cuestión no decidida en la sentencia, declararan la inejecutabilidad de ésta.

Si la Sala sentenciadora, en el uso de las potestades que le confieren los preceptos reguladores de la ejecución de sentencias, hubiese decidido que no procede ejecutar la sentencia en sus propios términos, nos encontraríamos ante uno de los dos supuestos previstos en el tantas veces citado artículo 87.1 c) de la vigente Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, pero, sin embargo, no es el caso que enjuiciamos, en que la Sala de instancia ha resuelto ejecutarla estricta y fielmente, razón por la que disentimos de lo decidido ahora por este Tribunal de Casación, al entender nosotros que debería haberse inadmitido o desestimado el recurso de casación interpuesto contra el auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por las razones que hemos dejado expuestas y no por las que se expresan en la sentencia, de la que, respetuosamente. discrepamos.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.