STS 1727/2003, 17 de Diciembre de 2003

Por imperativo legal y razones de método, comenzaremos analizando los motivos de casación por quebrantamiento de forma formulados por los acusados. Así, el motivo tercero del recurso de Tomás , se formula en base al art. 851.3º L.E.Cr. por incongruencia omisiva, alegando que la sentencia impugnada ".... no declara probado, ni afirma que no lo está, que la detención de los acusados fue el resultado final de una investigación policial de largos meses de duración .....", consistente en una pluralidad de intervenciones telefónicas y en seguimientos físicos de los sospechosos que no se recogen en el relato fáctico de la sentencia.

Varias razones imponen la desestimación del motivo.

En primer lugar, que lo que el recurrente pretende, en realidad, es una modificación de la declaración de Hechos Probados incorporando a la misma los extremos fácticos que, según dice, la sentencia ha obviado. Se trata, pues, de una reclamación casacional propia del error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr. por omisión de datos fácticos en la narración histórica, no de incongruencia omisiva, toda vez que -y en segundo término-, el vicio de forma previsto en el art. 851.3º L.E.Cr. está reservado por el legislador a la falta de respuesta del juzgador a cuestiones jurídicas, no de hecho, oportunamente planteadas por las partes. Pero si -en tercer lugar- observamos que en los fundamentos de derecho Segundo y Tercero de la sentencia recurrida el Tribunal de instancia hace un análisis pormenorizado, exhaustivo y riguroso de las investigaciones llevadas a cabo por la Unidad Central de Estupefacientes con conocimiento y bajo control de la Autoridad Judicial desde que ésta recibió el primer informe de 4 de noviembre de 1.999 (folios 2 a 4), habrá de llegarse a la conclusión de la absoluta falta de fundamento del reproche que conlleva su rechazo.

La misma censura casacional, con igual apoyo procesal, se formula por el coacusado Carlos Miguel (Motivo Noveno de su recurso), alegando que "en la sentencia no se resuelve ni se dice nada respecto a los autos dictados en el procedimiento de referencia acordando la prórroga de las intervenciones telefónicas, por lo que se habría vulnerado gravemente el derecho a la tutela judicial efectiva ....", precisando posteriormente que "tampoco resuelve sobre la necesaria contaminación de todo lo que proviene más tarde de esas intervenciones telefónicas, como es la detención y la incautación de la sustancia estupafaciente .....".

Sorprende profundamente este motivo cuando el Tribunal a quo dedica el extenso y meticuloso Fundamento Jurídico Segundo a "..... examinar la cuestión de nulidad de las intervenciones telefónicas y de las prórrogas ....., concluyendo tras la prolija descripción fáctica y argumentos jurídicos, que "Hay, pues, resolución judicial, motivada necesariedad de la medida para acreditar un delito de tanta gravedad como es el de narcotráfico y proporcionalidad entre la medida y la finalidad de obtener datos que puedan cooperar al esclarecimiento de tales hechos y de la responsabilidad derivada de los mismos", extendiendo la licitud constitucional a "las sucesivas prórrogas de observación del referido teléfono .....".

No es el momento de determinar si esos pronunciamientos del Tribunal de instancia son o no legalmente correctos, pero de lo que no existe la más mínima duda es de que hubo respuesta profusa y clara a la cuestión planteada, por todo lo cual, el motivo no puede ser acogido.

La misma suerte debe correr el motivo Décimo formulado por este coacusado al amparo del art. 851.3 L.E.Cr. que relaciona con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. Sostiene el motivo que la Sala a quo ha incurrido en el quebrantamiento de forma de incongruencia omisiva y en la violación de la tutela judicial del acusado porque la totalidad de las pruebas que fundamentan la sentencia condenatoria son ilícitas al devenir directamente de otra prueba ilícita como son las intervenciones telefónicas. Sin perjuicio de abordar en su momento esta cuestión, el motivo no puede ser acogido al no suscitarse en modo alguno el vicio de forma que se invoca.

El reproche casacional que configura la esencia de los tres recursos interpuestos por los acusados es aquél que denuncia la nulidad radical de las intervenciones telefónicas efectuadas, las cuales habrían vulnerado el derecho fundamental al secreto en las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 C.E., de suerte que estando viciada de inconstitucionalidad la fuente de la totalidad de las pruebas de cargo utilizadas por el Tribunal para formar su convicción sobre el hecho delictivo enjuiciado y la participación en el mismo de los acusados, esas pruebas derivadas se encuentran también contaminadas por imperativo del art. 11.1 L.O.P.J. y carecen, por tanto, de validez y de eficacia para destruir la presunción de inocencia de los ahora recurrentes.

Todos los motivos formulados por los coacusados en torno a esta cuestión (motivo Primero del recurso de Tomás , motivo Primero de Juan Pedro , y motivos Primero a Séptimo de Carlos Miguel ) se apoyan argumentalmente en el voto particular discrepante de la sentencia de la A.P., que alguno de los recurrentes reproduce literalmente para fundamentar la queja casacional, y todos ellos invocan, con mayor o menor profusión argumental, las mismas razones para fundamentar sus motivos impugnativos, por lo que los examinaremos de manera conjunta.

Los argumentos esenciales sobre los que pivotan los diversos motivos formulados, consisten en que la intervención telefónica del número NUM002 acordada por Auto de 20 de marzo de 2.000, y la del número NUM003 (utilizado por el coacusado Tomás ), dispuesta por Auto de 18 de julio de 2.000, carecen de motivación suficiente al estar basados en simples suposiciones y conjeturas y no -como exige la doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supermo- en auténticos "datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave", de suerte que esa ausencia de datos indiciarios concretos sobre los que el Juez pueda realizar el juicio de proporcionalidad y necesidad de la medida lesiva de un derecho fundamental vicia de inconstitucionalidad la resolución que la acuerda por falta de motivación y, por ende, de justificación del sacrificio del derecho. A partir de esta base, se alude al art. 11.1 L.O.P.J. para extender a las pruebas derivadas el mismo vicio de inconstitucionalidad de dichas intervenciones nulas de pleno derecho y, por ello, ni unas ni otras son susceptibles de ser valoradas por el Tribunal sentenciador como pruebas válidas de cargo capaces de enervar el derecho a la presunción de inocencia.

También se alega que los Autos acordando las prórrogas de la observación del teléfono primeramente citado anteriormente, carecen de la motivación "suficiente y necesaria" que exige la constitucionalidad de la medida que extiende en el tiempo la restricción del derecho fundamental, por lo que esas resoluciones de prórroga habrían vulnerado tal derecho al carecer de una auténtica motivación fáctica y jurídica que las justificara y, asimismo, los elementos probatorios obtenidos a partir de aquéllas.

Finalmente, se señala que tampoco se ha respetado la exigencia de control judicial durante las intervenciones y las prórrogas porque, se dice, las cintas originales de las grabaciones se aportaron por la Policía al Juzgado de Instrucción cinco meses después de que hubieran sido detenidos los acusados recurrentes, por lo que dichas cintas no pudieron ser escuchadas por el Juez o por el Secretario Judicial al objeto de verificar la realidad de las transcripciones de las conversaciones grabadas que perióricamente remitió a la Policía.

Es cierto que, según doctrina reiterada de esta Sala, en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata, precisamente, de una medida adoptada para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales y limitados elementos indiciarios de la existencia del delito y la conexión entre éste con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Pero ello no exime en modo alguno de que la resolución judicial que acuerda la medida deba estar fundamentada en datos o elementos fácticos concretos, objetivos y materiales sobre los que el Juez pueda formar juicio acerca de la racional posibilidad de que efectivamente exista un hecho delictivo grave que puede ser descubierto con el empleo de las observaciones telefónicas de las personas que pudieran haber participado de uno u otro modo en el mismo. Indicios éstos que en ningún caso pueden ser confundidos con meras conjeturas o golpes de intuición carentes de base real y verificable, o en simples y puras afirmaciones huérfanas de apoyo material alguno, pues en tal caso, el Juez no podrá efectuar el juicio crítico que le exige su función jurisdiccional a la hora de adoptar decisiones y medidas que sacrifican derechos fundamentales o libertades básicas que, por su misma relevancia constitucional, solamente podrán restringirse o limitarse justificadamente, esto es, cuando exista una base fáctica y concreta, por mínima que sea en los albores de la investigación judicial, que racionalmente fundamente la medida en cuestión.

En nuestro caso, esos elementos fácticos indiciarios existen sin duda alguna y, por consiguiente, como veremos, la resolución judicial autorizante de la intervención del teléfono NUM002 no está apoyada en simples especulaciones teóricas o consideraciones subjetivas, sino en sospechas fundadas en genuinos indicios específicos, reales y contrastables. Nos estamos refiriendo a que el Auto de 20 de marzo de 2.000 por el que se acuerda la observación por el Juzgado Central nº 4, viene precedido de una investigación policial de la Unidad Central de Estupefacientes de cuyos resultados se de cuenta al Juez significando que un envío de dos bultos efectuado desde Madrid por la empresa Andrea Merzario, S.A. con destino a Brasil y con tránsito en Miami, había sido interceptado y descubierto ocultas unas 170.000 pastillas de M.D.M.A. o éxtasis, habiendo sido detenida en Brasil una persona e identificada otra. El encargo del transporte había sido realizado por tres brasileños (Luis María , Juan Pablo y Adolfo , éste último detenido en Brasil), los cuales habían entregado a la empresa transportista fotocopia de sus respectivos pasaportes y el número de un teléfono móvil para mantenerse en contacto. Se interesaba por la U.C.E. se recabara por el Juzgado de la Telefónica el listado de llamadas realizadas desde ese teléfono, como así se hizo por auto motivado y razonado, después de incoarse por el Juzgado las D.P. nº 398/99, verificándose que de los siete teléfonos móviles que habían contactado con el de quienes enviaron la droga oculta a Brasil vía Miami, cuatro de ellos también habían llamado con frecuencia al teléfono NUM002 , cuyo abonado era Ildefonso y estaba instalado en su domicilio que habitaba con su esposa y dos hijos, Rogelio y Carlos José , autorizándose la intervención de esta terminal por Auto de 20 de marzo de 2.000 previa petición de la U.C.E., haciendo expresa remisión al informe Oficial en el que se solicitaba la observación en virtud de los indicios recabados hasta el momento, ya referidos.

Llegados a este punto cabe establecer dos conclusiones: a) el Auto por el que se limita el derecho al secreto de las comunicaciones de los usuarios del teléfono últimamente mencionado, no sólo se apoya en indicios o sospechas fundadas de la comisión de un hecho delictivo, sino en la realidad de un delito de tráfico ilícito de una gran cantidad de estupefacientes de MDMA. b) A partir de la constatación de esta realidad, se abre una línea de investigación policial controlada por la Autoridad Judicial para identificar a las personas que en España hubieran podido participar de uno u otro modo en el delito investigado o en otro de la misma naturaleza ante las sospechas fundadas de que otros envíos efectuados por la misma empresa a petición de las mismas personas que encargaron al interceptado, hubieran podido utilizar la misma mecánica para trasladar las drogas. Los resultados obtenidos de esas investigaciones aportaron hechos concretos, objetivos y verificables por el Juez que constituyen indicios más que suficientes sobre los que formar juicio crítico de la posible intervención de alguna de las personas que utilizaban el teléfono del que era titular el Sr. Ildefonso , pues -como se dice- varios móviles que comunicaron frecuentemente con esta terminal, también lo hicieron con el teléfono que los remitentes de los paquetes con la droga oculta habían dejado en la empresa contratada por aquéllos para efectuar el transporte de esos paquetes a Brasil. No cabe aducir que la resolución judicial adoptada se encuentre sustentada en el vacío, ajena a algún dato fáctico que configure una fundamentada y racional sospecha de la posible y probable colaboración de los usuarios del teléfono antedicho en actividades delictivas investigadas. Y, desde luego, no cabe aducir que ninguno de los tres ciudadanos brasileños que presuntamente encargaron el envío de los paquetes que escondían las pastillas de MDMA no han sido investigados en este procedimiento, dado que lo han seguido siendo en la causa principal incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, de la que dimana el Procedimiento Abreviado nº 5770/2000 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, que se encabeza con el testimonio de particulares de los folios 1 a 1.718 de las Diligencias Previas nº 398/99 incoadas por el mentado Juzgado Central nº 4, particulares que contienen los hechos enjuiciados por la A.P. de Madrid y que constituyen el objeto del presente recurso.

Así, pues, el Auto de observación telefónica de 20 de marzo de 2.000 se encuentra motivado y justificada su adopción en virtud de las razones y elementos concretos y determinados proporcionados al Juez Instructor por los funcionarios policiales que constituyen base material objetiva para realizar sobre ella el juicio de proporcionalidad y necesidad a través de una reflexión crítica de la Autoridad Judicial. Y si bien es cierto que las diversas resoluciones judiciales de intervención y prórroga no describen estos datos justificativos de tales medidas restrictivas del derecho fundamental, debe reiterarse la doctrina según la cual el Auto de intervención telefónica se integra con el Informe policial que lo precede y en el que se basa la resolución, con lo que el Informe u Oficio forma parte de la resolución judicial y así debe ser considerado en el momento posterior en el que se evalúe la legalidad constitucional de la resolución (véanse SS.T.S. de 26 de junio de 2.000, 3 de abril y 11 de mayo de 2.001, y 17 de junio y 25 de octubre de 2.002, entre las más recientes), siendo esos informes policiales los que dotan a cada resolución judicial de individualidad propia y los que configuran el elemento que diferencia a unas de otras.

Por las mismas razones debe ser repelida la censura formalizada sobre los Autos que prorrogaron la intervención del teléfono NUM002 y la observación del que era titular el coacusado Tomás . En efecto, la doctrina de esta Sala tiene establecido que las condiciones de legitimidad de la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones afectan también a las resoluciones de prórroga de la medida, respecto de las cuales debe tenerse en cuenta que la motivación debe atender a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento que justifican la prolongación en el tiempo de la medida lesiva del derecho, aún cuando sólo sea para ponerse de manifiesto la persistencia de las razones que en su día determinaron la decisión inicial de intervención, pues sólo así dichas razones pueden ser conocidas y supervisadas a posteriori. De suerte que para acordar la prórroga, el Juez debe conocer los resultados de la observación practicada para, a su vista, ratificar o alzar el medio de investigación utilizado (SS.T.C. 49/1999, 171/1999 y 138/2001).

Así ha sucedido en el caso presente, en el que los tres autos de prórroga se encuentran justificados por los datos que los respectivos Oficios Policiales aportan al Juez, y por las transcripciones realizadas hasta el momento relevantes para la investigación, que también se remiten a la Autoridad Judicial en cada caso, de manera tal que el Juez de Instrucción, a la vista de los datos contenidos en unos y otros documentos está en condiciones de depurar y analizar críticamente los indicios aportados por la Policía Judicial bajo su dependencia, efectuando esa labor desde la exclusiva competencia que la Constitución le asigna para dictar estas resoluciones, desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso concreto, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio en el sentido de formar juicio acerca de si los nuevos datos indiciarios obtenidos de las grabaciones efectuadas y de la paralela investigación policial, confirman o desvanecen los motivos inicialmente tenidos en cuenta para acordar la observación (véase STS de 21 de julio de 2.003), como son determinadas conversaciones telefónicas transcritas de los hermanos Leonardo y Carlos José con otras personas que, aun empleando el lenguaje críptico y enmascarador propio de quien trata sobre actividades relacionadas con las drogas, son suficientemente ilustrativas de la probable dedicación al tráfico de aquéllos, junto a los datos ya conocidos y de otros averiguados de viajes aparentemente sin sentido según las vigilancias efectuadas, ausencia de actividades laborales de aquéllos, antecedentes policiales de tráfico de drogas de uno de los hermanos, etc.

Por consiguiente, tampoco las resoluciones de prórroga adolecen del vicio inconstitucional de falta de motivación.

El último reproche todavía tiene menor fundamento. Se alega -con remisión al Voto Particular- falta de control judicial en las intervenciones telefónicas, tanto durante las observaciones acordadas como durante las prórrogas, alegándose como argumento justificativo del reproche casacional que las cintas originales de las grabaciones se aportaron al Juzgado instructor por la Brigada de Investigación de la Unidad Central de Estupefacientes cinco meses después de la detención de los acusados, por lo que en ningún caso pudo el Juez cotejar las transcripciones remitidas por la Policía Judicial para avalar la correspondencia de éstas con las conversaciones grabadas.

Debe consignarse, en primer lugar que el control judicial durante la ejecución de la medida se cumplimenta estableciendo la Autoridad Judicial el teléfono a intervenir, designando (si se conoce) el nombre del titular o de los usuarios; estableciendo el período de tiempo de la observación y recabando de quienes la llevan a cabo informes periódicos de los resultados obtenidos o, incluso, de las transcripciones útiles para la investigación, al objeto de conocer la evolución de ésta y proveer lo conveniente. Este control de naturaleza constitucional se ha observado escrupulosamente en el supuesto examinado, pero esta obligación no se extiende a la necesidad de proceder a la audición de las cintas ya grabadas como requisito legitimador de la adopción de medidas de prórroga o de observación de nuevas terminales telefónicas, dado que estas resoluciones se justifican simplemente con los datos indiciarios ofrecidos por los Informes al Juez de la Policía Judicial, máxime cuando van acompañados de las transcripciones de las grabaciones de interés que especifican aquellos indicios.

El control judicial posterior a la ejecución de la intervención carece de relevancia constitucional y solamente tiene trascendencia en orden a la validez como medio de prueba de las grabaciones obtenidas o de las transcripciones de estas grabaciones; es decir, su alcance es de mera legalidad ordinaria, de tal suerte que este control judicial tiene por objeto garantizar que esos medios de prueba acceden al plenario sin ninguna irregularidad procesal y, así, cuando la prueba la constituyen la audición de las cintas magnetofónicas grabadas, éstas han de haber sido debidamente custodiadas en sus soportes originales por el Juez, remitiéndolas sin alteración alguna al Tribunal sentenciador. Y si la prueba son las transcripciones de esas grabaciones, será precisa la audición de las cintas por el Juez o el Secretario Judicial para avalar que las transcripciones son reproducción fiel de las conversaciones grabadas.

Como conclusión de cuanto antecede, debemos declarar que las intervenciones telefónicas censuradas por los coacusados carecen de los vicios de inconstitucionalidad que éstos les atribuyen, habiendo sido adoptadas sin quebranto alguno del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que consagra el art. 183 C.E. en tanto que concurren los elementos exigidos por la doctrina de esta Sala, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica. Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el Ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico. Concurren, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas.

Consecuencia de que las intervenciones telefónicas han sido acordadas y ejecutadas sin transgresión alguna de los derechos constitucionales o libertades públicas de los afectados por aquéllas, es la inoperancia del art. 11.1 L.O.P.J., ya que siendo las mismas constitucionalmente legítimas ningún defecto de este orden se transmite a las pruebas directa o indirectamente procedente de ellas, y si es cierto que el Tribunal a quo excluyó del acervo probatorio de cargo las transcripciones de las grabaciones, ello fue debido no a vicios de inconstitucionalidad, sino a deficiencias procesales de legalidad ordinaria que no permitían la valoración de dichas transcripciones como elemento probatorio incriminador, del mismo modo que tampoco se utilizaron las grabaciones de las conversaciones grabadas al no haber sido solicitada su audición en el Juicio Oral por la acusación pública. Pero como quiera que el resto del material probatorio de cargo (confesión, testifical de los funcionarios policiales que intervinieron en la detención de los acusados cuando estaban efectuando el transbordo de la mercancía, registro domiciliario y análisis científico de la naturaleza y peso de la sustancia estupefaciente incautada) han sido allegadas lícitamente, practicadas con observancia de las normas procesales y valoradas racional y razonadamente por el Tribunal, resulta palmaria la validez de estos elementos probatorios como prueba de cargo legítima y suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia de los ahora recurrentes.

Corresponde ahora examinar el resto de los motivos formulados por los recurrentes.

COACUSADO Juan Pedro

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. protesta por haber sido infringido el art. 66.1º C.P. porque -alega- al no haberse apreciado circunstancias agravantes ni atenuantes la Sala sentenciadora, sin motivación alguna, impone la pena por encima del mínimo legal, cuatro años de prisión.

Sostiene el motivo que la regla 1ª del art. 66 invocado ha sido quebrantada al haberse sancionado el hecho con pena superior a la mínima de tres años prevista por la Ley sin aludir a los criterios de gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente que determina el precepto penal, significando que la gravedad del hecho a que se refiere la norma no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" ha sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

El motivo no puede ser acogido.

La pena prevista por la ley al delito de tráfico de drogas que no causen grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia (arts. 368 y 369.3 C.P.) es de tres años a cuatro años y seis meses de prisión. La Sala impone cuatro años de privación de libertad a los tres acusados razonando la individualización de esta pena en el Fundamento Jurídico Decimotercero en el que alude a "las circunstancias personales de los acusados" y a la "gravedad del hecho", y, si bien respecto al primer criterio no expresa ningún dato concreto por no figurar en las actuaciones, no ocurre lo mismo con el segundo, señalando que "si el Acuerdo del pleno de la excelentísima Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19-10-2001 fija a partir de 2,5 kilogramos de hachís para que integre la notoria importancia, se ha de ponderar que una suma de 135,396 kilogramos, en el caso de Tomás y Carlos Miguel , así como la de 167,662 kilogramos de hachís, en el caso de Juan Pedro , implican una mayor gravedad o peligro para la salud colectiva, que ha de tener puntual reflejo en la pena, que se fija prudencialmente por esta Sala, haciendo uso del arbitrio judicial que le confiere el artículo 66.1º del Código Penal, en 4 años de prisión por los razonamientos que se han explicitado, tal como exige el citado precepto".

No cabe, pues, estimar la alegación de falta de motivación en la individualización de la pena, y tampoco podemos compartir la alegación del recurrente en relación a la distinción que hace entre la gravedad del hecho y la del delito, puesto que resulta elemental que la gravedad del hecho tipificado como delito no es la misma si el objeto del ilícito tráfico de estupefacientes es de tres kilogramos que si lo es de 150 ó 200 kilogramos, siendo esta diferencia lo que en el caso presente fundamenta la dosimetría penológica decidida por la Sala de manera racional, proporcional y razonada.

Las mismas razones son predicables respecto del siguiente motivo, en el que el recurrente alega que no ha justificado la sentencia la cuantía de la pena de multa impuesta. El Fundamento Jurídico Duodécimo de la resolución impugnada (puesto en relación con el Auto aclaratorio de la sentencia por error material mecanográfico) razona la decisión del Tribunal en este extremo, señalando que "en orden a la imposición de la pena de multa proporcional, que, conforme al artículo 368 del Código Penal, ha de imponerse a los acusados, este Tribunal estima que en el caso de Carlos Miguel y de Tomás se ha de ponderar tan sólo los 135,396 kilogramos de hachís en cuya transacción ambos intervinieron, valorados en 33.849.000 pesetas, a razón de 250.000 pesetas el kilo (folio 2.103), mientras que, por el contrario la multa de Juan Pedro ha de gravitar sobre tal cantidad de hachís, incrementada en los 32,226 kilogramos que se ocuparon en su casa, respecto de los cuales no consta intervención de aquellos otros dos. Dando la suma de 167,622 kilogramos de tal sustancia, valorada en 41.905.500 pesetas".

Es claro, pues, que la censura del recurrente carece de todo fundamento, por lo que ambos motivos deben ser desestimados.

RECURSO DE Carlos Miguel

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., en relación con el 5.4 L.O.P.J., denuncia este recurrente la vulneración del art. 24.1 y 24.2 C.E. que proscribe la indefensión y consagra el derecho a un proceso con todas las garantías. Sostiene el motivo que estos derechos constitucionales se han lesionado por haberse realizado las intervenciones telefónicas sin haberse acordado el secreto del sumario. El motivo se remite al voto particular discrepante, señalando que la obviedad de la necesidad no exime de la exigencia de declarar el secreto de las actuaciones sumariales y, de manera sorprendente, manifiesta que "el art. 302.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que procede decretar el secreto de la causa durante la vigencia de la observación telefónica, requisito que no se ha cumplido en el caso .....", alegación ésta que expresa o ignorancia de la ley o deslealtad procesal, toda vez que el precepto que invoca el recurrente no existe en el Texto de la Ley rituaria.

En cualquier caso, la propia doctrina jurisprudencial que cita el recurrente, sustenta la desestimación del motivo (SS.T.S. de 5 de mayo de 1.997 y 25 de septiembre de 1.999), pues, en efecto, "la necesidad de no frustrar la efectividad de la medida adoptada impone la declaración de secreto desde el comienzo de las actuaciones, pues de otro modo habría de ponerse el procedimiento en conocimiento del imputado, según dispone el art. 118 de la L.E.Criminal, no siendo admisible la tesis sostenida por un sector de la práctica y la doctrina, de que la resolución por la que se acuerda la intervención telefónica lleva implícita, por su especial naturaleza, la declaración de secreto, sino que es necesario un pronunciamiento expreso. Ahora bien estas mismas sentencias 288/97 y 1778/99 señalan que la infracción procesal en que se incurre por no efectuar de inmediato la declaración formal de secreto, y sin embargo mantener reservada la medida no determina por sí misma la nulidad por inconstitucionalidad de las intervenciones telefónicas, pues no conlleva necesariamente indefensión material para los imputados, siempre que éstos, como sucedió en el supuesto actual, cuando tomaron posteriormente contacto con las actuaciones pudieran conocer el alcance y resultados de la medida, adoptada en su momento del modo reservado acorde con su naturaleza, y dispusieran de la oportunidad de solicitar al respecto lo que considerasen conveniente en defensa de sus intereses".

El motivo Decimoprimero formulado por este coacusado alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E., fundamentando el reproche en que "la sentencia hoy recurrida se basa esencialmente y entra a valorar las intervenciones telefónicas, cuando el Ministerio Fiscal, que es a quien corresponde la carga de la prueba, no propuso en su momento como medio probatorio la escucha de las grabaciones en el Juicio Oral" (sic).

Debemos indicar nuevamente que la alegación impugnativa evidencia que el recurrente no ha prestado atención al contenido de la sentencia que, explícitamente, excluye del material probatorio de cargo, tanto las grabaciones de las conversaciones telefónicas efectuadas, como las transcripciones de éstas, exponiendo en el F.J. Cuarto las razones de esta resolución, que no son otras que la realidad de que las transcripciones de las grabaciones que obran en las actuaciones no han sido cotejadas y autenticadas por la fé pública del Secretario Judicial tras su audición y confrontación, adverando que las transcripciones se corresponden con las conversaciones recogidas en el soporte magnético, por lo que estas transcripciones carecen de valor probatorio. Y, en tales circunstancias ".... debió pedir el Ministerio Fiscal su audición [de las cintas magnetofónicas originales] como prueba documental, lo que no efectuó en su escrito de conclusiones provisionales, como tampoco en el juicio ....".

Por lo demás, el F.J. Noveno de la sentencia consigna, analiza y valora las pruebas de cargo lícitamente obtenidas y practicadas con las debidas garantías, que han formado la convicción del Tribunal sentenciador acerca de la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo de los acusados entre los que destacan los testimonios de los funcionarios policiales que intervinieron deteniendo a aquéllos cuando trasvasaban de un vehículo a otro los fardos que contenían 135,396 kilogramos de haschís, el resultado del registro domiciliaro de Juan Pedro , con la incautación de otros 32,226 kgrs. de la misma sustancia; las propias confesiones de los acusados y los análisis de la droga intervenida.

El motivo debe ser desestimado.

COACUSADO Tomás

Con apoyo en el art. 849.2º L.E.Cr., se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, aduciendo como documentos acreditativos de dicho error las declaraciones testificales realizadas en el acto del Juicio Oral por diversos funcionarios policiales.

El motivo no puede ser acogido por las siguientes razones:

1. porque -como ya expusimos- el error de hecho omisivo que se señala, no existe, toda vez que en la fundamentación jurídica de la sentencia, el Tribunal a quo deja constancia de los hechos cuya omisión en el relato histórico constituye la protesta.

2. porque, en todo caso, la ausencia de tales extremos en la declaración de Hechos Probados, resulta irrelevante para la subsunción.

3. porque es bien sabido por innumerables precedentes jurisprudenciales de esta Sala que en ningún caso el alegado "error facti" puede ser acreditado por pruebas de naturaleza personal, como son las declaraciones de acusados, testigos o peritos, por más que figuren documentadas en las actuaciones, ya que esos elementos probatorios están sometidos a la exclusiva valoración de los jueces que, gracias a la inmediación, han presenciado directamente la práctica de las pruebas, de suerte que, por ello, única y exclusivamente las pruebas de carácter documental propiamente dichas, es decir, aquéllas que pueden ser valoradas por cualquier otro órgano jurisdiccional por su propio contenido intrínseco objetivamente considerado, son las que configuran los "documentos" a que se refiere el art. 849.2º L.E.Cr.

Por último, y al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr. (por error, sin duda, se cita el 848.1º de la Ley Procesal) se alega infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 16.1 y 62 C.E., argumentando que los hechos por los que fue condenado el ahora recurrente debieron ser considerados como cometidos en grado de tentativa.

Precisamente es la invocación que hace el motivo al riguroso respeto a los Hechos Probados que exige esta vía casacional, y a la doctrina de esta Sala en relación a las formas imperfectas de ejecución de estas figuras delictivas, lo que impide la estimación del reproche. Así, consta en el "factum" de la sentencia que "sobre las 18 horas del día 28-7-2000, funcionarios policiales que venían siguiendo al vehículo, marca Fiat-Punto, matrícula G-....-GM conducido por su propietario Carlos Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, y acompañado por Juan Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual transfirió la titularidad de tal vehículo al primero el 2-6-2000, así como al turismo, marca Jeep-Gran Cherokee, matrícula Y-....-AZ , conducido por Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, observaron que tras entrevistarse los tres en el establecimiento Mac Donald de la calle Arcipreste de Hita de Madrid, se dirigieron ambos vehículos al Paseo de Camoens, en donde aparcaron en batería y en paralelo. Descendiendo a continuación para de inmediato los ocupantes del Fiat-Punto abrieron su maletero, al tiempo que Tomás procedía abrir el portón trasero del Jeep Gran Cherokee. Iniciando los dos primeros, mientras el tercero vigilaba, el transvase de fardos de aquél a este vehículo. Procediendo los agentes policiales a intervenir, ocupando en el Jeep Gran Cherokee cinco paquetes, tipo fardos, que contenían tabletas prensadas de hachís y en el Fiat Punto 89 tabletas de igual sustancia, la cual arrojó un peso total de 135,396 kilogramos, valorados en 33.849.000 pesetas".

Es pacífica, reiterada y unánime la jurisprudencia de esta Sala según la cual, por propia voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en operaciones de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de ejecución o participación por la propia Ley, ya que el delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 C.P., es de los llamados de riesgo abstracto, o de ejecución cortada, en los que el logro de la finalidad ulterior (venta, distribución, lucro en cualquiera de sus formas) queda fuera de la consumación del delito y, por ende, no cabe, por lo común, y salvo supuestos muy concretos y excepcionales, las formas imperfectas de ejecución (SS.T.S. de 18 de marzo de 1.999, y 7 de julio de 2.000, entre muchas otras).

La narración fáctica pone de manifiesto que el acusado había concertado la adquisición del estupefaciente finalmente incautado y fue detenido cuando se estaba procediendo al transvase a su vehículo de los fardos de haschís mientras él vigilaba la maniobra, conducta ésta que, en razón de la doctrina expuesta, constituye sin duda una forma de autoría a la vista de la descripción del tipo.

III.