STS, 3 de Julio de 1993

PonenteD. Juan Antonio del Riego Fernández
Número de Recurso379/1992
ProcedimientoRecurso de casación. Unificación de doctrina
Fecha de Resolución 3 de Julio de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de mil novecientos noventa y tres.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado Don Evaristo Luis Vargas Méndez, en nombre y representación de D. Jose Ángel , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 26 de septiembre de 1991, en el recurso de suplicación nº 11.146/88, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de León, de fecha 14 de marzo de 1988, en autos nº 1107/87, seguidos a instancia de D. Jose Ángel , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARBONES SAN ANTONIO, S.L. y su aseguradora MUTUA GENERAL, sobre INVALIDEZ.

Ha comparecido, ante esta Sala, en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el procurador D. JOSE GRANADOS WEIL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Presentada demanda sobre invalidez, y admitida la misma, se celebró el acto del juicio dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social con fecha 14 de marzo de 1988, cuya parte dispositiva textualmente dice: "Que estimando la demanda en lo necesario debo condenar y condeno al INSS como subrogado en las obligaciones de la MUTUA GENERAL y esta a su vez en las de la empresa codemandada, y a la TESORERIA dentro de su respectiva responsabilidad legal a que abonen al actor pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora de 2.369.913 ptas. anuales con las revalorizaciones y mejoras correspondientes y efectos desde el 7-7-87 por la I.P. Total reconocida, derivada de enfermedad profesional".

SEGUNDO

En la anterior sentencia se declara probado: 1º) El actor nació el 14-7-38, estuvo afiliado al Régimen Especial de la Minería del Carbón de la S.S. como trabajador por cuenta ajena, picador, en la actualidad pensionista de I.P. Total derivada de enfermedad común, no está acreditado que esté en situación de desempleo. 2º) Inició expediente en solicitud de Invalidez Permanente derivada de enfermedad profesional el 16-5-87. 3º) La base reguladora de la prestación que solicita es de 2.369.913 ptas. anuales, que es lo que percibiría el actor de estar en activo en la última empresa donde prestó sus servicios con riesgo pulvígeno en el año anterior al reconocimiento médico oficial, resultado de multiplicar el promedio diario de los picadores por los 273 días laborables del año según el estatuto. 4º) La Comisión de Evalución de Incapacidades en propuesta de fecha 11-8-87 que fue aprobada definitivamente por la Dirección Provincial del INSS en fecha 18-8-87, resolvió que el actor estaba afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base de 1.231.467 ptas. anuales, calculada conforme al convenio provincial de la Antracita de 1987. 5º) La fechadel reconocimiento médico oficial fue 7-7-87. 6º) Agotada la vía previa se interpuso demanda el día 25-9-87.

TERCERO

Contra esta sentencia se interpuso recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia de fecha 26 de septiembre de 1991, cuyo fallo dice textualmente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por la Magistratura de Trabajo nº 4 de LEON, de fecha catorce de marzo de mil novecientos ochenta y ocho, a virtud de demanda formulada en su contra por DON Jose Ángel , en reclamación de invalidez derivada de enfermedad profesional, y en consecuencia, con revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda, debemos absolver y absolvemos a la demandada de la reclamación en su contra aducida".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación procesal de D. Jose Ángel preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando como sentencias con valor referencial las dictadas por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fechas 19-7-89 (Aranzadi 5881), 19-7-89 (Aranzadi 5882) y 31-1-92 (Aranzadi 139). Las que certificadas han sido aportadas al rollo. Siendo la cuestión de fondo la infracción legal por violación de la doctrina jurisprudencial expuesta, y que afecta a normas del derecho sustantivo contenido en Decreto de 8 de febrero de 1973, en relación con la O.M. de 3 de abril de 1973, (que regulan el Régimen Especial de la Minería del Carbón, así como la O.M. de 9 de mayo de 1962, con las modificaciones establecidas en O.M. de 08.04.64), doctrina y normas que han de aplicarse para determinar el salario regulador de una pensión de invalidez permanente derivada de enfermedad profesional de silicosis, para un minero que no se encuentre en activo.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida y emitido el preceptivo dictamen por el Ministerio Fiscal, este emitió informe por el que se considera PROCEDENTE el recurso interpuesto.

SEXTO

Por providencia de 5 de mayo de 1993, se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 1993, quedando la Sala constituida por cinco Magistrados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se debate en el presente recurso la determinación de la base reguladora que por la declaración de padecer la enfermedad profesional de silicosis con incapacidad permanente total para la profesión habitual corresponde al minero del carbón demandante que había cesado en tal actividad con antelación a ese reconocimiento. No se cuestiona que dicha base ha de calcularse partiendo de las retribuciones correspondientes al año anterior al del reconocimiento de la enfermedad profesional, con lo que el debate se circunscribe a si ha de partirse del salario del Convenio Colectivo para la profesión y categoría del pensionista en el referido período, tesis del Instituto Nacional de la Seguridad Social, o del promedio del salario devengado en la misma empresa por los trabajadores de la misma categoría en tal período, solución que postula el trabajador.

La sentencia de 14 de marzo de 1988 del Juzgado de lo Social nº 4 de León con sede en Ponferrada aceptó esa segunda solución, más interpuesto contra la misma recurso de suplicación, fue revocada por la dictada el 26 de septiembre de 1991 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que optó por la primera, desestimando la demanda, al haber reconocido el Instituto Nacional de la Seguridad Social la base reguladora cuestionada partiendo del salario de Convenio.

SEGUNDO

El trabajador recurrente en casación para la unificación de doctrina, sostiene, a efectos de la viabilidad del recurso y de la concurrencia de las exigencias del artículo 216 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, que en igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones, llegó a solución contraria, aceptando como base reguladora la propuesta por el mismo, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las diversas sentencias que cita, entre las que figura la de 18 de julio de 1989, en la que, concurren efectivamente las referidas identidades, pues el dato diferencial de que en el supuesto de autos el cese en la actividad tuvo lugar por enfermedad común y en el de la sentencia de contraste por jubilación, es irrelevante en cuanto no afecta a la solución del extremo litigioso, ya que son las mismas las normas aplicables en uno y otro caso.

TERCERO

No hay sin embargo una disparidad de soluciones que requiera que por esta Sala se unifique la doctrina, sino el apartamiento de la sentencia recurrida de una doctrina reiteradamente mantenida en casación en la que es pertinente insistir.

La sentencia de 20 de diciembre de 1972, dictada en interés de ley, que cita como precedentes las de30 de septiembre de 1970 y 11 de noviembre de 1971, claramente establece que la cuantía de la prestación en los casos de incapacitados permanentes silicóticos ha de ser la de la fecha del diagnóstico de la enfermedad profesional, aunque se encuentren cesante o jubilados con anterioridad, y el salario regulador a cargo del Fondo Compensador ha de ser aquél que le hubiera correspondido si hubiera podido estar en activo, a lo que añade que la doctrina de la Sala reconoció al pensionista por invalidez el derecho a la actualización del salario a la fecha del diagnóstico, fijándolo al que corresponda a un trabajador de la profesión, categoría y modalidad de trabajo cuando es declarada la invalidez, incluso estando ya en inactividad laboral cualquiera que sea la razón de ella, incluida la jubilación, porque la enfermedad fue contraída trabajando en el ambiente pulvígeno, lo que se completa con la consideración de que al agregarse por Orden de 8 de abril de 1964 un segundo párrafo al artículo 63 del Reglamento de Enfermedades Profesionales, se palió la rígida alusión al momento del cese contenida en el párrafo primero.

No cabe así decir que en dicha sentencia se establezca que la base reguladora, referid a al momento del diagnóstico de la enfermedad profesional, se calcule de distinta manera según se trate de supuesto de trabajadores trasladados a puesto compatible a consecuencia del diagnóstico en su primer grado de la enfermedad, aplicando el promedio del percibido por los trabajadores en activo de la misma profesión, categoría y empresa, de los supuestos en que la silicosis es declarada después del cese en la actividad. La expresión de salario legal que se encuentra en algún pasaje de esta sentencia, al ser referida a la base de una indemnización por enfermedad profesional, es claro que no denota la idea salario mínimo o base, sino la de salario real, que es el en general computable a dichos efectos.

En este sentido se ha seguido pronunciando esta Sala en reiteradas sentencias, entre otras las de 6 de octubre de 1986, 6 de octubre de 1988, 28 de diciembre de 1989 y 18 de diciembre de 1989, en una línea doctrinal que culmina en la dictada para la unificación de doctrina de 31 de enero de 1992, en supuesto de hecho coincidente, salvo las personas de las partes, con el del presente recurso, en que se completa dicha doctrina con la mención de que en el supuesto, que no es el de autos, de que la empresa hubiera desaparecido y no se pueda conocer el salario medio de los trabajadores de la misma categoría, se partirá del salario normalizado, como el más aproximado al real, de tal modo que aún en ese caso se sigue el criterio de excluir el salario de Convenio que tiene un valor de mínimo.

CUARTO

Procede por todo ello, como propone el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, la estimación del recurso con casación y anulación de la sentencia recurrida, para resolver las cuestiones planteadas en suplicación en el sentido de desestimar este recurso, al ajustarse la sentencia del Juzgado de lo Social a la doctrina correcta.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina entablado por Don Jose Ángel contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 1991 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación deducido contra la de 14 de marzo de 1988 de la Magistratura de Trabajo, hoy Juzgado de lo Social, número 4 de León con sede en Ponferrada, recaída en los autos instados por dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo las cuestiones planteadas en suplicación, desestimamos este recurso con confirmación de la sentencia de la Magistratura citada que contiene doctrina correcta.

Devuélvanse las actuaciones al Organo jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio del Riego Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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