STS, 26 de Noviembre de 2002
| Ponente | Rafael Fernández Montalvo |
| ECLI | ES:TS:2002:7876 |
| Número de Recurso | 2604/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2604/98, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García, en nombre y representación de doña María Esther , contra la sentencia, de fecha 9 de febrero de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 3127/95, en el que se impugnaba resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, primero presunta y luego expresa, de fecha 30 de mayo de 1995, desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén, por la que se denegó apertura de oficina de farmacia en Mengibar. Ha sido parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel.
En el recurso contencioso administrativo núm. 3127/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó sentencia, con fecha 9 de febrero de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debe desestimar y desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Encarnación Ceres Hidalgo, en nombre y representación de Dª María Esther , contra la resolución desestimatoria presunta, del Consejo General del Colegio Oficial de Farmacéuticos, del recurso ordinario interpuesto contra la resolución dictada, en fecha 13 de diciembre de 1994, por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén, por la que se denegó la autorización de apertura de oficina de farmacia en Mengibar, por ser conformes a Derecho las referidas resoluciones impugnadas que, en consecuencia, se confirman; sin expreso pronunciamiento en costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña María Esther se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 7 de abril de 1998, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que se estime el recurso, se case la sentencia que en él se impugna y se declare el derecho de la recurrente a la concesión de la autorización necesaria para la apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Mengíbar (Jaén).
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España formalizó, con fecha 26 de marzo de 1999, escrito de oposición al recurso de casación interesando la confirmación de la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada.
Por providencia de 1 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo el 19 de noviembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
La recurrente, doña María Esther , con fecha 21 de septiembre de 1994, solicitó del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén el otorgamiento de autorización para la apertura de oficina de farmacia en Mengibar, al amparo del artículo 1 del RD 1711/1980, de 31 de julio.
La Administración colegial denegó dicha solicitud porque al reingresar como funcionaria de carrera (farmacéutica titular) al servicio activo, la resolución del Director General de la Función Pública, de 23 de agosto de 1994, le había asignado el destino con carácter provisional, "quedando el funcionario obligado a participar en los concursos de méritos que se convocasen, hasta la obtención de un destino definitivo".
La sentencia de instancia, al desestimar el recurso contencioso- administrativo, confirma la resolución administrativa inicial y la dictada al resolver el recurso ordinario con base en una determinada interpretación del artículo 1 del RD 1711/1980, de 31 de julio, del artículo 135 del Decreto de 27 de noviembre de 1953, por el que se aprobó el Reglamento del Personal de Servicios Sanitarios Locales y de los artículos 33 y 56 del Decreto de 13 de agosto de 1971, por el que se aprueba el Reglamento provisional para el ingreso y provisión de puestos de trabajo en los Cuerpos Especiales de Funcionarios Técnicos del Estado al servicio de la Sanidad Local.
Frente a dicho pronunciamiento judicial, el recurso de casación se basa en tres motivos; todos ellos interpuestos al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante).
El primero de los motivos es por infracción del artículo 1 del RD 1711/1980, de 31 de julio, en relación con los artículos 29, 33, 56 y concordantes del Decreto 2120/1971, de 13 de agosto.
El motivo se razona señalando que el indicado artículo 1 del RD 1711/1980 permite la apertura de nueva oficina de farmacia al farmacéutico con nombramiento en propiedad como titular del Partido Farmacéutico al que pertenezca el municipio de que se trate. Precepto que ha de interpretarse en relación con el Decreto 2120/1971 que no contempla el nombramiento en propiedad, sino que sólo alude a la cobertura definitiva o provisional.
Así, cuando el RD 1711/1980 se refiere a "Farmacéutico con nombramiento en propiedad como titular" no se está refiriendo a Farmacéutico Titular designado con carácter definitivo a un determinado puesto sino a quienes han sido designados Farmacéuticos Titulares como funcionarios de carrera. Esto es funcionarios de carrera pertenecientes a dicho Cuerpo.
En definitiva, el razonamiento se sustenta en la diferencia que existe entre "nombramiento y destino". El nombramiento de la recurrente, en cuanto pertenece al Cuerpo de Farmacéuticos Titulares es en propiedad, sin perjuicio de que su destino sea o no definitivo.
Los funcionarios de carrera pueden ser destinados con carácter provisional a puestos de trabajos correspondientes a su Cuerpo, entre otros supuestos, en el de reingreso al servicio activo, pero, en todo caso, diferente a los denominados nombramientos interinos (del artículo 58), que son los únicos que merecen la consideración de "nombramiento no en propiedad".
Los funcionarios de carrera con nombramiento en propiedad y destino provisional tienen una situación que tiende a consolidarse por una doble vía: la obligatoriedad de concursar y la preferencia absoluta en el concurso sobre dicha plaza.
Sobre la cuestión planteada son escasos los pronunciamientos precedentes de este Alto Tribunal. Hay una sentencia de 22 de noviembre de 1991 que parece sustentar la tesis del recurso, acogiendo, en definitiva el argumento de que un Farmacéutico Titular nombrado con carácter provisional puede convertir su nombramiento en destino en propiedad en el primer concurso ordinario que se convoque a tenor de lo establecido en la Disposición Adicional Primera, punto 3 del Decreto 2120/1971, de 13 de agosto. Y, por el contrario, en otras tres ocasiones, en concreto, las que representan las sentencias de 14 de junio de 1989, 8 de julio de 1991 y 8 de julio de 1994, esta Sala se ha inclinado por la solución contraria a la mantenida en el motivo recurso de que se trata. Así cuando se acredita que la plaza de farmacéutico titular se desempeñaba con carácter provisional, este Tribunal ha manifestado que resulta patente que no concurre en el solicitante el requisito establecido en el artículo 1 del RD 1711/1980 para la apertura de oficina de farmacia por la vía excepcional contemplada en el precepto. Y se añade que, aunque en la inmensa mayoría de los casos los nombramientos con carácter provisional, nacen con vocación de convertirse en definitivos, casos hay, siquiera excepcionales en los que no se consigue tal confirmación y de ahí que resulte aventurado el otorgamiento de la autorización de apertura.
Ante la falta de unanimidad en nuestra jurisprudencia sobre la interpretación del reiterado artículo 1 del RD 1711/1980, en el extremo que importa al presente recurso, parece necesario un análisis del sentido del precepto en cuanto a la exigencia de que la solicitud se formule por Farmacéutico con nombramiento en propiedad, como titular del Partido Farmacéutico al que pertenezca el municipio de que se trate.
Conforme a nuestra legislación funcionarial, cabe asimilar la vieja terminología de funcionario "en propiedad" con funcionario de carrera. Y, además, en el Decreto de 13 de agosto de 1971, por el que se aprueba el Reglamento provisional para ingreso y provisión, se alude a la ocupación con carácter definitivo (no en propiedad), artículo 29, y se dispone, artículo 56, que los funcionarios de carrera pueden ser destinados con carácter provisional a puestos de trabajo correspondientes a su Cuerpo, entre otros, en el caso de reingreso al servicio activo Y, en fin, la Disposición Adicional 1ª.3 del Decreto de 21 de septiembre de 1971, otorgaba a los Farmacéuticos Titulares que se hallen ocupando un puesto con carácter provisional una preferencia absoluta, en los concursos ordinarios, para la adjudicación definitiva de dicho puesto.
Y, por otra parte, si bien de la redacción de los artículos 1 y 3 del RD 1711/1980 deriva alguna dificultad para compartir la tesis de la recurrente, cuando sostiene que la norma reglamentaria, al referirse a nombramiento en propiedad, alude en realidad a nombramiento en la carrera, con abstracción del carácter (definitivo o provisional) con que se ocupe el destino, tal dificulta se despeja si nos atenemos a una interpretación teleólogica de los mismos. Esto es, si consideramos la finalidad por la que dichas normas reconocían a los Farmacéuticos Titulares una vía especial para la apertura de oficina de farmacia.
En efecto, los indicados preceptos parecen establecer una relación entre el nombramiento en propiedad y la concreta titularidad del correspondiente Partido Farmacéutico. Pero la indicada finalidad, que es criterio hermenéutico preferente, según el artículo 3.1 del Código, revela que el sentido de la norma es hacer posible el cumplimiento de las funciones que tenían encomendadas dichos Farmacéuticos Titulares. Pues, según nuestra reiterada jurisprudencia, la justificación de dicha apertura no es la de conceder una prebenda o privilegio al funcionario, sino que responde a la necesidad de disponer de una oficina de farmacia para que dicho funcionario que es farmacéutico cumpliese las funciones públicas que consignaba el artículo 39 del Reglamento de personal de los servicios sanitarios locales de 27 de noviembre de 1953, y que por su relevancia (despachar medicamentos para la beneficencia municipal; surtir de ellos a las Casas de Socorro y botiquines o realizar análisis químicos y microbiológicos de alimentos y bebidas) prevalecen sobre los intereses particulares de los farmacéuticos ya establecidos en la localidad y justifican, sin duda alguna, que se abra una nueva farmacia al margen del cupo. Ese es el supuesto excepcional que mantiene el Real Decreto 1711/1980 de 31 de julio, cuya legalidad es, como declaró esta Sala en su sentencia de 1 de febrero de 1988, indiscutible. Y si ello es así, si se aprecia el indicado condicionamiento entre la tenencia de la farmacia y el desempeño de las funciones que corresponde al Farmacéutico Titular, no es posible negar la procedencia de la apertura, aunque el destino sea provisional, si no es a costa de la propia realización de las tareas específicas de la condición de Farmacéutico Titular. O, dicho en otros términos, o se reconoce el derecho/deber de proceder a la apertura de oficina farmacia cuando el destino es provisional o, en caso contrario, tal destino podrá quedar vacio de contenido al colocarse al Farmacéutico Titular, por la carencia de oficina de farmacia, en situación de no poder cumplir sus cometidos. Y es que, según nuestra doctrina, por la simple circunstancia de ser nombrado Farmacéutico titular del Partido se asume la obligación de desempeñar las funciones públicas inherentes al cargo, y por lo tanto se está obligado a tener oficina abierta en la propia localidad en que ejercen su función (STS 29 de abril 1998).
La conclusión expuesta resulta avalada por el propio contenido de la resolución por el que la recurrente reingresa al servicio activo, ya que en el punto tercero se establece que la presente resolución surte efecto desde la toma de posesión, "la cual quedará condicionada a la tenencia de Oficina de Farmacia en la localidad en cuestión" y "El plazo posesorio para los funcionarios que previamente hayan de instalar Oficina de Farmacia, será de noventa días desde la notificación de la resolución".
Los razonamientos expuestos justifican que haya de acogerse el primero de los motivos de casación y que, sin necesidad de analizar los restantes, se case y anule la sentencia de instancia, resolviendo lo que proceda dentro de los términos del debate. Decisión que no puede ser otra que la estimación de la demanda, en su día formulada, declarando nulas las resoluciones de la Administración Colegial, 13 de diciembre de 1994, del Consejo Oficial de Farmacéuticos de Jaén, y de 16 y 17 del Consejo General de Colegios Oficiales de España. Y, se su lugar, se reconoce el derecho de la recurrente a la apertura de una oficina de farmacia en Mengibar.
En el bien entendido de que dicha apertura tiene determinadas limitaciones. Unas son las que resultan del régimen que corresponde a la solicitud formulada, esto es las que, según nuestra jurisprudencia, son propias de la apertura prevista en el artículo 1 del RD 1711/1980, de 31 de julio.
En efecto, es de recordar que esta Sala, por sentencias de 5 de julio de 1995, 10 de julio de 1997, 21 de abril de 1999, 13 de diciembre de 1999, 26 de octubre de 2001 y 9 de abril de 2002, se ha ocupado del régimen correspondiente a las farmacias abiertas en un municipio a favor de Farmacéuticos titulares, distinguiendo los derechos derivados de las funciones públicas que les corresponden de las que se derivan de ser titular del establecimiento, en su dimensión comercial, privada. Y ha llegado a la conclusión de que el título legal de origen influye, entre otros aspectos, en el régimen de transmisión de las oficinas de farmacias, de tal manera que, tratándose de Farmacéuticos titulares solo procede la transmisión de aquéllas en dos supuestos, uno cuando se transmite a otro farmacéutico titular, y otro cuando la farmacia abierta por dicha condición llega a integrarse en el régimen general del RD 909/1978, 14 de abril al no quedar fuera de la ratio de población por oficina de farmacia. La otra limitación específica, en este caso, es la derivada de la condición del carácter provisional del destino para desempeñar la plaza de Farmacéutica Titular en Mengibar, que justifica la existencia de la oficina de farmacia de la recurrente sólo en tanto aquélla permanezca en tal destino o éste se convierta en definitivo.
No procede efectuar pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas a ninguna de las partes, sino que cada una de ellas ha de satisfacer las causadas a su instancia.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que, acogiendo el primero de los motivos de casación y sin necesidad de examinar los restantes, estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de doña María Esther , contra la sentencia, de fecha 9 de febrero de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 3127/95. Y, casando dicha sentencia, anulamos también las resoluciones de la Administración Colegial, 13 de diciembre de 1994, del Consejo Oficial de Farmacéuticos de Jaén, y de 16 y 17 del Consejo General de Colegios Oficiales de España, reconociendo, en su lugar el derecho de la recurrente a la apertura de una oficina de farmacia en Mengibar, conforme al régimen propio del artículo 1 del RD 1711/1980, de 31 de julio, según se expresa en el fundamento jurídico cuarto, y en tanto aquélla permanezca en el destino provisional de Farmacéutica Titular en la plaza de Mengibar o tal destino se convierta en definitivo.
No procede efectuar pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas a ninguna de las partes, sino que cada una de ellas ha de satisfacer las causadas a su instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertsarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
