STS 162/2003, 4 de Febrero de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado nº 4137/98 contra Francisco , por delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha veintiuno de junio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Declaramos probado que en fechas de diciembre de 1992, el acusado Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Sebastián , actuando aquél en nombre y en representación de la sociedad Heller, S.A., y éste en representación de la mercantil Pizburgom, S.L., concertaron el préstamo de la cantidad de 12 kilos de oro fino, que Heller, S.A. debería hacer a Pizburgom, S.L., y por el que esta última se comprometía a hacer abono a Heller, S.A., de un interés anual del 3,5 por ciento, que haría efectivo en pagos trimestrales. Para asegurarse del buen fin de aquella relación negocial, el acusado, en nombre de Heller, S.A. exigió y obtuvo de Sebastián un aval que por éste emitió el Banco Central Hispanoamericano, S.A., con un límite de veinte millones de pesetas y una fecha límite al 9 de noviembre de 1993. En el contrato de préstamo antes descrito se contemplaba la facultad asignada a Pizburgom, S.L. para adquirir el oro que le hubiere solicitado y recibido de Heller, S.A., mediante el pago de su valor, además de las comisiones pactadas por gramos, quedando autorizada en otro caso Heller, S.A. para realizar el aval en el supuesto de no haber recibido de Pizburgom, S.L. aquel valor a la fecha del vencimiento del aval.- Próxima ya la fecha de finalización de la relación negocial, puesto que Pizburgom, S.L. no había renovado el aval con diez días anterior a su vencimiento, tal y como se había pactado en el contrato aludido, y dado que Pizburgom, S.L. había cumplido lo pactado en todos los extremos obligacionales para ella derivados, incluido el pago del precio del oro recibido, se dirigió al acusado haciéndole presente aquella situación e instándole a la devolución del aval emitido por el Banco Central Hispanoamericano. Lejos de ello, en fecha 5 de noviembre de 1993, el acusado remitió a la entidad Banco Popular, S.A., con la que operaba y en la que se encontraba depositado el referido aval, carta en la que expresamente ordenaba su realización. Con la urgencia que derivaba de la inminencia del vencimiento del aval, el Banco Popular dirigió al avalista Banco Central Hispanoamericano un requerimiento notarial a tal fin, al que éste nada pudo oponer, dados los términos del aval. Y como por carta ulterior dirigida por el acusado Francisco al Banco Popular, ya en fecha 10 de noviembre, asignase un saldo de su cuenta para la cobertura del descubierto mayor que había de ser atendido con la realización del aval, éste finalmente se realizó e hizo efectivo únicamente por valor de 15.191.000 pesetas, que una vez desembolsados por el Banco Central Hispanoamericano, éste cargó sobre activos económicos del propio Sebastián por idéntico valor al realizado mediante la garantía entregada al acusado; a estos fines hubo realizar este último 5.600 participaciones que tenía en el Fondo de Inversión Fondhispano y 10.000 participaciones en el Fondo de Inversión Fondbanif. Fondhispano ha sido redenominado ahora como BCH MIXTO ACCIONES, y Fondbanif se denomina ahora BCH ACCIONES".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1º.- Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Francisco , como autor penal y civilmente responsable de un delito consumado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR y a la accesoria de suspensión de todo empleo y cargo público y privación del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena.- 2º.- Así mismo, CONDENAMOS al acusado a que indemnice a PIZBURGOM, S.L. en la cantidad de QUINCE MILLONES CIENTO NOVENTA Y UNA MIL (15.191.000) PESETAS, más la diferencia de valor que representen a la fecha de esta primera sentencia 5.600 participaciones en el Fondo de Inversión BCH MIXTO ACCIONES y 10.000 participaciones en el Fondo de Inversión BCH ACCIONES, constituidos y gestionados ambos por la entidad BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO, S.A., más los intereses previstos en la LECivil desde esta fecha hasta su completo pago.- 3º.- CONDENAMOS igualmente al acusado Francisco al pago de las costas del proceso, incluidas las devengadas por la acusación particular personada en la causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley en atención a lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley Adjetiva, por no aplicación de los artículos 113 y 114 del Código Penal de 1973. SEGUNDO.- Por infracción de ley en atención a lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley Adjetiva, por aplicación indebida de los artículos 528 y 529.7 del Código Penal de 1973. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma en atención a lo previsto en el artículo 850.1 de la Ley Rituaria Penal. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma en atención a lo previsto en el artículo 850.1 de la Ley Rituaria Penal. QUINTO.- Al amparo del artículo 850.3 de la Ley Adjetiva, por quebrantamiento de forma. SEXTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender conculcado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, habiéndose causado manifiesta indefensión a mi representado, del artículo 24 de la NORMA de NORMAS. SEPTIMO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender conculcado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, habiéndose causado manifiesta indefensión a mi representado, del artículo 24 de la NORMA de NORMAS. OCTAVO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, al no haberse practicado un mínimo de actividad probatoria que desvirtúe tal presunción.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de enero de 2003.

Debemos iniciar el examen del recurso ex artículos 901 bis a) y bis b) LECrim. por los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto que se amparan en el artículo 850.1, los dos primeros, por denegación de diligencias de pruebas, y 3, LECrim., el tercero, por denegación de preguntas en la prueba testifical, sirviendo el sexto de lectura de la misma cuestión desde la perspectiva constitucional de vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (artículo 24.2 C.E.). Ello justifica el tratamiento conjunto de los mismos.

En relación con el derecho fundamental mencionado ha señalado recientemente el Tribunal Constitucional, S. 183/02, que "es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerada en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta, en tiempo y forma, carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable", añadiendo "...... además, es preciso que los medios propuestos sean pertinentes y relevantes y, además, han de ser decisivos para la defensa, en el sentido de potencialmente trascendentes para el sentido de la resolución".

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuya cita es ociosa, con reiteración ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto ni ilimitado y sólo debe ser admitida aquélla que se considere pertinente según la apreciación del Tribunal de instancia ex artículo 659 LECrim.. La pertinencia de la prueba se refiere a su vinculación con el objeto del proceso y a su capacidad para contribuir a formar la convicción del juzgador. Pero también debe ser necesaria o relevante, además de funcionalmente posible, en el sentido de su susceptibilidad para que el fallo pudiera haber sido otro. Ello además de los requisitos formales exigidos por LECrim., según se trate de procedimiento ordinario o abreviado (artículos 656, 659 ya citado, 792 o 793.2, todos ellos LECrim.), debiendo constar en todo caso la oportuna protesta. También puede acaecer que un medio de prueba en principio pertinente por su relación con el objeto del juicio posteriormente pueda ser innecesario una vez practicados el resto de los propuestos, lo que en el recurso de casación tiene especial incidencia. Como señala la S.T.S. 1512/99 el fundamento en todo caso de esta vía impugnativa es precisamente la indefensión que puede producir a la parte la denegación denunciada.

El motivo tercero se refiere a pruebas propuestas en el escrito de calificación provisional cuya práctica fue denegada por la Sala de instancia en el Auto de 17/04/01, razonando al respecto que "tampoco se admite la propuesta por la defensa del acusado para practicar al amparo del artículo 790.5 LECrim. por innecesaria en relación con los extremos que a su través se pretenden acreditar y porque suponen actividad investigadora que no es propia de esta fase procesal. No se admite la propuesta por la defensa del acusado como IV MAS PERICIAL, por inútil, ni tampoco la propuesta como más documental VI a VIII, por la misma razón que han sido denegadas las documentales propuestas por la acusación particular" (por no ser prueba propia del juicio oral). La Audiencia resuelve adecuadamente la denegación que ahora se denuncia: en relación con el requerimiento al Banco Popular y el oficio solicitado a la Tesorería General de la Seguridad Social, porque no constituyen verdaderas pruebas sino diligencias de investigación que además se revelan como innecesarias puesto que al juicio oral acudieron como testigos los empleados de la primera entidad y en cuanto a los trabajadores de la empresa del recurrente obvio es decir que estaba en su mano la designación de los mismos; por lo que hace a la pericial, es verdaderamente inútil determinar si los escritos controvertidos habían sido confeccionados por la misma máquina pues, aunque así fuese, la conclusión no es relevante conforme al razonamiento de la propia Sala de instancia a propósito de la autoría de los mismos; por último, el resto de las documentales se refieren a hechos en si mismos periféricos en relación con el objeto del juicio y en cualquier caso el contenido de los escritos incorporados a los autos civiles designados no es vinculante para el Tribunal.

En el motivo cuarto se denuncia la denegación de la prueba documental propuesta al inicio del juicio oral ex artículo 793.2 LECrim.. También la Audiencia en este caso resolvió correctamente. En cuanto a los recortes originales de la Vanguardia y el libro de firmas del Tanatorio, porque del desgraciado fallecimiento de la hija del acusado no puede desprenderse la relevancia que argumenta el recurso. Además, la Audiencia ha tenido en cuenta el hecho luctuoso (fundamento de derecho segundo) cuando razona que "tampoco puede operar como excluyente de la autoría del texto (se refiere a la carta de ejecución del aval) el hecho constatado de que en fechas próximas anteriores hubiere fallecido una hija del acusado, pues eso no impidió a éste el seguir manteniendo conversaciones con su representante en Valencia ...., precisamente en aquel mismo marco de fechas, y precisamente sobre la reclamación por parte del Sr. Sebastián del aval que luego ordenó realizar, como así el testigo vino a verificar en juicio"; la Providencia de 26/06/95 se refiere a hechos periféricos; y en cuanto a la subrayada especialmente transcripción del fax de 05/11/93 hay que tener en cuenta que la fecha que figura en su encabezamiento, según el original unido al cuerpo del recurso, es de 25/03/94 cuando los hechos se refieren al 05/11/93 y por ello no es posible constatar fecha fehaciente alguna en relación con el mismo. En cualquier caso, dichos documentos no serían decisivos en el sentido de carecer potencialmente de trascendencia para el sentido de la resolución, cuando la Audiencia expresamente razona (mismo fundamento jurídico) que "ninguna relevancia deriva para la validez y eficacia de las cartas cuya paternidad se niega del hecho de que las mismas no hayan sido extendidas en papel con membrete de la Sociedad Heller, S.A., como tampoco afecta a la validez del contrato de préstamo ..... el hecho de que no aparezca en su cabecera membrete impreso de Heller, S.A., y sí únicamente su identificación mecanográfica ....".

El motivo quinto, que denuncia la impertinencia de determinadas preguntas formuladas a tres testigos, como con razón señala el Ministerio Fiscal tampoco puede ser acogido. Por lo que hace al primer testigo, Carlos , porque si la ejecución del aval podía llevarse a cabo o no sin la autorización del acusado es una cuestión de derecho a valorar por el Tribunal a la vista del contenido de dicha obligación accesoria; en cuanto a las razones que determinaron la ejecución de aquél por quince millones de pesetas en lugar de veinte porque dicha respuesta ya había sido dada con anterioridad; y en cuanto a las preguntas dirigidas al testigo Lucio eran ajenas al objeto del juicio y su propósito no era otro que cuestionar su credibilidad cuya valoración correspondía en todo caso a la Sala de instancia.

Por todo ello, no siendo de apreciar indefensión alguna del acusado, todos los motivos comprendidos en este apartado deben ser desestimados.

A continuación, por razones metodológicas, vamos a ocuparnos del motivo octavo que al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E.. Se alega en el desarrollo del motivo que la Audiencia hace una interpretación errónea de las pruebas en contra del reo, tomando aquello que le sirve de base para su conclusión y orillando otros elementos que llevarían inexorablemente a dictar una sentencia absolutoria. A continuación pasa a analizar el contenido de las pruebas practicadas con olvido de la ortodoxia casacional, haciendo una revaloración de las mismas desde su propia perspectiva, llegando incluso a afirmar que resulta sorprendente que se puedan valorar las declaraciones de los empleados del Banco Popular. Por último, se refiere a la falta de justificación del lucro cesante que sirve de base a la Audiencia para declarar la responsabilidad civil del acusado.

Es ocioso reiterar la Jurisprudencia de la Sala acerca del alcance casacional de la presunción de inocencia que pasa por revisar la existencia de verdaderos actos de prueba de signo incriminatorio, su introducción y desarrollo conforme a las normas constitucionales y procesales, la adecuada exposición y motivación del Tribunal de instancia, pero no la valoración del contenido de los medios probatorios empleados que corresponde a la Audiencia ex artículo 741 LECrim., y solamente la revisión señalada podrá atender a la lógica y razón de la motivación empleada.

Pues bien, la sentencia declara en el fundamento jurídico segundo que la conducta probada se asienta en las declaraciones prestadas "tanto por el acusado como por los empleados de los dos Bancos implicados, como, fundamentalmente por los señores Sebastián y Jose Ramón "; también se ha basado en la documental incorporada a las actuaciones, "representada por sendas cartas firmadas ambas por el acusado, ordenando primero la realización del aval y después la asignación de un saldo existente en cuenta propia para el atendimiento del descubierto mayor previsto ....."; los documentos constituidos por el contrato que ligaba a las partes; el aval entregado en garantía; y los que se generaron por ambas entidades de crédito. En el mismo fundamento razona suficientemente, ajustándose a criterios lógicos y razonables, su conclusión, especialmente, además de lo ya señalado en el apartado precedente, cuando argumenta ".... pues no en otro marco deberá ser interpretada la conducta del acusado dejando de aportar los sucesivos importes recibidos de Pizburgom, S.L. en pago del oro, precisamente a la cuenta bancaria en la que finalmente va a ser cargado el valor del oro .....", añadiendo que el perjuicio ocasionado a esta compañía "nunca se ocupó de deshacer o reparar, corroborando con ello el final propósito que había guiado su anterior conducta". El recurrente pone especial énfasis en contradecir el argumento empleado por la Audiencia en relación con la práctica de dejar folios en blanco firmados en poder del Banco. Sin embargo, sin ser dichos razonamientos arbitrarios o ilógicos, admitir dicha práctica tampoco equivaldría a asumir la tesis absolutoria mantenida en el recurso, pues la misma necesariamente supone por parte del acusado una declaración de voluntad anticipada sin que concurra en principio vicio alguno que la invalide. Pero es que sobre esta cuestión existe prueba testifical practicada a presencia del Tribunal que es dueño de valorar la credibilidad de dichos testigos.

En cuanto al hecho que constituye el soporte del lucro cesante indemnizado, la Audiencia tiene por cumplidamente acreditado "los activos que hubo el perjudicado de realizar para atender el importe del aval ejecutado y también la modificación del valor de aquellos activos", en base a la documental aportada y la testifical de Miguel en el acto del juicio oral donde afirma que los fondos se vendieron el 17/11/93. El recurrente aduce que dicha documental no fue refrendada por su emisor, el Banco Santander Central-Hispano (folio 88 del rollo de la Audiencia). Sin embargo, no se aducen otros argumentos de discrepancia de carácter formal o material, por lo que el Tribunal ex artículo 726 LECrim. ha tenido en cuenta dicho documento, cuyo contenido queda corroborado a su presencia por la testifical aludida más arriba. Cuestión distinta es la relación de causalidad entre el hecho delictivo y el lucro cesante indemnizado, pero evidentemente ello es ajeno a la presunción de inocencia, debiendo haber utilizado la vía del artículo 849.1 LECrim. por ordinaria infracción de los preceptos sustantivos que regulan la responsabilidad civil "ex delicto". En todo caso la Audiencia ha razonado la aplicación del efecto jurídico pretendido por la acusación particular apoyándose en la sentencia 981/01 del Tribunal Supremo.

El motivo se desestima.

El primero de los motivos formalizado lo es por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., por vulneración de los artículos 113 y 114 C.P. 1973 atinentes a la prescripción. Alega el recurrente que el delito había prescrito cuando el procedimiento se dirigió contra el acusado, razonando que desde la fecha del documento de 04/11/93 (orden de ejecución del aval) hasta el Auto de incoación de diligencias previas de 24/12/98 había transcurrido el plazo previsto en el artículo 113 C.P. 1973 (cinco años). Sin embargo, con razón la Audiencia precisa dos cuestiones relevantes: por una parte, que la consumación de la infracción contra el patrimonio tiene lugar en fecha posterior a la del documento, puesto que el delito se consuma cuando en virtud del engaño se produce efectivamente el desplazamiento patrimonial consecuencia del error del perjudicado inducido por aquél, momento en que la suma quedó abonada en cuenta (17/11/93); por otra parte, la fecha que ha de tenerse en cuenta para computar el momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable es la de la presentación de la denuncia o querella, más exactamente, la de su asiento en el Registro General (05/11/98), puesto que es la que permite con mayor seguridad establecer el "dies a quo" al margen de la mayor o menor diligencia del Juzgado. Esta es la línea de la Jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo. Así la S.T.S. 492/01, con cita de las precedentes, entre otras, 04/06 y 30/12/97, 09, 16 y 26/07/99, o 06/11/00, señala "la denuncia y la querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman parte del procedimiento. Si en las mismas aparecen ya datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupción de la prescripción, sin que sea necesaria, para tal interrupción, resolución judicial alguna de admisión a trámite", añadiendo que lo que pueda ocurrir después de la interrupción, "aunque se trate de una dilación importante en la diligencia de recibir declaración al imputado, no puede servir para que esa interrupción anterior quede sin su eficacia propia". Basta que la declaración de voluntad o de conocimiento del denunciante o querellante fehacientemente se incorpore al registro público judicial para entender que ya existe una actividad penal relevante frente a una persona. El recurrente cita otra Jurisprudencia relativa a cuando debe entenderse que la persona frente a la que se dirige el procedimiento está suficientemente concretada, teniendo en cuenta las diversas formas en que puede realizarse una imputación, pero no es este el caso cuando la denuncia inicial se dirige específicamente frente al ahora recurrente.

En consecuencia, el motivo debe desestimarse.

El segundo de los motivos también se articula por la vía del 849.1 LECrim., por indebida aplicación de los artículos 528 y 529.7 C.P. 1973. Se sostiene que la carta dirigida al Banco Popular para que ejecutara el aval concedido por el Santander Central-Hispano a la sociedad perjudicada no integra tal conducta del tipo de estafa, faltando el elemento esencial del engaño, puesto que el aval se otorgó en el tráfico ordinario del negocio.

Sin embargo, el presente motivo implica partir de la fijación definitiva de los hechos en el "factum" (artículo 884.3 LECrim.). Siguiendo el mismo el elemento esencial de la estafa, el engaño, se inserta cuando se ejecuta la obligación accesoria a instancia del acusado sabedor de su falta de aplicación por no concurrir los supuestos previstos para la misma, pues el recurrente no había abonado en la cuenta de descubierto los ingresos realizados por la acusación particular. Los fundamentos de derecho son explícitos al respecto.

El motivo también se desestima.

El último motivo pendiente de examinar es el correspondiente al ordinal séptimo del recurso, que bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. entiende conculcados los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías causante de indefensión y a un proceso sin dilaciones indebidas, que es la vulneración objeto del motivo, entendiendo que debería aplicarse por ello una rebaja de dos grados en la pena impuesta.

También este motivo deviene improsperable.

No consta en su desarrollo que se haya planteado esta cuestión en la instancia, ni en el escrito de conclusiones provisionales (folios 794 y siguientes) ni en el momento de elevarlas a definitivas en el acto del juicio oral (folio 79 del rollo de la Audiencia). Se trata por consiguiente de una cuestión nueva. Como ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo no basta el hecho objetivo del transcurso de un tiempo excesivo desde que los hechos sucediesen sino que es preciso alegar en la instancia las incidencias o circunstancias determinantes de ello al objeto de que las demás partes puedan replicar lo conveniente y el trámite sea efectivamente contradictorio, y sólo si ello se produce la Sala de Casación tendrá elementos de juicio para pronunciarse sobre la procedencia de estimar la atenuante pretendida. Por ello, la Sala General de 21/05/99 puso de manifiesto esta necesidad. Además, en el presente caso, la denuncia es de fecha 05/11/98 y la sentencia que puso fin al procedimiento en primera instancia de 21/06/01, lapso de tiempo que tampoco debe reputarse excesivo teniendo en cuenta el grado de complejidad de esta causa.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas deben ser impuestas al recurrente.

III.