STS 121/2003, 29 de Enero de 2003

De acuerdo con los artículos 901 bis a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, examinaremos en primer lugar el Motivo Tercero del recurso, por quebrantamiento de forma, en el que al amparo del número 3 del artículo 851 de la citada Ley Procesal, se denuncia no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de defensa.

Concretamente alega el recurrente que la Audiencia no se ha pronunciado sobre si las declaraciones del coacusado Ricardo se hicieron con fines exculpatorios; sobre las importantes contradicciones que hay entre las manifestaciones de éste y de la víctima Rosa ; ni sobre la falta de pruebas objetivas que evidencien la autoria de Alberto en los hechos que se le imputan.

Sabido es que el defecto in iudicando ahora invocado exige para su estimación que el silencio u omisión de la Sala a quo verse sobre cuestiones jurídicas, y no sobre problemas de hecho.

Pero es que, además, en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia el Tribunal de instancia expresa la credibilidad que le merece el testimonio que Ricardo y la practica coincidencia entre el relato que de los hechos realiza el acusado y la versión que de los mismos ofrece la víctima. Recogiendo las pruebas que suponen cargos contra Alberto , a pesar de que no se hallaran restos de semen de éste en la vagina de Rosa .

Por ello, no existiendo falta de resolución de una cuestión jurídica propuesta por la defensa de Alberto , el Motivo Tercero de su recurso en el que se hace esa alegación, debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Dice el recurrente que "según los documentos obrantes en el presente sumario, consistentes en el Informe del Instituto Nacional de Toxicología (folio 236), el que fue debidamente ratificado en el juicio oral por los Técnicos que lo elaboraron, en relación al resultado de las pruebas de ADN, por el análisis de semen encontrado en la vagina de la víctima, únicamente incriminan a Ricardo , el que es identificado en un porcentaje superior al 99 %, sin que se haya encontrado vestigios de la agresión realizada por Alberto , como por ejemplo pelos y/o restos de descamación por fricción del pene en la vagina u otros".

Sin embargo la norma procesal invocada exige para la estimación de este motivo que lo que resulte de los documentos que obran en autos "no resulten contradichos por otros elementos probatorios".

Y en este caso, según se afirma en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia de instancia, el hecho de que Alberto penetrara vaginalmente a Rosa lo considera acreditado por las declaraciones de ésta y del coacusado Ricardo .

Ello aunque no se hallaran restos de semen de Alberto en la vagina de Rosa , "pues el hecho de que no consiguiera eyacular o lo hiciera fuera, no excluye la realidad de la penetración".

Lo que implica que el Motivo Segundo del recurso sea también desestimado.

En el Motivo Cuarto, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se afirma que resulta de escaso contenido la actividad probatoria que implique de una forma directa al acusado Alberto .

En el Motivo Quinto, por el mismo cauce procesal, se entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Dado su contenido, ambos Motivos serán examinados conjuntamente.

Alega el recurrente que las manifestaciones inculpatorias de Ricardo se han hecho con fines de autoexculpación, incurriendo además en evidentes contradicciones e imprecisiones. Y que las de Rosa están viciadas por el resentimiento que tenía contra Alberto , y negativamente influidas, en primer lugar por las indicaciones orales que le iba haciendo Ricardo , y posteriormente por la alteración de la percepción que lógicamente se deriva de una agresión sexual como la que había padecido.

En el examen de la actividad probatoria de la que se deriven cargos contra Alberto al que la invocación del principio de presunción de inocencia obliga, encontramos en primer lugar las declaraciones del coacusado Ricardo , que tanto en el Juzgado de Instrucción (folios 94 a 98) como en el juicio oral (páginas 1 a 7 del Acta), le implican como autor directo de una de las penetraciones vaginales de las que fue objeto Rosa , y de los repetidos golpes que ésta recibió en la cabeza.

Manifestaciones de las que dice la Sala a quo después de haber oído de forma directa y contradictoria las prestadas en la vista, que no tienen fines de autoexculpación puesto que lo confesado le incrimina personalmente de forma directa y grave, sin que aprecie tampoco rencor o animadversión contra Alberto , resaltando que vivían juntos los días que la esposa de aquél se encontraba en Granada.

Estas declaraciones se encontraban corroboradas y reforzadas por las prestadas por la perjudicada Rosa en el Juzgado Instructor (folios 157 a 159) y en el juicio (páginas 10 a 14), en el que manifestó que conocía a Alberto por haber trabajado en la misma casa, él como albañil y ella como limpiadora, habiendo asistido juntos a un concierto; que está segura que tras la primera agresión sexual de Ricardo , fue penetrada por otra persona; que esa segunda persona era Alberto , al que reconoció por los sonidos guturales que emitía y al sentir su cuerpo entre las piernas.

Habiendo declarado Alberto que extrajo de la libreta de Rosa una cantidad de dinero superior a las veinte mil pesetas, y que ayudó a trasladar su ciclomotor a un terreno próximo.

Frente a esta evidente actividad probatoria de cargo opone el recurrente que las únicas pruebas objetivas existentes, informes del Instituto Nacional de Toxicología (folios 204, 205, 233 a 236, 276 a 278 y 329 a 331) e inspección ocular efectuada por la Guardia Civil (folios 64 a 70), no implican en los hechos a Alberto .

Respecto al informe del Instituto de Toxicología ya se ha señalado que la Sala a quo argumenta razonablemente en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia que "la circunstancia de que no se hallaran restos de semen de este último ( Alberto ) en al vagina de Rosa no empaña las anteriores consideraciones, pues el hecho de que no consiguiera eyacular o lo hiciese fuera, no excluye la realidad de la penetración". Lo que coincide con las manifestaciones de Rosa que en el juicio oral dijo que el primero que la penetró eyaculó, no sabiendo si también lo hizo el segundo, lo que la Sala recoge en su relato de hechos probados.

Respecto a la inspección ocular efectuada en el apartamento en el que se produjeron los hechos, es de resaltar que en ella se describe el hallazgo de manchas de sangre en al pared, terraza, escalera interior, colchón y otros lugares; de un objeto contundente de madera de 45 cms. de largo y 5,50 de diámetro en su parte más ancha; de un pañuelo atado en sus extremos de una toalla impregnados de sangre; de una cinta adhesiva dispuesta en forma de mordaza; de un bolso conteniendo documentos y efectos de Rosa ; de un sujetador de señora y unas bragas tipo tanga cortadas a la altura de la goma que circunda la cintura; de una tijera tipo modista; y de un calcetín blanco y un pasamontañas negro con manchas de sangre; lo que confirma la versión que de lo ocurrido han dado Ricardo y Rosa .

Existe por tanto unas pruebas legalmente obtenidas que claramente incriminan a Alberto , valoradas razonablemente por el Tribunal de instancia en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley Procesal Penal.

En consecuencia, desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, constatada la existencia de pruebas relevantes contra Alberto , los Motivos Cuarto y Quinto del recurso ahora examinados deben ser desestimados.

El Primer Motivo del recurso se funda en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido la regla 1ª del artículo 66, en relación con los artículos 178 y 179, todos ellos del Código Penal.

Alega el recurrente que la imposición a Alberto de la pena de diez años de prisión menor por cada uno de los dos delitos de agresión sexual, a pesar de suponer la aplicación de la pena legalmente establecida en su mitad superior no ha sido razonada mediante la correspondiente argumentación en la sentencia de instancia.

Efectivamente el artículo 179 del Código Penal sanciona la agresión sexual consistente en acceso carnal con la pena de prisión de seis a doce años; la regla primera del artículo 66 del indicado Código establece que cuando no concurriesen circunstancias atenuantes ni agravantes -como sucede en este caso-, los Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonandolo en la sentencia; y en el apartado B del Fundamento de Derecho octavo de esta, se fija la pena que se impone a Alberto en diez años de prisión por cada uno de los dos delitos de agresión sexual por los que se le condena, sin hacer en dicho apartado argumentación o razonamiento alguno.

Conviene precisar sin embargo que a Alberto se le condena como autor -por realización directa en un caso y por cooperación necesaria en otro-, de dos delitos de agresión sexual consumados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por tanto la determinación de la pena no supone una operación compleja, ya que no se plantean problemas derivados de otro tipo de participación -complicidad-, de la no consumación del delito - tentativa acabada o inacabada-, o de la concurrencia de eximentes incompletas, atenuantes o agravantes, que hicieran más difícil de comprender el cuanto de la pena impuesta.

En este caso el delito está castigado con la pena de prisión de seis a doce años, y la Audiencia ha optado por la de diez años, comprendida en la parte inferior de la mitad superior de la pena legalmente establecida, lo que aparece con evidente claridad.

Por otra parte, la sentencia debe ser entendida como un todo, y en ella, especialmente en lugar tan relevante como es la narración de los hechos que se declaran probados se precisan con la suficiente claridad las circunstancias de los sujetos y del hecho mismo.

Así la víctima, Rosa , es una joven de 16 años de edad, que realiza un trabajo ocasional por el que percibe un salario y que acude a un domicilio en el que desde hace unos días vive Alberto , tras llamadas insistentes del otro acusado, que le llega a decir que tenía un regalo para ella.

Alberto es un hombre de 30 años de edad, que por un motivo fútil -sospechas de Rosa de que se quedaba con parte de su salario-, planea un escarmiento tan grave como es una doble violación, y que cuando teme haber sido reconocido, intenta por dos veces acabar a golpes con la vida de Rosa .

Respecto a la gravedad de los hechos, la calificación jurídica de la conducta, -agresión sexual, intento de asesinato, robo con violencia-, y la descripción de las lesiones sufridas y las secuelas que le quedaron a Rosa , la reflejan sin necesidad de adición alguna.

Además, en el Fundamento Jurídico Segundo, al razonar la no apreciación de las circunstancias primera y tercera del artículo 180 del Código Penal, la Audiencia valora el principio de proporcionalidad de la pena.

Por tanto, de la lectura de la sentencia claramente se infiere que la Sala a quo ha tenido en cuenta las circunstancias personales de los sujetos activo y pasivo, así como la enorme gravedad de los hechos, para imponer a Alberto por cada uno de los dos delitos de agresión sexual por los que le condena, la pena de diez años de prisión; lo que supone que el Motivo Primero del recurso sea desestimado.

2. RECURSO DE Ricardo .

Aunque en el recurso se formula un solo motivo por infracción de Ley, es lo cierto que en él se hacen tres alegaciones diferentes y separadas, que serán analizadas como Motivos independientes.

En el Motivo Tercero se denuncia la aplicación indebida de los artículos 28, 138 y 139 del Código Penal, a través de las siguientes argumentaciones:

- No hubo un plan preconcebido para quitar la vida a Rosa , o al menos Ricardo no supo de su existencia, ya que la razón por la que Alberto procedió a golpear a la joven, fue ponerse a salvo de su incriminación, pues estaba seguro de que Rosa le había reconocido.

- Si bien es cierto que Ricardo bajó a por el bate y se lo dio a Alberto , fue éste quien propinó a Rosa los golpes en la cabeza mientras Ricardo se duchaba, por lo que éste no realizó ninguna conducta que favoreciera el quitarle la vida a Rosa .

- En el peor de los casos estaríamos ante una tentativa de homicidio, ya que la inmovilización y el amordazamiento de la víctima no tuvo como objetivo su muerte, sino en un principio cortarle el cabello, y posteriormente violarla.

Se declara probado en el apartado C) de la narración fáctica que "hallándose todavía sobre la cama, colocaron una bolsa de basura sobre la cabeza de Rosa , y marcando previamente el lugar con unos toques Alberto asestó contra su cabeza varios golpes con un bate de madera, hasta que pensó que estaba muerta al quedar simplemente conmocionada e inmóvil. Posteriormente -cogiendo cada uno de ellos los extremos de la sábana sobre la que se hallaba tendida Rosa - la trasladaron desde la cama hasta dejarla yacente en el suelo sobre una manta que previamente habían colocado al efecto, envolviéndola con ella; pero como Ricardo se dio cuenta de que continuaba con vida, y dado que Alberto acababa de encontrar en el bolso de Rosa una cartilla de ahorros, el primero le preguntó el número clave de dicha cartilla, amenazándola con matarla si callaba o le mentía. Obtenido el número secreto, envolvieron nuevamente la cabeza de Rosa con la manta y Alberto le propinó otra tanda de golpes contra la cabeza hasta creerla definitivamente muerta".

Y se afirma en el Fundamento de Derecho Cuarto que pese a no reconocer Ricardo haber golpeado a Rosa , "sin embargo estuvo presente mientras el otro lo hacía, habiendo reconocido incluso que fue él quien bajó a la planta baja a buscar el bate de madera que luego entregó al otro, mostrándose pasivo para evitar o impedir que aquel la golpeara repetida y sucesivamente en dos tantas, y ello aún cuando reconoció que los golpes que la víctima recibía eran fuertes; finalmente envolvieron entre ambos el cuerpo de Rosa con la manta, reconociendo el propio Ricardo a preguntas de la acusación particular que pretendían enterrarla o tirarla al mar, lo que evidencia nuevamente que la intención inicial era matar a la joven y que a ello se prestó este último sin reservas, corroborando asimismo esta intención aniquilatoria que sus actos posteriores a la agresión se encaminaron -una vez la creyeron muerta- a procurar la desaparición de todo vestigio que pudiera relacionar a la víctima con la casa, alejando de ella el ciclomotor mediante el que la víctima se había trasladado y tenía apartado frente a la casa".

De los hechos probados se deriva que la conducta de Ricardo consistió en colocar junto con Alberto una bolsa de basura en la cabeza de Rosa , traer el bate con el que Alberto propinó los golpes a la joven, presenciando y apoyando su acción, tras la cual ayudó en un primer momento a colocarla en el suelo sobre una manta, y una vez en él, amenazarla hasta conseguir el número clave de la cartilla de ahorro que portaba, para envolver a continuación la cabeza de Rosa en la manta, propinándole Alberto otra tanda de golpes hasta creerla definitivamente muerta. A continuación ambos acusados trasladaron el ciclomotor de Rosa a un descampado próximo.

Por tanto, como dice el Fiscal en su Informe, Ricardo ha participado antes, durante y después de la agresión homicida de acuerdo con el autor material, aportando los actos de cooperación descritos en la sentencia, que no constituyen una mera ayuda o colaboración, sino una participación directa.

Por otra parte resulta de la narración fáctica que cuando se produjo la agresión a Rosa , joven de 16 años de edad, que había sido desnudada por los acusados previamente para consumar las agresiones sexuales descritas en la sentencia, tenía las manos atadas con cinta adhesiva y tapada la cabeza con una bolsa de basura primero y con una manta después.

Lo que hace que acertadamente afirme la Sala a quo en el Fundamento Jurídico Cuarto de su sentencia que "estamos ante un supuesto paradigmático e indiscutible de alevosía, al haberse producido el ataque cuando no existía posibilidad alguna de defensa para la víctima, la cual se hallaba en una situación de total indefensión, maniatada y sin posibilidad de reacción alguna".

Todo lo cual indica que los artículos 28 y 139.1º del Código Penal han sido correctamente aplicados por la Audiencia, por lo que el Motivo Tercero del recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Primero se denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1º -trastorno mental transitorio- del Código Penal.

En el Motivo Segundo, con cita de los artículos 17.1 de la Constitución y 5.4 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se afirma que la Sala ha omitido su obligación de tutelar los derechos fundamentales de los acusados recogiendo las circunstancias favorables a los mismos, por cuanto no ha apreciado la concurrencia de la indicada circunstancia de atenuación.

Ambos Motivos serán estudiados de forma conjunta.

La argumentación del recurrente es la siguiente:

- El Tribunal de instancia recoge en el Fundamento de Derecho Séptimo de su sentencia que "el acusado relata que llevaba diez días fumando coca de forma casi ininterumpida".

- El mismo Tribunal afirma en el Fundamento Jurídico Primero que "el testimonio de Ricardo merece toda credibilidad".

- Por lo que resulta una incongruencia manifiesta que apartándose de las reglas de la sana crítica, no aprecie la concurrencia de la invocada atenuante.

A este respecto es de notar que el acusado Ricardo fue reconocido por los Servicios Médicos Forenses el 25 de septiembre de 1999, tres días después de los hechos, recogiéndose en el informe correspondiente que no presenta lesión de puntura en los brazos y que en el momento actual no se parecía ningún trastorno del pensamiento ni de la conducta.

Y también que en el juicio oral, a pesar de acudir al mismo los Médicos Forenses doña Melisa y don Juan Antonio a instancia de la acusación particular, ninguna pregunta se les hizo sobre la situación psíquica de los acusados.

Por ello es razonable la conclusión de la Audiencia respecto a que el hecho de que Ricardo fuera consumidor de cocaína y de hachís resulta insuficiente para concluir que en el momento de cometer los hechos tenía sus facultades mentales disminuidas. "Más si se atiende a que la exigencia de ideación, habilidad y coordinación demandadas por las varias y dilatadas acciones ejecutadas, revelan que el estado intelectual y volitivo se conservaba sin afectación perceptible".

Por tanto, entendiendo que la Audiencia de Palma de Mallorca ha actuado correctamente el no apreciar la concurrencia en Ricardo de la eximente incompleta pretendida por su defensa, también los Motivos Primero y Segundo en los que se desglosa la argumentación del recurrente deben ser desestimados.

III.