STS 100/2003, 27 de Enero de 2003
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2003:413 |
| Número de Recurso | 2694/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 100/2003 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil tres.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Hugo , representado por la procuradora Sra. De la Rubia Ruiz contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 8 de mayo de 2001. Han intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número tres de Estepona instruyó procedimiento abreviado número 43/99 por delito contra la salud pública contra Hugo y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 8 de mayo de 2001, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Los acusados Tomás y Hugo , mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 9 de diciembre de 1.997, fueron detenidos por agentes de policía nacional, los que llevaron a cabo registro domiciliario legalmente autorizado del chalet número NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Estepona, que habitaba Hugo , interviniendo 2.026 gramos de "hachís" que Hugo tenía a su disposición en trance de entregarlos a terceros que se lo solicitaran, valorándose en 460.000 pesetas. En poder de Tomás se intervino un trozito de la misma sustancia y pertenenciente a dicho alijo según reconoció éste acusado a los agentes, obedeciendo su presencia en la casa al hecho de, según manifestó, recoger una chaqueta que se dejó olvidada días antes.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos al acusado Hugo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de 1.000.000 (un millón), con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de un mes de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de cinco audiencias y al pago de las costas procesales causadas, decretándose el comiso y destino legal de droga intervenida siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.- Asimismo absolvemos libremente al acusado Tomás del delito de que se le acusa, al no quedar acreditada su participación en el mismo, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales, alzándose las medidas cautelares adoptadas respecto del mismo.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Hugo basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim), por infracción de los artículos 368, 369.3 y 28 del Código penal (Cpenal).- Segundo. Al amparo del artículo 851.1º Lecrim por no expresar la sentencia de forma clara y terminante los hechos que se consideran probados.- Tercero. Al amparo del artículo 851.1º Lecrim por existir manifesta contradicción en tre los hechos que se dicen probados.- Cuarto. Al amparo del artículo 851.1º Lecrim por consignarse en el relato de hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.- Quinto. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto lo ha impugnado; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 21 de enero de 2003.
Bajo el ordinal segundo de los del recurso se denuncia quebrantamiento de forma, de los del art. 851,1º Lecrim, por falta de expresión clara y terminante en la sentencia de los hechos que se consideran probados.
El argumento es que el tenor de aquéllos no permite entender por qué la sustancia estaba a disposición del recurrente y a la vez a disposición de terceros. Es decir, el modo de expresarse la sala -se dice- hace necesario suponer algunos extremos, no suficientemente explicitados.
Como resulta del precepto que se afirma infringido, para que pueda apreciarse el motivo, es necesario que la lectura del apartado de hechos de la sentencia no permita comprender cuáles son realmente los tenidos como tales.
Pues bien, al respecto, dice la resolución impugnada que " Hugo tenía a su disposición" cierta cantidad de hachís. Esto es, disponía de ella y, en concreto, para entregarla a terceros. Cierto que para denotar este destino de la droga se utiliza una expresión -"en trance"- no muy gráfica, pero también lo es que, con todo, la misma no deja duda acerca de que la aludida era precisamente la finalidad de la posesión acreditada.
Por tanto, hay que concluir que aunque la descripción de la acción y la situación de ese inculpado pueda adolecer de alguna falta de plasticidad y sea manifiestamente mejorable, no obstante, es perfectamente inteligible en sus particularidades esenciales. De este modo, la impugnación no puede acogerse.
Como tercer motivo el recurrente alega quebrantamiento de forma (art. 851,1º Lecrim), al existir, dice, manifiesta contradicción en los hechos. Ello, esencialmente, por la diferencia de trato dado a ambos acusados, uno de ellos absuelto.
Como se lee en la STS 276/2001 de 27 de febrero el aquí denunciado es un vicio de redacción de la sentencia que afecta a los hechos probados, como tales, esto es, a la descripción de una acción o segmento de ella penalmente relevante por ser subsumible en un precepto legal. Produciéndose de forma que entre algunos de los enunciados nucleares utilizados al efecto se aprecie un antagonismo de tal calidad que determine la inconsistencia esencial del discurso. Es decir, que en éste se sostenga como cierto algo que, a la vez, se esté afirmando que es falso, con quebrantamiento de esa ley fundamental del pensamiento lógico que es el principio de no contradicción. Este criterio interpretativo del motivo de referencia tiene expresión en múltiples sentencias de esta sala, entre otras, las de 30 de diciembre de 1997 y de 25 de mayo de 1995.
Pero, realmente, nada de esto sucede en la sentencia recurrida, en la que, es cierto, en el momento inicial de la descripción de los hechos se sitúa a ambos acusados en el mismo plano, cuando se dice que los dos fueron detenidos mientras estaban juntos, pero a continuación aparece suficientemente señalado el porqué de la diferencia de trato, sobre la que luego se razona en los fundamentos de derecho. En definitiva, no puede ser más claro que no concurre el defecto en que ha querido apoyarse el motivo, que por lo mismo debe ser desestimado.
El cuarto de los motivos del recurso se basa en la invocación del art. 851,1º Lecrim, predeterminación del fallo, por la inclusión en los hechos de expresiones como "tenía a su disposición en trance de entregarlos a terceros que se lo solicitaran", referida a los 2.026 gramos de hachís, y "perteneciente a dicho alijo", referida al trocito de la misma sustancia hallado en poder del acusado absuelto.
La proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo a comportamientos que se ha convenido considerar incriminables por su lesividad para determinados bienes jurídicos. Pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria certeza, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan denotadas como tales, de manera taxativa, en el Código Penal. Luego, a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá determinar, con el necesario rigor, a qué conductas ha de atribuirse la calidad legal de criminales. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción con el máximo de plasticidad de los rasgos constitutivos de la acción de que se trate, como se entiende acontecieron en realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento, ulterior en el orden lógico, tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y fácilmente arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter esencialmente descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada del vicio aquí denunciado (por todas, STS nº 45/2001, de 24 de enero).
Pues bien, como ya se ha dicho antes, la sala podría haberse valido de expresiones dotadas de mayor calidad descriptiva para ilustrar sobre las acciones que considera probadas, pero no cabe duda que al obrar como lo ha hecho informa suficientemente acerca de los rasgos constitutivos de las mismas, que luego, son calificadas en un segundo momento. Así, no concurre en modo alguno el defecto denunciado y el motivo también debe desestimarse.
En el primero de los motivos del recurso, y por el cauce del art. 849,1º Lecrim, se objeta infracción de los arts. 368 y 369,3º Cpenal. El argumento es que la conducta que se atribuye en los hechos al recurrente no es una de las descritas en los preceptos de referencia.
Como ya se ha anticipado, lo que se ha puesto a cargo de aquél es la acción consistente en tener cierta cantidad de hachís a disposición de terceros que pudieran requerirlo. Pues bien obrar así no es otra cosa que poseer con fines de tráfico. Y esto, cualquiera que sea el concepto en que se realice, si se trata de sustancias ilegales, constituye una precondición necesaria del consumo de éstas. Por tanto, una conducta, cuando menos, de favorecimiento o facilitación, literalmente prevista en el primero de los artículos que -sin razón alguna- se dice infringido.
Ahora bien, como señala el Fiscal, la cantidad incautada está por debajo del umbral de la "notoria importancia" (art. 369,3º Cpenal), tal y como resulta de la interpretación dada a este concepto por el Pleno no jurisdiccional de esta sala de 19 de octubre de 2001, de manera que la conducta enjuiciada queda ahora dentro de los límites del tipo básico y, en este sentido, debe casarse la sentencia.
Por último, se ha denunciado, al amparo de lo que dispone el art. 5,4 LOPJ, infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24,2 CE).
Como resulta de bien conocida jurisprudencia (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero) el principio de presunción de inocencia garantiza el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, es decir, practicadas en el juicio oral (salvo los casos constitucionalmente admisibles) y racionalmente valoradas de forma expresa y motivada, referidas a los elementos esenciales del delito.
El examen del acta del juicio pone de manifiesto la existencia de una testifical de los agentes que detuvieron a los acusados, que da cuenta de que en la fecha precedente habían tenido noticia de movimientos en la casa seriamente sugestivos del traslado a la misma de cierta cantidad de hachís. Luego, como es claro, ésta fue hallada en la vivienda. Y resulta que, aunque existen imprecisas referencias a un desconocido como titular del arrendamiento, lo cierto es que quien realmente la ocupaba es el que recurre, que había empezado a hacerlo coincidiendo prácticamente con el transporte de la sustancia.
Pues bien, así las cosas, la alegación de inexistencia de prueba de cargo bastante es francamente gratuita y no puede ser atendida.
III.
Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Hugo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha ocho de mayo de dos mil uno que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.
No obstante, en aplicación del acuerdo alcanzado en el pleno de 19 de octubre de 2001 en relación con el concepto "notoria importancia" del artículo 369.3º del Código penal, casamos y anulamos parcialmente esa resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia y la que continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil tres.
En la causa número 43/99 del Juzgado de instrucción número 3 de Estepona, seguida por delito contra la salud pública contra Hugo con D.N.I. NUM001 , natural de Eibar (Guipúzcoa) y vecino de Marbella, la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia en fecha ocho de mayo de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala segunda integra como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia dictada en la instancia y el último párrafo del fundamento cuarto de la primera sentencia dictada por esta sala. Y, así, teniendo en consideración la cantidad de hachís intervenida 2.026 gramos, que no alcanza el límite de 2.500 gramos que tras el acuerdo del pleno de 19 de octubre de 2001 fue establecido para la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.3, procede sancionar la conducta de Hugo conforme al tipo básico recogido en el artículo 368. Así, según un criterio de adecuación que se expresa en las sentencias de esta sala de fecha 18 de marzo de 2002 y de 14 de junio de 2002 la corresponde imponer la pena de dos de prisión y 41.818 euros de multa.
Condenamos a Hugo , como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud a la pena de dos años de prisión y 41.818 euros de multa. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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