STS 41/2003, 24 de Enero de 2003

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4º LOPJ, por infracción de los arts. 24.2º y 1º CE, y en relación con los arts. 18.2 y 17.3 del mismo texto constitucional.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º LECr., por quebrantamiento de forma.

Al amparo del art. 5.4º LOPJ, se denuncia infracción del art. 24.2º y 1º CE

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4º LOPJ, por infracción del art. 24, núms. 2º y 1º CE.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5,4º LOPJ, por infracción del art. 24.2º CE.

Al amparo del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.

Subsidiario del motivo anterior. Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr.

Al amparo del art. 851.3º LECr., por quebrantamiento de forma.

Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 66.1ª y alternativamente 2ª o 4ª CP.

Al amparo del art. 5.4º LOPJ, por infracción del art. 24.1º CE.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 13 de enero de 2003.

Debemos considerar en primer lugar el quebrantamiento de forma que se formalizó en el motivo segundo del recurso. Estima la Defensa de la recurrente que existe contradicción entre los hechos que se declaran probados, dado que en el Fº Jº décimosegundo que la cantidad de sustancias intervenidas en el domicilio de aquélla, tal como aparece en el hecho probado IV, es la indicada en "por los correspondientes organismos oficiales intervinientes", mientras en el Fº Jº decimoséptimo se afirma que "no existe constancia en autos de la recepción por la Ertzaintza, ni por la Dependencia Provincial de Sanidad de los mencionados oficios y sustancias". El motivo constituye una unidad con el siguiente (tercero), a pesar del distinto fundamento legal invocado por la Defensa, pues en éste se considera que los informes obrante a los folios 1107/1126 (Subdelegación del Gobierno de Guipúzcoa) y 1256/1259 (Tasación de Drogas), sobre los que se basa el mismo hecho probado IV de la sentencia estaban afectados por una prohibición de valoración. La Defensa basa su punto de vista en cinco objeciones de esos informes. Ambos informes no fueron prestados oralmente en el juicio y tampoco fueron objeto de lectura en el juicio; no existe constancia de que las sustancias que fueron objeto de la pericia hayan sido las ocupadas en el domicilio de la acusada recurrente, pues el propio Tribunal a quo reconoce en el Fº Jº cuarto (antepenúltimo párrafo) que se haya "respetado debidamente la cadena de custodia de los comprimidos ocupados, ni que éstos hayan sido recibidos en el Instituto de Toxicología; el informe de tasación de drogas no aporta dato alguno para justificar su conclusión; el informe analítico no contiene una referencia a la pureza o principio activo.

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. La cuestión planteada carece de trascendencia como quebrantamiento de forma, toda vez que, aunque se considerara que en los fundamentos jurídicos, como reiteradamente lo viene admitiendo nuestra jurisprudencia, también pueden hacerse afirmaciones sobre hechos probados, cuya validez como tales no cabe poner en duda, lo cierto es que las afirmaciones indicadas por la Defensa no son formalmente contradictorias, toda vez que la falta de constancia de recepción sólo es una falta de constancia, pero en modo alguno la negación de la recepción.

2. En lo que concierne al otro aspecto de la impugnación, basado en la infracción de un precepto constitucional (art. 24.1 CE), el motivo carece manifiestamente de fundamento art. 885,1º LECr). En efecto, la cuestión a la que se refiere la Audiencia es completamente ajena a la que fundamenta la responsabilidad de la recurrente, pues se trata allí de dos informes, uno de la Delegación Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo, referido a los objetos incautados a otro acusado, Luis Angel , según constancia obrante al folio 284. El informe analítico sobre esas sustancias se encuentra al folio 397 y su conclusión negativa. A la vista de este informe el Juez de Instrucción dispuso solicitar un nuevo análisis, remitiendo las muestras 1072/98-F al Instituto Nacional de Toxicología (ver fº 450). Los informes que obran al folio 1107/1126, por el contrario, no provienen de muestras remitidas al Instituto de Toxicología. Fueron emitidos por la Delegación Provincial, dieron resultado positivo y se refieren a diversas muestras 199-99, que se relacionan con sustancias ocupadas a la recurrente. Por lo tanto, la pretensión de la Defensa resulta insostenible, pues en el caso de la recurrente no hubo un doble análisis.

3. Carece asimismo de perspectivas de éxito la queja basada en la falta de datos relevantes para la tasación de la droga. El informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre el precio de la droga, de los folios 1256/1259, citado por la recurrente no es jurídicamente objetable en sí mismo. En efecto, el Instituto proporciona el precio y lo aplica a las diversas sustancias y cantidades ocupadas a la recurrente. Por lo tanto, en la medida en la que la Defensa no expone ninguna razón que permita cuestionar la corrección de los precios o de las operaciones realizadas, el informe no puede ser considerado incorrecto. No cabe, por todo ello, negar a este informe sobre el valor de la droga en el mercado ilícito el carácter de un informe técnico proveniente de un organismo oficial. Como tal su ratificación en el juicio oral no era necesaria. La lectura en la forma prevista en el art. 730 LECr, sin embargo sólo corresponderá cuando se trate de diligencias de la instrucción que no pueden ser reproducidas en el juicio. Como es obvio el caso de la tasación podría ser reproducida en el juicio, y si no se la ha hecho, es porque se trata de un procedimiento que constituye una excepción al principio de oralidad compatible con los principios del derecho procesal penal moderno, como lo demuestra el parágrafo 2 de la Ordenanza Procesal Penal alemana.

Por otra parte, la tasación no se ha realizado, ni necesitaba ser realizada sobre las muestras de la droga, sino sobre los informes de la Delegación Provincial en el que constaba la especie de la sustancia y su peso, únicos datos necesarios para la tasación realizada. Consecuentemente, la cuestión referente a la falta de constancia de que la tasación se realizó sobre las drogas realmente ocupadas a la acusada carece totalmente de relevancia.

El primero de los motivos del recurso se basa en la infracción del art. 24.2 y 1 CE, que habrían resultado vulnerados como consecuencia de la lesión de los arts. 18.2 y 17.3 CE durante diligencias de obtención de prueba. Se alega en este sentido que la recurrente no fue informada de sus derechos en el momento de su detención y que fue interrogada en la diligencia de entrada y registro sin contar con defensa letrada. Asimismo se señala que esta diligencia fue practicada antes de que se dictara el auto que la autoriza y sin consentimiento de la interesada. A ello agrega el recurso que el juez se ausentó en parte de la diligencia y que ello no consta en el acta respectiva y que en el juicio oral no se reprodujo ni el acta ni la ocupación de efectos.

El motivo debe ser estimado.

1. La Audiencia se ocupó de las objeciones referentes a l legalidad de la medida de entrada y registro en el Fº Jº undécimo y siguiente de la sentencia recurrida. El Tribunal a quo consideró que las incoherencias respecto de las fechas del auto de autorización y de la ejecución del mismo, que se observan en la documentación de la misma, es atribuible a un error material de secretaría.

2. El estudio de las actuaciones de la instrucción permite las siguientes comprobaciones. Al folio 516 consta el auto de fecha 9-2-1999 que ordena la entrada y registro del domicilio de la recurrente en la calle DIRECCION002 Nº NUM005 de Andoain. Al folio 519 consta otro auto igual del mismo tenor y de la misma fecha referido al domicilio de la misma en BARRIO000 nº NUM003 y NUM006 de la localidad de Ibarra. Al folio 538 se encuentra de la práctica de la diligencia autorizada por el auto del folio 516, realizada sin la comparecencia del titular del domicilio el 9 de febrero de 1999 a las 21:45 hrs.. A los folios 540/545 se encuentra el acta de la entrada y registro en el domicilio de BARRIO000 nº NUM007 de BARRIO000 , llevado a cabo el 8 de febrero a las 22 hrs, y un auto manuscrito del Juez de Instrucción de la misma fecha autorizando dicha diligencia. Del acta de la diligencia del 8 de febrero, iniciada a las 22 horas y concluida a las 1:53 hrs. del día siguiente, surge que el Juez de Instrucción presente en la misma preguntó a la recurrente si quería "manifestar si tiene guardada en alguna de las dependencias de la vivienda sustancias estupefacientes" (ver folio 540). Consta en dicho acta , además, que la las pastillas encontradas en un envoltorio "corresponden a ‹extasis›" según "manifestaciones de la detenida".

   Al folio 551 obra el acta de la diligencia de entrada y registro practicada el día 9 de febrero de 1999, a las 3:30 hrs., en el domicilio de la Avda. DIRECCION003 de Tolosa, en la que consta que "tras proporcionarnos la detenida la llave penetramos en el local y al fondo hallamos una entrada que la detenida nos señala como el lugar donde guarda las pinturas", y que en un determinado momento de la diligencia "por SSª se requiere a la detenida para que manifieste quién es el propietario del local, a lo que esta manifiesta que sólo sabe que se llama Emilio ". También se deja constancia de que se encontraron en una bolsa verde doce paquetes grandes y siete pequeños de hachís. El auto que autoriza esta diligencia lleva fecha de 10 de febrero de 1999 (folios 547/ 549) y se remite (con una fórmula que aparece en todos los autos del Juzgado ordenando diligencias de esta especie) a un oficio de la Ertzaintza, "que -dice en el antecedente único- pone en conocimiento de este Juzgado el contenido de las investigaciones realizadas (...) solicitándose en el oficio remitido el registro de la vivienda que estos (sic) ocupan" (folio 547 ). Al folio 549 vto. consta la notificación al Fiscal con fecha 10 de febrero de 1999 y al folio 550 la diligencia de notificación a la detenida fechada el 9 presumiblemente del mismo mes y año, pues se ha rellenado incorrectamente un espacio en blanco del impreso utilizado. Esta Sala sólo ha encontrado un oficio de la Ertzaintza solicitando una entrada y registro, que es del día 9 de febrero a las 17.27 en el que sólo se señala la necesidad de proceder al registro del domicilio de "BARRIO000 nº NUM007 , Ibarra (Guipuzkoa), garajes y locales" (folio 497).

   A los folios 584/588 se agregó el informe de la Policía Judicial en la que se hace un relato de las distintas diligencias ejecutadas y en el que se expone que "a las 20:50 hrs. del día 9 de febrero de 1999, dentro del operativo dispuesto se procede a la detención de Luz ., ahora recurrente. La información de derechos a la detenida se documentó en el acta de detención que obra al folio 595 con fecha 9 de febrero de 1999 a las 20:50. Al folio 596 aparece la manifestación de la recurrente en la expresa su voluntad de contar con un abogado de oficio. La comunicación (telefónica) al Colegio de Abogados de Guipuzkoa consta al folio 662 de las actuaciones de instrucción y lleva fecha de 10 de febrero de 1999, a las 17:22 hrs. La recurrente no contó con asistencia letrada hasta su declaración ante la Juez de Instrucción (ver folios 767/769), en la que, por consejo de su letrada, se negó a prestar declaración (folio 768).

3. De las actuaciones reseñadas se desprende que las diligencias documentadas el día 8 de febrero de 1999 muy probablemente han sido fechadas por equivocación. Sin embargo, lo cierto es que la Audiencia no hizo ni tuvo a su disposición ninguna investigación que le permitiera afirmar con certeza que la causa es un error. De todos modos, el principio in dubio pro no ha resultado vulnerado, dado que cualquiera haya sido la fecha, la diligencia como tal contó con autorización judicial y nadie ha puesto en dudo que haya tenido lugar con la presencia inclusive de la detenida, que prestó su conformidad para la realización de la misma, al entregar las llaves e indicar los lugares a requerimiento judicial. Es decir: la práctica de las diligencias de entrada y registro, no es en sí misma incorrecta.

   Por el contrario, no se ajusta a las exigencias legales el haber privado de asistencia letrada a la detenida durante la ejecución de tales medidas y haberla sometido, en esas condiciones, a los interrogatorios que se pueden inferir de las actas. Evidentemente, de esos interrogatorios en los que la recurrente no tuvo asistencia letrada se obtuvieron datos que permitieron más tarde recoger pruebas, que no se encontraban en el domicilio objeto del primer registro, en las diligencias sucesivas. En este sentido, es evidente que la Policía Judicial sólo solicitó, como se desprende del oficio del folio 497 ya mencionado, la entrada y registro en el domicilio de BARRIO000NUM007 . Aunque el auto referidos al domicilio de Avda. DIRECCION003 nº NUM008 de Tolosa se remite a un oficio de la Ertzaintza, ese oficio no existe y el Juez de Instrucción debe haber obtenido la información de la propia detenida, dado que en autos no consta otro origen de la misma. Lo mismo ocurre con el auto del folio 545, redactado a mano durante la diligencia que se estaba practicando en el domicilio NUM007 de BARRIO000 , auto mediante el cual se dispuso el registro de otra vivienda del BARRIO000 de Ibarra. En este auto el Juez de Instrucción se remite a las manifestaciones de la propia encausada durante la diligencia. En el acta de la diligencia de entrada y registro de los folios 540 y stes. no sólo se documentó que el Juez interrogó a la detenida sobre la prueba al comenzar la diligencia en el primer domicilio, sino que, se decidió ampliar la medida a otro domicilio del que no queda claro quién era titular, dado que es la madre de la detenida la que permite la entrada (ver folio 541), como resultado de las preguntas que el mismo Juez de Instrucción hizo a la última nombrada.

   La práctica de interrogatorios a un detenido que pueden determinar su autoincriminación sin asistencia de letrado determina que la prueba obtenida por este medio quede afectada por una prohibición de valoración. En consecuencia, las pruebas adquiridas en los domicilios de BARRIO000NUM003 y de Avda. DIRECCION003 de Tolosa, no pueden ser tenidas en cuenta en contra de la acusada, pues han sido obtenidas con infracción del derecho de defensa, garantizado por el art. 24.2 CE, toda vez que la recurrente fue interrogada sin contar con asistencia letrada a pesar de haber solicitado ser defendida por un abogado de oficio y no deducirse de la causa ninguna razón que justifique la infracción de este derecho. Téngase en cuenta que la comunicación al Colegio de Abogados se hizo por la Policía Judicial al día siguiente de la entrada y registro documentada, probablemente por error, con fecha 8 de febrero de 1999 (folio 662).

El cuarto motivo del recurso se contrae a la impugnación del valor probatorio acordado por la Audiencia a las declaraciones prestadas durante la instrucción por Antonia y Carlos María , estando imputados, por no "cumplir dichas declaraciones los requisitos de la prueba legal de cargo". Tales declaraciones, afirma la Defensa, permitieron al Tribunal a quo tener por acreditado que la recurrente "vendió speed a Carlos María en tres ocasiones". Con remisión a las constancias del juicio oral en el acta del mismo, la Defensa sostiene que esas declaraciones fueron prestadas fuera del juicio y no han sido objeto del procedimiento del art. 714 LECr. Señala asimismo que, en todo caso, las declaraciones de Carlos María fueron prestadas en el juicio estando el testigo "condicionado por la existencia de grabaciones de las conversaciones telefónicas", que fueron declaradas ilícitas en la sentencia de instancia y que la Policía Judicial conocía las conexiones del testigo con la recurrente por dichas intervenciones telefónicas.

El motivo debe ser estimado.

La cuestión planteada en el presente motivo tiene singular trascendencia, pues de la validez de la prueba testifical depende el mantenimiento del fallo condenatorio de la sentencia recurrida.

1. Durante la instrucción los testigos cuyas declaraciones son objeto de este motivo declararon como imputados (ver folios 775 y 798). En la sentencia recurrida la Audiencia sostuvo que : "dado que el conocimiento policial de la cita [se refiere al reunión de los testigos con la acusada en el bar Iruña de Tolosa, grabada en video] tuvo lugar gracias a las escuchas telefónicas ilegales, no cabe considerar como medio de prueba válido ni las declaraciones testificales que los ertzainas efectuaron, en relación a la entrevista, en el acto del juicio oral, ni sus manifestaciones obrantes en el atestado, ni la grabación videográfica que realizaron de la misma que fue proyectada en el acto del juicio oral, ni las declaraciones de Carlos María y Antonia referentes a dichas llamadas telefónicas" (Fº Jº noveno).

2. La impugnación referente a la correcta aplicación del art. 714 LECr no puede prosperar. En efecto, el Tribunal a quo en la sentencia deja claro que al testigo Carlos María le fue "puesta de manifiesto su contraria manifestación en fase de instrucción" (Fº Jº noveno). Es cierto que este procedimiento no se siguió con la testigo Antonia , pero la explicación surge del resumen de las declaraciones de la misma realizada en la sentencia. No se percibe que haya existido contradicción entre lo manifestado durante la instrucción y lo declarado ante el Tribunal a quo, con lo cual desaparece la base para la aplicación del art. 714 LECr.

3. En cuanto concierne a la ilicitud de la prueba testifical la Audiencia sostuvo, de una manera no fácil de compatibilizar con lo antes transcrito, que "tales declaraciones sumariales constituyen prueba de cargo contra la acusada Luz , por resultar jurídicamente independientes de la prueba telefónica inconstitucionalmente obtenida, al no apreciarse entre las mismas conexión de antijuricidad. Declararon en el Juzgado a los siete días de la cita con Luz en el bar Iruña, instruidos de sus derechos y asistidos de letrado"(...) "La existencia de una relación natural, meramente causal, entre la prueba ilícita y las declaraciones efectuadas ante el juez instructor no impide reconocer la inexistencia de la conexión de antijuricidad entre ambas".

   La Audiencia no ha tenido en cuenta que el art. 11 LOPJ excluye no sólo las pruebas obtenidas directamente con violación de derechos fundamentales, sino también aquellas que indirectamente provienen de otras ilegalmente adquiridas. Evidentemente, la Audiencia parece haber sostenido en este sentido dos posiciones diferentes respecto de la misma prueba. Por un lado considera excluidas del proceso las declaraciones "referentes a dichas llamadas telefónicas" y por otra afirma que pueden ser tomadas en cuenta. Lo cierto es que el conocimiento de los testigos llegó a la policía judicial mediante unas intervenciones telefónicas que fueron declaradas ilegales y afectadas por ello por una prohibición de valoración, que nadie ha cuestionado ante esta Sala. Todo lo que estos testigos percibieron y declararon está, por lo menos, indirectamente vinculado con la infracción de derechos fundamentales que permitió a la policía tener conocimiento de su existencia. Esta indirecta vinculación de la prueba aportada por los testigos con la prueba ilegalmente obtenida no se interrumpe -como parece sostener la Audiencia- por el hecho de que hayan declarado con asistencia de letrado durante la instrucción. Tampoco tiene relevancia alguna que las versiones posteriores sean más o menos creíbles. No cabe considerar que una declaración poco creíble posterior pueda subsanar una violación de derechos fundamentales, que nada tiene que ver con el contenido de lo declarado.

4. Esta Sala entiende, por otra parte, que el argumento de la Audiencia en el que se afirma la legalidad de la fuente de la que proviene el conocimiento de la recurrente y su implicación en el tráfico de drogas, recurriendo a la suposición de que, si no se hubieran producido las irregularidades en la intervención telefónica, ésta hubiera sido legítima, no es convincente. En efecto, la intervención telefónica se dispuso sobre la base de una sospecha necesitada de corroboración. Si la corroboración no se obtuvo legítimamente, sólo queda una mera sospecha inicial, que no puede en ningún caso ser el fundamento de la condena. Es evidente que si cuando se dispuso la intervención telefónica las corroboraciones no eran suficientes, suprimidos los resultados de las diligencias declaradas ilegales, la prueba que queda es insuficiente para fundamentar el fallo. No puede sino sorprender que el Tribunal a quo haya declarado la ilegalidad de las intervenciones telefónicas y luego utilice sus resultados en contra de la acusada.

   Tampoco es coherente la Audiencia cuando se refiere a las imputaciones del coacusado Carlos Ramón (que se debe entender es Pedro Enrique ) para dar crédito a la prueba testifical. En primer lugar debemos señalar que la prueba ilegalmente obtenida no puede servir como elemento de corroboración de las manifestaciones de un coimputado. Cuando el art. 11.1 LOPJ dice que las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales "no surtirán efecto", quiere decir, precisamente, que no surtirán efecto, es decir, que no prueban ni corroboran otras pruebas. Con otras palabras: la corroboración de las manifestaciones del coimputado sólo pueden ser legales, porque en un Estado de Derecho no hay lugar para la ilegalidad. En segundo lugar, y sin perjuicio de lo anterior, existe una contradicción en la ponderación de la prueba realizada por la Audiencia que salta a la vista: en el Fº Jº quinto la Audiencia no concedió valor a la declaración sumarial de Pedro Enrique respecto de otro acusado por no haber sido leída en el juicio oral. El Tribunal a quo expuso al respecto su criterio, concordante, por lo demás, con la jurisprudencia constitucional, según el cual la fórmula "por reproducida" no permite la ponderación de declaraciones obrantes en el sumario que no hayan sido objeto de debate en el juicio oral. Sin embargo, en el acta del juicio consta que Pedro Enrique al ser interrogado sobre extremos que se relacionen con la inculpación de la recurrente (ver folio 236 del rollo de la Audiencia), negó la implicación de ésta. La Audiencia no siguió en dicha ocasión el procedimiento previsto en el art. 714 LECr. Tampoco se dio lectura a la declaración del coimputado en el momento de la prueba documental, que, como se dijo se tuvo por reproducida (ver folio 246 vto.). Por lo tanto, la cuestión no ofrece ninguna duda: tampoco en este caso se introdujo en forma la declaración de Pedro Enrique en el juicio oral y las mismas razones que la Audiencia expuso para no tomarla en consideración respecto de otros procesados inculpados por él, debió aplicarlas respecto de la recurrente.

El resto de los motivos del recurso son dependientes de los dos motivos que hemos estimado y por esta razón carecen ahora de practicidad.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la procesada Luz contra sentencia dictada el día 18 de abril de 2001 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en causa seguida contra la misma por un delito de posesión de drogas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Luis-Román Puerta Luis Enrique Bacigalupo Zapater Emilio Manuel Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Irún se instruyó sumario con el número 1/99 contra los procesados Luz , Luis Angel , Jesús Luis , Juan Pedro , Pedro Enrique y Andrés en cuya causa se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2001 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 18 de abril de 2001 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.