STS 40/2003, 17 de Enero de 2003

El Juzgado de Instrucción número seis de los de Marbella, incoó Procedimiento Abreviado, con el número 42/98, contra Carlos Jesús y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda, rollo 105/1999) que, con fecha veinticuatro de Noviembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales los siguientes: El día 27 de julio de 1.997, el acusado Carlos Jesús , mayor de edad y al que no constan antecedentes penales, se personó en el Servicio Movistar de Telefonía Móvil en el establecimiento comercial de Hipercor de Marbella haciéndose pasar por Jorge del Puerto y aportando fotocopia del carnet de identidad de este, así como un recibo bancario de ingreso de trescientas pesetas en la cuenta nº NUM000 de Unicaja de Málaga, con lo que había conseguido el número de dicha cuenta. A continuación concertó a este nombre falso, seis contratos del servicio correspondiente a seis números diferentes, haciendo constar en ellos los datos de identidad de Jorge y el de su cuenta corriente, plasmando además una firma con el nombre de éste en los contratos. Así, recibió seis teléfonos móviles de marca Nokia, los que utilizó en diversas llamadas originando gastos por valor de 104.342 pesetas, los que fueron soportados como perjuicios por Moviestar y no por Jorge ." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Jesús como autor criminalmente responsable del delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con otro ya definido de estafa, a la pena de dos años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de dos mil pesetas por el primer delito, y un año y seis meses de prisión por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad con el apremio de un día de arresto por impago de dos cuotas de multa, a indemnizar a la compañía Movistar en la cantidad de 104.342 pesetas, mas el importe de los teléfonos móviles entregados lo que se determinará en ejecución de sentencia y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de dichas penas todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Carlos Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Carlos Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender que se han infringido en la sentencia que se recurre derechos fundamentales como la tutuela judicial efectiva, proceso debido, derecho de defensa, interdicción de indefensión y presunción de inocencia, amparados y tutelados en el artículo 24 de la Constitución Española.

2. - En igual sede de violación constitucional, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la violación del principio acusatorio.

3. - Con fundamento en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender infringidas por la sentencia recurrida normas sustantivas penales dados los hechos declarados probados. Artículos 392, 390-1º, 248-1 y 249 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo/Vista, se celebró la votación prevenida el día diez de Enero del dos mil tres.

En el primer motivo del recurso denuncia la infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, proceso debido, derecho de defensa, interdicción de la indefensión y presunción de inocencia. Manifiesta que residencia dicha impugnación en la nulidad de actuaciones solicitada al habérsele imputado delitos sobre los que no se le informó en la instrucción, conociendo su imputación formal cuando se le notificó la apertura del juicio oral y la calificación del Ministerio Fiscal. No declaró en las diligencias policiales cuando fue detenido, sin que conste la razón y no aparece que se le haya informado de sus derechos ni de las razones de la detención a presencia de letrado, aunque existe al folio 24 un acta de lectura de derechos en la que se dice que se niega a firmar. Ante el Juzgado de instrucción se le informa de su condición de imputado, pero no se precisan los hechos. Se realizan diversas actuaciones sin que se le notifique debidamente. Tampoco en el auto de incoación de Procedimiento Abreviado se precisan los hechos, aunque dicho auto sí le es notificado. El proceso se ha desarrollado a espaldas del imputado y de su defensa, produciéndose una clara situación de indefensión al no permitirle contradecir las imputaciones formuladas en su contra.

El motivo es impugnado por el Ministerio Fiscal que entiende que no se acredita la existencia de indefensión material.

Los derechos consagrados en el artículo 24 de la Constitución implican que el proceso penal debe desarrollarse en condiciones tales que permitan al imputado ejercitar adecuadamente su derecho de defensa. Para ello es imprescindible que previamente se le informe debidamente de la acusación, siempre teniendo en cuenta el momento del proceso en el que tal necesidad de información se debe satisfacer, pues es claro que el derecho referido exigirá una mayor concreción tras la calificación de la acusación que en el momento de la denuncia inicial. Se trata de una exigencia de carácter material y no meramente formal, de manera que lo trascendente es que el imputado conozca suficientemente los hechos que se le imputan y que determinan su condición de imputado, para que pueda defenderse de los mismos (STC 170/1990, de 5 de noviembre).

Aunque la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte por el órgano judicial en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» (STC 89/1986, fundamento jurídico 2º), no puede desconocerse que el «concepto de indefensión con trascendencia constitucional es de carácter material y no formal, de modo que no podrá alegarse en esta sede si, aun existiendo una omisión judicial lesiva, en principio, del derecho a ser oído en un proceso (...) no se ha observado frente a aquélla (...) la debida conducta diligente» (STC 8/1991, fundamento jurídico 3º), por lo que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» (STC 367/1993, fundamento jurídico 2, y en igual sentido STC 13/1999, entre las más recientes). (STC nº 98/1999, de 31 de mayo).

Decíamos en la STS nº 703/2002, de 22 de abril que el radical efecto de la nulidad no se deriva de cualquier irregularidad u omisión procesal, sino únicamente de aquellas que ocasionen indefensión en sentido material. Esta indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca (SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio, y STS núm. 243/2001 de 21 de febrero, entre otras). Como recuerda la STS nº 2153/2001, de 15 de noviembre, "no basta la existencia de algún defecto o irregularidad procesal si no conlleva la privación o menoscabo, negación o limitación del derecho de defensa en un proceso con todas las garantías (en este sentido SSTC 90/1988, 181/1994 y 20/1998)".

El examen de la causa permite comprobar que al folio 19 consta por diligencia en el atestado policial que se le informa verbalmente del motivo de la detención y de los derechos que le asisten; al folio 24 consta acta de información de derechos en sede policial, haciendo constar que ha sido detenido por un presunto delito de estafa y falsedad; que desea ser asistido por letrado de oficio y que desea que se comunique su situación a su familia, proporcionando una dirección, constando asimismo que se niega a firmar y que no desea declarar. No se ha aportado por el recurrente ningún indicio que permita dudar de la realidad de la información efectuada ni tampoco de que su alcance no haya abarcado los aspectos concretos a los que se refiere, de modo que debemos aceptar que el recurrente conoció al ser detenido los motivos de su detención y todos los derechos de los que debía ser informado.

Asimismo aparece en la causa, al folio 70, que tal información se repite en sede judicial, prestando declaración seguidamente, en calidad de imputado, sobre unos hechos cuya identidad se puede deducir del contenido del interrogatorio, lo que supone que el recurrente conocía a qué se debía la posición procesal de imputado que previamente se le había comunicado. Consta expresamente en el acta de declaración que a las preguntas que se le realizan contesta que "nunca ha contratado ningún teléfono de este tipo ni a su nombre ni a nombre de otro". No consta, por el contrario, ninguna manifestación del recurrente ni de su letrado acerca de una eventual insuficiencia de la información. Las posibles dudas derivadas de su desconocimiento de las leyes penales y procesales pudieron ser adecuadamente solventadas desde el momento en que consta que es asistido de letrado, sin que aparezcan datos en la causa que pudieran justificar una mayor intervención del órgano judicial en ese sentido a los efectos de garantizar la existencia de una defensa efectiva.

En segundo lugar, aun cuando no le fue notificada la inhibición cuando fue acordada, pudo tener conocimiento de ella en la primera ocasión en la que compareció ante el Juzgado al que correspondió la instrucción de la causa desde aquel momento, sin que entonces hiciera manifestación alguna en relación a la competencia del órgano jurisdiccional. Además, la cuestión carece de trascendencia en cuanto que no afecta a la competencia del órgano encargado finalmente del enjuiciamiento.

En tercer lugar, la omisión de notificación de la práctica de diligencias de investigación, testificales u otras, aun cuando no puede considerarse correcta, en nada le afecta a su derecho de defensa, en cuanto el recurrente no precisa en qué medida le han perjudicado y, por otro lado, pudo contradecirlas en la forma que tuviera por conveniente en el acto del juicio oral. El derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40). (STC nº 57/2002, de 11 de marzo).

Por otra parte, la sentencia se basa en las pruebas practicadas en el juicio oral y no en las diligencias de instrucción, por lo que podría prescindirse de aquellas declaraciones sin modificar el sentido del fallo condenatorio.

Finalmente, aun cuando el auto de incoación de Procedimiento Abreviado no identifique con toda precisión los hechos, ello tampoco afecta de forma necesaria al derecho de defensa. La concreción del objeto del proceso se produce de manera gradual desde la denuncia inicial hasta las conclusiones definitivas de la acusación. En las diligencias consta la declaración del imputado sobre los hechos que originan la causa, y la precisión de los hechos objeto de acusación consta suficientemente desde la calificación provisional del Ministerio Fiscal, que no incluye hechos no contenidos en las imputaciones anteriores. Por otra parte, no es preciso calificar jurídicamente los hechos en el momento inicial del proceso, pues precisamente la fase de instrucción tiene entre otras finalidades la de preparar el juicio oral, permitiendo a la acusación determinar los elementos fácticos que puede incorporar a su escrito de conclusiones provisionales dándoles entonces la pertinente calificación jurídica. Además, dicho auto le fue debidamente notificado, folio 170, sin que interpusiera contra el mismo ningún recurso.

La exigencia de que se produzca una auténtica indefensión material supone, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal en su informe, que, salvo aquellos casos en que los perjuicios sean de todo punto evidentes, quien la alega debe concretar en qué se ha traducido la indefensión, señalando cuáles han sido las consecuencias negativas para su derecho derivadas de la irregularidad procesal cuya existencia afirma. Nada de eso hace el recurrente que se limita a citar lo que considera defectos procesales.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo, también al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del principio acusatorio pues se ha condenado por hechos y calificaciones distintas de las contenidas en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal. Se dice en dicho escrito que como consecuencia de la ilícita actuación del acusado se cargaron en la cuenta de Jorge las facturas correspondientes a las llamadas efectuadas, y en la sentencia se declara probado que los gastos fueron soportados por Movistar y no por Jorge . Por otro lado el Fiscal calificó los hechos como un delito continuado de falsedad del artículo 392 en relación con el 390.3º, añadiendo la sentencia el apartado 1º.

El principio acusatorio en su exacta formulación supone que nadie puede ser condenado sin que se haya dirigido debidamente una acusación contra él, por alguien distinto de aquél a quien le corresponde juzgar. Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia. Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». (STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre).

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige; a los hechos que constituyen su objeto y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

Hemos declarado que "la petición de responsabilidad civil no forma parte del principio acusatorio, ya que por su propia naturaleza tiene una naturaleza civil, y por ello está regido por los principios de rogación y congruencia, que son los que limitan el ejercicio de la función jurisdiccional, lo que implica la existencia de no señalar una responsabilidad mayor de la pedida -SSTS 24 de marzo y 6 de abril de 1984, así como las de 25 de enero de 1990, 22 de julio de 1992 y 26 de octubre de 1995-.(STS nº 647/1999, de 1 de setiembre).

Esto dicho, el examen de la causa permite comprobar que el Tribunal no ha infringido principio alguno en el aspecto relativo a la responsabilidad civil. El Ministerio Fiscal, en las conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, solicitó la indemnización a favor de quien resulte perjudicado, interesando en el Otrosí III de su escrito la práctica de diligencias encaminadas a acreditar si esa condición debería predicarse del particular a cuyo nombre se habían contratado fraudulentamente los teléfonos, o de la compañía telefónica. Esa amplia petición de indemnización es concretada por el Tribunal en la sentencia a favor de la Compañía de teléfonos, dentro, por lo tanto, de lo solicitado.

En relación al segundo aspecto, es decir, a la adición que, según el recurrente, hace la sentencia a la calificación del Ministerio Fiscal, añadiendo la mención expresa al apartado primero del artículo 390 del Código Penal, la mera lectura de la sentencia permite comprobar la equivocación del recurrente, pues si bien es cierto que el Fiscal mencionó en su calificación el artículo 390.3, en la sentencia se limita el Tribunal a corregir lo que es un error material en la determinación del precepto aplicable, citando el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal, lo que de ninguna forma supone una vulneración de los límites impuestos por el principio acusatorio.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo alega la infracción de los artículos 392 y 390 y 248 y 249 del Código Penal, pues entiende que no se ha cometido falsedad al no resultar afectada ninguna de las funciones del documento mercantil, ni tampoco estafa pues el engaño no puede reputarse bastante al actuar negligentemente la empresa al aceptar la documentación aportada por el acusado.

Esta Sala ha venido entendiendo que los requisitos del delito de falsedad documental son los siguientes: en primer lugar el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal; en segundo lugar, que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento, y, en tercer lugar, elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

En la sentencia impugnada se aplica el artículo 390.1.3º, en el inciso referido a la falsedad cometida suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido. Aun cuando no es imposible que tal modalidad falsaria integre una de las llamadas falsedades ideológicas, en el presente caso la falsedad cometida tiene carácter material, pues, tal como se describe en el hecho probado, el acusado se personó en un servicio Movistar de telefonía móvil y "haciéndose pasar por Jorge del Puerto y aportando fotocopia del carnet de identidad de éste, así como un recibo bancario de ingreso de trescientas pesetas" (...) "concertó a este nombre falso, seis contratos del servicio correspondientes a seis números diferentes, haciendo constar en ellos los datos de identidad de Jorge y el de su cuenta corriente, plasmando además una firma con el nombre de este en los contratos".

Según hemos dicho en numerosas ocasiones, las funciones esenciales del documento son la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), STS nº 1297/2002, de 11 de julio. En los hechos que se declaran probados se pone claramente de relieve cómo la conducta del acusado ha afectado a esta última función del documento, al hacer figurar como contratante de los servicios de telefonía móvil a una persona que no ha intervenido realmente, de manera que no coincide la identidad de quien hace realmente la manifestación de voluntad con la de quien figura en el documento.

Plantea el recurrente una segunda cuestión relacionada con la idoneidad del engaño, pues sostiene la imposibilidad de afirmar la imputación objetiva del resultado directamente provocado por la disposición patrimonial, cuando el error, lejos de proceder del comportamiento engañoso, es consecuencia de la negligencia o falta de cuidado del sujeto que lo ha sufrido.

Para que el mecanismo engañoso empleado por el autor del delito pueda reputarse bastante, el engaño empleado debe ser suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada (STS nº 1012/2000, de 5 de junio). Para efectuar la anterior valoración, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta parámetros tanto objetivos como subjetivos (STS nº 686/2002, de 19 de abril), de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla.

La STS nº 1285/1998, de 29 de octubre, señaló que el engaño no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podría haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. También la STS nº 1013/1999, de 22 de junio, estableció que cuando el sujeto de la disposición patrimonial tuvo la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 528 CP/1973 (art. 248 CP), pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo.

El engaño, pues, no puede considerarse bastante cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación, exigible para casos similares como práctica normal en el ámbito de esa clase de operaciones. Fuera de estos casos, no es exigible una comprobación exhaustiva, pues ello conduciría a un clima de desconfianza sistemática, impropia de las relaciones sociales y comerciales de una sociedad moderna.

El relato fáctico describe, como hemos señalado antes, cómo el acusado se hizo pasar por otra persona aportando una fotocopia del documento nacional de identidad de ésta. Además, en este caso concreto, el acusado aportó otro documento que reforzaba la maniobra engañosa, como fue un resguardo de ingreso en una entidad bancaria a nombre de aquel quien decía ser, en el que figuraba su número de cuenta, lo que supone un apoyo adicional a su versión sobre su identidad que pudo debilitar la necesidad de poner en práctica las medidas de autoprotección de las que la víctima disponía, actuación que no puede considerarse exigible dadas las circunstancias de los hechos y la clase de operación que se pretendía realizar.

El motivo se desestima.

III.